Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

1. Trata-se de apelação criminal interposta contra a r. sentença de mov. 104.1 nos Autos de Ação Penal nº 0036341-25.2024.8.16.0014, da 3ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, neste Estado, na qual o MM. Juízo julgou procedente a denúncia ministerial, para o fim de condenar o réu RAFAEL HENRIQUE DE ANDRADE (nascido em 22/11/1993 – com 30 anos de idade à época dos fatos) pela prática do crime do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo.O fato delituoso foi descrito na denúncia da seguinte forma (mov. 39.2):
“No dia 30 de maio de 2024 (quinta-feira), por volta das 06h20, agentes da polícia militar realizavam patrulhamento de rotina pela Rua Santa Apolônia, nº 184, Fraternidade, nesta cidade e Comarca de Londrina/PR, visto que se trata de local amplamente conhecido pelo tráfico de entorpecentes, oportunidade em que avistaram RAFAEL HENRIQUE DE ANDRADE a andar pela rua, o qual, ao avistar a viatura policial, mudou de direção e passou a caminhar rapidamente com as duas mãos fechadas, apresentando sinais de nervosismo. Diante de tal atitude suspeita, os agentes estatais optaram por dar “voz de abordagem” e, na revista pessoal, encontraram em suas mãos 21 (vinte e uma) porções de substância análoga ao crack (Lista F1 – o qual contém a substância conhecida como cocaína), com o peso aproximado de 4 g (quatro gramas). Os policiais, em consulta ao sistema SESP, verificaram que o denunciado havia sido preso em flagrante no dia 21 de maio de 2024, pelo crime de tráfico de drogas, em que foi apreendida a mesma espécie de entorpecente duas ruas acima de onde estava.Assim sendo, constatou-se que o denunciado RAFAEL HENRIQUE DE ANDRADE, dolosamente agindo, ciente da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo, para venda ou entrega ao consumo de terceiros, a droga acima descrita, a qual é capaz de causar dependência física e/ou psíquica e de consumo conforme prescrito na Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998, da ANVISA (Lista F1 – Substâncias Entorpecentes), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que pelas circunstâncias apuradas destinavam-se ao tráfico, razão pela qual recebeu “voz de prisão” e foi conduzido às repartições policiais para as providências cabíveis.Apurou-se, ainda, que o tráfico de drogas foi praticado nas imediações de estabelecimento prisional correspondente ao CRESLON, situado na Rua Santa Marta, nº 427, Jardim Espanha, nesta cidade e comarca de Londrina, a aproximadamente 350 m ( trezentos e cinquenta metros) de distância do local da abordagem1 , e de estabelecimento hospitalar correspondente à Unidade Básica de Saúde Vila Fraternidade , situada na Rua Santa Madalena, nº 89, Fraternidade, nesta cidade e comarca de Londrina, a aproximadamente 4 m (quatro metros) de distância do local da abordagem do denunciado.(cf. Auto de prisão em flagrante de mov. 1.1; boletim de ocorrência nº 2024/671851 de mov. 1.14; termos de depoimento de mov. 1.2 e 1.4; auto de exibição e apreensão de mov. 1.6; auto de constatação provisória da droga de mov. 1.8; e laudo pericial nº 65.505/2024 de mov. 37.1)”.
A Defesa interpôs apelação criminal em mov. 120.1 e apresentou o arrazoado ao mov. 167.1. Pretende a reforma da sentença, para: “1) Concessão da gratuidade de justiça ao apelante; 2) Absolver o apelante ante o reconhecimento da ilicitude das provas produzidas, com fundamento no art. 386, II, Código de Processo Penal. Subsidiariamente, declaração de nulidade ab initio, bem como a ilicitude das demais provas por derivação; 3) Não sendo o entendimento, absolver o réu em razão da insuficiência de provas para a condenação, com fundamento no art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal; 4) Subsidiariamente, desclassificar a conduta do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 para a determinada no art. 28, da mesma lei; 5) Em caso de manutenção da condenação, o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/06; 6) Não sendo o caso de absolvição, a aplicação da regra do art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal, remetendo se os autos ao órgão superior do Ministério Público; 7) Ainda, em caso de manutenção da condenação, revisar a pena aplicada, pelos fundamentos expostos no item 4; 8) Suspender a exigibilidade da pena de multa, em atenção ao Tema 931 do STJ, nos termos expostos no item 5”.O Ministério Público apresentou as contrarrazões (mov. 175.1), manifestando- pelo conhecimento parcial do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento, com a manutenção integral da sentença condenatória.A d. Procuradoria de Justiça, em seu parecer de mov. 15.1/recurso, opinou pelo parcial conhecimento do apelo e, no mérito, pelo seu parcial provimento, apenas para o fim de reconhecer o tráfico privilegiado, com readequação da pena e regime impostos.Após, vieram estes autos de processo conclusos, para exame e julgamento.É o relatório.

2. DO JUÍZO DE PRELIBAÇÃOInicialmente, o recurso não merece ser conhecido quanto ao pedido de suspensão da pena de multa imposta, tendo em vista ser matéria afeta à execução.Neste sentido:
DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA PENA DE MULTA OU SUA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. ALEGADA INSUFICIÊNCIA. VIA INADEQUADA. MATÉRIAS AFETAS AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, “CAPUT”, LEI Nº 11.343/2006). INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS RATIFICADA PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS. INDICADORES OBJETIVOS QUE APONTAM PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE PARA 1/8 (UM OITAVO). AUMENTO EM 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL SOBRE A PENA MÍNIMA COMINADA DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIALMENTE FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM FUNÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE E REINCIDÊNCIA. PARCIAL CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO. (...) (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0033038-79.2024.8.16.0021 - Cascavel -
Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO -
J. 31.03.2025) Grifado
Não merece acolhimento o pedido preliminar de reconhecimento da ilegalidade das provas produzidas e derivadas da busca pessoal efetuada pela Polícia Militar, pelas razões expostas a seguir.Conforme se extrai do artigo 244, do Código de Processo Penal:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Para a realização da busca pessoal de forma lícita, nos termos do artigo supracitado, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu:
1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022) Grifado
Já o plenário do Supremo Tribunal Federal firmou tese no HC nº 208.240/SP, entendendo que “a busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".Conforme consta no boletim de ocorrência de mov. 1.14 e nos depoimentos dos policiais militares, a suspeita fundada não se apoiou em critérios subjetivos, mas em elementos objetivos, diante da conduta do apelante, que alterou sua direção ao avistar a viatura policial, ocultando algo nas mãos.O comportamento do réu, aliado ao fato de o local ser conhecido pela prática do tráfico de entorpecentes, não evidencia qualquer irregularidade na abordagem realizada pelos agentes.Neste sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ADMISSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE ILICITUDE DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA NÃO ALEGADA NA AÇÃO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DECISÃO POR ESTA CORTE QUE IMPLICARIA EM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE QUE DEVE SER SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO, SOB PENA DE PRECLUSÃO/CONVALIDAÇÃO. BREVE EXAME REALIZADO DE OFÍCIO EM QUE, DE QUALQUER SORTE, SE ATESTA A VALIDADE DO LAUDO PERICIAL. TESE INADMITIDA. ANSEIO POR RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL E QUE TEVE OS FUNDAMENTOS DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR CONVALIDADOS NA SENTENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE VIOLAÇÃO À JUSTA CAUSA PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO DO ACUSADO E APREENDERAM AS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. ESPECIAL VALORAÇÃO CONFERIDA À PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS, EM CUJAS DECLARAÇÕES SE EXTRAI A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A DILIGÊNCIA. PATRULHAGEM POR LOCAL CONHECIDO PELA NARCOTRAFICÂNCIA. COMPORTAMENTO SUSPEITO DO RÉU AO NOTICIAR A VIATURA CARACTERIZADA VINDO AO SEU ENCONTRO. MUDANÇA DE DIREÇÃO E EVASÃO PARA RUA DIVERSA. PRÁTICA DE AÇÕES DISSIMULADAS DEFRONTE AO ACOMPANHAMENTO POLICIAL. OPÇÃO PELA ABORDAGEM QUE CULMINOU NA APREENSÃO DE 143 GRAMAS DE MACONHA, FRACIONADOS EM PORÇÕES DISTINTAS. DILIGÊNCIA REALIZADA SOB FUNDADAS SUSPEITAS. PROBABILIDADE DA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. JUSTO MOTIVO PARA A BUSCA PESSOAL EXEGESE DO ARTIGO 240, § 2º, E ARTIGO 244, AMBOS DO DIPLOMA PROCESSUAL PENAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MÁCULA NÃO VERIFICADA. PRELIMINAR RECHAÇADA. ATUAÇÃO JURISDICIONAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA IRRETOCÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO ADMITIDA, NÃO PROVIDO. (…). (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0005527-22.2023.8.16.0028 - Colombo - Rel.: CRISTIANE TEREZA WILLY FERRARI - J. 21.09.2024) Grifado
Assim, não há que se falar em ilicitude da prova, pois, no caso em análise, não se verifica qualquer ilegalidade na atuação policial.No mérito, inconformado com a r. sentença condenatória de mov. 104.1, insurgiu-se o apelante contra os seus termos, requerendo sua absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso próprio.Aduz, em síntese, que não houve a demonstração da mercancia do entorpecente apreendido, sendo evidente que é usuário e não traficante.A materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes encontra-se comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (mov. 1.1), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.6), Auto de Constatação Provisória de Droga (mov. 1.8), Boletim de Ocorrência (mov. 1.14), Laudo Pericial (mov. 37.1), bem como pelas demais provas colhidas nos autos.Quanto à suposta inexistência de comprovação da responsabilidade criminal do apelante, saliente-se que esta restou devidamente demonstrada nos autos pelos elementos de convicção esboçados na sentença.De se ver que a tese da defesa referente ao réu ser usuário e não traficante não pode prevalecer pois, as provas colhidas não deixam qualquer dúvida que a substância entorpecente seria destinada à venda.Rafael Henrique de Andrade, em juízo, alegou que é “usuário de crack; que havia vendido uma bicicleta por R$ 150,00 e adquiriu 30 pedras de crack, explicando que o valor da pedra é de R$ 5,00; que havia consumido a droga e havia acabado o “bombril”, por isso desceu até um bar, porém estava fechado; quando estava subindo a rua viu a viatura descendo; que ficou desesperado, pois já havia sido preso alguns dias antes; que havia consumido uma parte da droga e ainda possuía 21 pedras, as quais foram apreendidas; acredita que estava há dois dias consumindo o entorpecente; que foi preso alguns dias antes na mesma região; que estava em situação de rua; que fazia “alguns bicos”; que consumiria a droga em aproximadamente uma hora”. (depoimento retirado do parecer)A tese defensiva não deve prosperar, tendo em vista que o conjunto probatório é amplo e harmônico a fim de comprovar a traficância.Wesley Pereira Docema, policial militar, declarou em juízo que “viram o apelante vindo em direção à viatura com algo na mão; quando ele avistou a viatura, ele fechou a mão e foi em sentido contrário; que a equipe realizou a abordagem e o depoente localizou na mão do apelante cerca de 20 pedras de crack; em consulta ao sistema, constataram que poucos dias antes ele havia sido preso pelo crime de tráfico de drogas cerca de duas ruas do local da abordagem; que não sabe precisar se ele estava sob efeitos de droga; que o local era perto da UBS; que foi a primeira vez que teve contato com o réu.”. (depoimento retirado do parecer)Do mesmo modo se deu o depoimento do policial militar Luver Rafael Gonçalves Dias, corroborando a versão apresentada por seu colega.Note-se que os depoimentos dos policiais são pormenorizados e mostram-se idôneos a comprovar a ocorrência dos fatos descritos na denúncia. O Supremo Tribunal Federal já sedimentou o entendimento de que o depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório. Neste sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo sob garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de oficio, da repressão penal. O depoimento testemunhai do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos (HC 74.608-0, Rei. Min. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97, D.O.U. de 11.4.97, p. 12.189).
Neste mesmo sentido, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (34,5 G DE CRACK E 43,3 DE MACONHA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006; E 386, VII, DO CPP. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ABSOLVEU O AGRAVANTE COM SUPORTE NA NÃO COMPROVAÇÃO DO COMÉRCIO DAS DROGAS. PRESCINDIBILIDADE. VALIDADE DO DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM CONTRADITÓRIO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA PREVALÊNCIA, NO PONTO, DO VOTO VENCIDO DA APELAÇÃO CRIMINAL. PLEITOS SUBSIDIÁRIOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO DEBATIDA PELA CORTE DE ORIGEM E NÃO SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES DE RECURSO ESPECIAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE E REFORMA DA PENA PECUNIÁRIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DAS REFERIDAS TESES DEFENSIVAS CONTIDAS NA APELAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. (...)3. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. [...] É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento" (HC n. 382.306/RS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017) ? (HC n. 404.514/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/3/2018). (...)7. Agravo regimental parcialmente provido para, reconsiderando, em parte, a decisão agravada, alterar o seu dispositivo para os seguintes termos: Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II e III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial para, afastando a absolvição decretada pela Corte de origem, determinar o retorno dos autos para a análise das demais teses defensivas contidas no recurso de apelação de fls. 287/307. (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020) Grifado
Cumpre registrar que não constam nos autos indícios de que os policiais tenham algum interesse em incriminar injustamente o apelante, devendo ser afastada qualquer alegação de imputação indevida.De se observar, ainda, que para caracterizar o crime de tráfico de drogas, não se mostra necessária a prova dos atos de mercancia. Eis o teor da jurisprudência:
APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO PELA DEFESA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO TRÁFICO DE DROGAS, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 OU ART. 33, §3º, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO
A ENSEJAR A CONDENAÇÃO DO RÉU – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE E A APREENSÃO DA DROGA SÃO VÁLIDOS A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO, PRINCIPALMENTE PORQUE EM HARMONIA ENTRE SI E COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA DA DROGA PARA CARACTERIZAÇÃO DO TRÁFICO – MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE CONSUMO RECREATIVO – PLEITO PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO ENSEJAM MAIOR DESVALOR DA CONDUTA – ADEQUAÇÃO DE, OFÍCIO, DO QUANTUM APLICADO PARA CADA ELEMENTAR – PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – PEDIDO DE PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – NÃO CABIMENTO – REALIZADA A COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – REDUÇÃO DA PENA ARBITRADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0001832-49.2017.8.16.0132 - Peabiru -
Rel.: Luiz Osório Moraes Panza -
J. 05.10.2018) Grifado
Dessa forma, a conduta de “trazer consigo” o entorpecente, como caracterizado no caso em tela, já consubstancia no crime tipificado no artigo 33, “caput” da Lei nº 11.343/06.O delito em questão é de ação múltipla, bastando a prática de qualquer dos inúmeros verbos do tipo para configurar-se o crime.Eis o teor do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006:
Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Grifado
O que se extrai do conjunto probatório é que o réu Rafael Henrique de Andrade, trazia consigo, 21 (vinte e uma) porções de substância análoga ao crack (Lista F1 – o qual contém a substância conhecida como cocaína), com o peso aproximado de 4 g (quatro gramas), para fins de comercialização, configurando o crime disposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.Extrai-se dos autos, portanto, que a autoria delitiva restou evidenciada pela conduta do réu, conforme exposto pelos policiais militares, a abordagem foi realizada em local conhecido como ponto de venda de drogas, tendo o réu, inclusive, sido preso dias antes por tráfico na rua de cima.Ademais, consta que o réu possui passagens pelo mesmo delito, demonstrando a habitualidade criminosa, não sendo crível que seja apenas usuário e sim, traficante.Assim, não há que se acolher a tese absolutória, nem mesmo a tese desclassificatória, haja vista que restou exaustivamente demonstrada a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante.Quanto à causa de aumento disposta no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, pugna o apelante pelo seu afastamento.O artigo 40, incisos III e V, da Lei nº 11.343/06, prevê que:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...)III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; (...)
No caso em análise, é incontroverso que o delito de tráfico de entorpecentes ocorreu a cerca de 350 metros de unidade prisional (Centro de Reintegração Social de Londrina) e a aproximadamente 4 metros de estabelecimento de saúde (Unidade Básica de Saúde Fraternidade).Para a incidência da causa especial de aumento de pena, basta que o agente tenha praticado o crime nas proximidades dos locais previstos no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração de que pretendia atingir os frequentadores desses estabelecimentos.O entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, quando o tráfico ocorre nas dependências ou imediações de instituições de ensino ou demais locais mencionados no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, a aplicação da referida majorante independe da prova de efetiva comercialização aos usuários desses espaços. Veja-se:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE RECONHECIDA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A questão acerca da violação do art. 226 do CPP não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF. 2. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela absolvição, por não haver elementos suficientes de prova para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 3. Em relação à reincidência do envolvido, não há qualquer ilegalidade em seu reconhecimento, uma vez que o Tribunal de origem consignou que, como não se passaram mais de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 64, inciso I, do Código Penal, entre a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena e o crime posterior, mostra-se adequada o emprego da agravante da reincidência feita pelo julgador de origem em ID nº 22912401 - Pág. 5 (e-STJ fls. 606). 4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito (HC n. 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015). Precedentes. 5. No presente caso, em atenção à jurisprudência desta Corte Superior e considerando que o Tribunal local reconheceu que o tráfico foi praticado nas proximidades de uma escola, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, para se concluir que o tráfico não fora realizado perto de escola, exige-se o reexame de fatos e provas, procedimento que é vedado pela Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 2011458/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022). Grifado
No mesmo sentido entende este e. Tribunal de Justiça:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006). PEDIDO DE DETRAÇÃO. NÃO CONHECIDO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (ART. 40, INCISO III, LEI DE DROGAS). MANUTENÇÃO DA MAJORANTE. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. PROVAS QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO DELITO NAS IMEDIAÇÕES DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS A CONFIRMAR A DEDICAÇÃO DA RÉ AO COMÉRCIO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO, CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva contida na denúncia para condenar a ré nas sanções previstas no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 583 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões em discussão consistem em saber se: i) a pena-base foi fixada de forma desproporcional; ii) foi indevida a aplicação da causa especial de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas e estão presentes os requisitos legais para o reconhecimento do benefício previsto no §4º do artigo 33 da citada Lei; iii) é possível fixação de regime prisional mais brando; iv) deve ser procedida a detração penal; v) deve a pena de multa ser estabelecida em patamar inferior. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O pedido de detração não deve ser conhecido, visto que a análise da detração penal compete ao juízo da execução, conforme previsão do art. 66, III, “c”, da LEP. 4. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, em razão da elevada quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos – ecstasy (112 unidades) e maconha (646.5 gramas) –, e foi legítima a exasperação da pena no vetor circunstâncias do crime. 5. A confissão espontânea foi reconhecida como atenuante na segunda fase da dosimetria de modo a resultar na redução da pena intermediária no mínimo legal, em atenção à Súmula 231 do STJ. 6. É devida a aplicação da causa especial de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o tráfico ocorreu nas imediações de escola municipal, de forma que é desnecessária a demonstração de dolo específico relacionado à comercialização dirigida aos frequentadores daquele estabelecimento de ensino. A causa especial de diminuição de pena do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas não pode ser reconhecida em favor ré, dada a presença de elementos a comprovar que se dedicava ao comércio ilícito de substâncias entorpecentes em período anterior à sua prisão.7. O regime inicial para cumprimento de pena deve permanecer o fechado, em razão da gravidade concreta do delito, da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da pena imposta, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.8. A pena de multa foi proporcional à pena privativa de liberdade e fixada dentro dos limites legais, de modo que eventuais dificuldades financeiras para o pagamento da pena pecuniária deverão ser apreciadas pelo juízo da execução. IV. DISPOSITIVO 9. Recurso de apelação conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0002769-81.2025.8.16.0131 - Pato Branco -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO CARLOS RIBEIRO MARTINS -
J. 25.08.2025) Grifado
Assim, corretamente considerada a majorante do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, sendo impossível o seu afastamento.Pugna a defesa, ainda, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), em seu patamar máximo (2/3), haja vista que é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa.O d. juízo a quo justificou a inaplicabilidade da benesse da seguinte forma:
“Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois não estão presentes os requisitos legais, não obstante o alegado pela Defesa, por se dedicar o réu às atividades criminosas. Sabe-se que a quantidade de droga não é apta, isoladamente, a obstar a incidência da minorante em comento, não se podendo presumir, com base apenas em tal circunstância, que o acusado se dedicasse a atividades criminosas, sobretudo considerando a sua primariedade. Entretanto, a par das quantidades de drogas, as circunstâncias anteriores à prisão em flagrante do réu demonstraram ter ele praticado mais um delito de mesma espécie (tráfico de drogas), em 21 de maio de 2024, em local próximo ao da presente abordagem (rua Santa Luiza, no mesmo bairro Fraternidade, nesta cidade), com modus operandi similar, consistente em trazer consigo porções de cocaína e crack para a venda e tentar se desvencilhar da equipe para não ser abordado. Mencionadas circunstâncias foram citadas pelos policiais militares em juízo e detalhadas ao analisar o processo-crime n.º 0033770- 81.2024.8.16.0014, perante a 2ª Vara Criminal desta Comarca, cf. certidão do Sistema Oráculo de mov. 5.1, com denúncia recebida, o que torna o afastamento da minorante justificado”.
Muito embora a d. Procuradoria-Geral de Justiça tenha se manifestado pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, observa-se que o Magistrado de primeiro grau agiu com acerto ao não conceder a benesse.Nesse ponto, transcreve-se os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06:“(...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (...)”
Sabe-se que os critérios previstos no parágrafo aludido são cumulativos, de modo que, na ausência de um deles, a aplicação do tráfico privilegiado torna-se inviável, devendo o acusado responder pelo crime de tráfico de drogas.O que se extrai do acervo probatório é a dedicação do réu às atividades criminosas, pois observa-se que ele já era conhecido pelos agentes públicos pela traficância no local, tendo sido abordado e preso em outras oportunidades pelo mesmo delito.O boletim de ocorrência relata que o réu já era conhecido da equipe policial por atuar em local de intenso tráfico de drogas, tendo sido preso anteriormente pelo mesmo crime, inclusive em rua próxima à abordagem atual. Tal circunstância evidencia habitualidade e envolvimento reiterado com o tráfico, demonstrando dedicação à atividade criminosa.No momento da abordagem, o réu portava 21 pedras de crack, fracionadas e prontas para comercialização, o que reforça o caráter profissional da conduta. A quantidade e a forma de acondicionamento são incompatíveis com uso pessoal, mesmo que o réu alegue ser usuário.O próprio réu, Rafael Henrique de Andrade, admitiu que havia sido preso alguns dias antes pelo mesmo crime, na mesma região, e que estava em situação de rua realizando “bicos”. A reincidência em curto espaço de tempo e o contexto da abordagem reforçam a dedicação ao tráfico.O policial militar Wesley Pereira Docema confirmou que, em consulta ao sistema, verificou a prisão anterior do réu por tráfico de drogas poucos dias antes, em local próximo.Além disso, o endereço é conhecido pela equipe policial como ponto de intenso tráfico de drogas, corroborando a tese de que o réu estava inserido em ambiente propício à prática reiterada do crime.Ainda que a Magistrada de primeiro grau tenha afastado a aplicação da benesse com fundamento na existência de ações penais em curso - o que contraria o entendimento firmado no Tema Repetitivo nº 1.139 do STJ -, em atenção ao efeito devolutivo da apelação, procede-se, de ofício, à correção da fundamentação da respeitável sentença condenatória.Nesse contexto, considerando que o conjunto probatório revela a presença de elementos concretos que indicam a dedicação do réu às atividades criminosas, tem-se, por consequência, a inviabilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado.Tendo em vista a ausência dos requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, resta prejudicado o pedido formulado pela defesa para a celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Isso porque, conforme estabelece o artigo 28-A, do Código de Processo Penal, o benefício somente é cabível nos casos em que o investigado não se enquadra em hipóteses que vedam a proposta, como a prática de infração penal com violência ou grave ameaça, ou quando houver elementos que indiquem habitualidade delitiva - circunstância presente no caso em análise.Requer a defesa a fixação do regime aberto para o inicial cumprimento da pena imposta.Não obstante, conforme dispõe o artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, aos condenados a pena superior a 4 e inferior a 8 anos, desde que não reincidentes, se impõe o regime semiaberto para o cumprimento, conforme fixação em sentença.Assim, considerando que o réu foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, corretamente estabelecido o regime semiaberto, impossibilitando a readequação ao aberto.Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente e negar provimento ao recurso de apelação interposto, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.