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Processo:

I.RELATÓRIO:
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que, nos autos de ação de cobrança nº 0001413-46.2021.8.16.0081, ajuizada por Julio Cesar dos Santos Alberti em face do Município de Faxinal-PR, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, a fim de: a) condenar o réu ao pagamento de adicional noturno sobre o serviço executado pelo autor entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia até as 05 (cinco) horas do dia seguinte, com acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna, bem como seus reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salário; b) condenar o réu ao pagamento do adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) dos vencimentos do cargo de Agente de Defesa Civil (símbolo CC-3) exercido pelo autor, considerando o adicional noturno, bem como os reflexos sobre férias, 1/3 de férias e 13º salário (mov. 181).Julio Cesar dos Santos Alberti opôs embargos de declaração (mov. 184.1), tendo sido rejeitados pelo magistrado singular (mov. 187.1).Opostos novos embargos de declaração (mov. 190), os quais, novamente, não foram admitidos pelo juízo “a quo” (mov. 194.1).Irresignado, Julio Cesar dos Santos Alberti interpôs recurso de apelação, alegando em suas razões recursais que: a) há erro material na fundamentação da sentença, uma vez que o magistrado singular transcreve erroneamente o disposto na Súmula 214 do STF, dispondo que a hora noturna reduzida corresponde a 53 minutos e 30 segundos, quando, na verdade, a hora noturna reduzida equivale a 52 minutos e 30 segundos; b) há omissão na parte dispositiva da sentença, tendo em vista que, quando da condenação do réu ao pagamento do adicional noturno de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna, não há menção à hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos; c) a sentença não analisou o pedido subsidiário (item “e” da inicial), no qual se requer que, caso não seja pago o adicional de hora extra, seja o réu condenado a pagar a diferença havida entre a quantidade de horas pagas (40 horas semanais) e as efetivamente trabalhadas (mov. 197).Foram apresentadas contrarrazões (mov.203.1).A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação tão somente para corrigir o erro material. (mov. 12.1-2° grau).Vieram conclusos.É o relatório.

II. VOTO E SUA MOTIVAÇÃO:
Conheço do recurso interposto por Julio Cesar dos Santos Alberti, eis que presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, bem como da remessa necessária, nos termos do entendimento consolidado no julgamento do RESP 1.101.727/PR.Quanto ao mérito, tenho que parcial razão assiste ao apelante, conforme razões a seguir expostas.Analisando-se os autos, verifica-se que Julio Cesar dos Santos Alberti narra na inicial que: a) foi nomeado para ocupar o cargo em comissão de Agente de Defesa Civil, símbolo CC-2, no dia 10.04.2013, junto ao município de Faxinal, conforme Decreto n° 5621/2013; b) foi exonerado do cargo de Agente de Defesa Civil, símbolo CC-3, no dia 03.02.2020, de acordo com Edição n° 283/2020 do Diário Oficial; c) durante todo o período que prestou serviços, como Agente de Defesa Civil, assumiu a função de bombeiro comunitário, realizando plantões de 24x48 (vinte e quatro horas de trabalho por quarenta e oito horas de descanso); d) atendia chamados de acidentes de veículos, incêndios, afogamentos, conduzia veículo de emergência e fazia relatórios sobre as ocorrências atendidas; e) nunca teve autonomia para determinar suas jornadas de trabalho; f) sua jornada tinha que ser cumprida conforme escalas determinadas pelo gestor militar (superior hierárquico); g) os holerites indicam o pagamento de 200 horas mensais (40 horas semanais), durante todo o período do contrato de trabalho, apesar das jornadas efetivamente prestadas ultrapassarem esse montante; h) o art. 5° da Lei 11.901/2009 dispõe que a jornada da profissão de Bombeiro Civil é de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso; i) deve ser aplicado, ao caso, a jornada de 12x36, nos termos da Lei 11.901/2009; j) requer a condenação do réu ao pagamento das horas extras que ultrapassarem o limite de 12 (doze) horas diárias e 36 (trinta e seis) horas semanais, acrescidas do adicional legal de 50% para as horas extras laboradas de segunda a sábado e de 100% para as horas trabalhadas em domingos e feriados, com os reflexos legais; k) subsidiariamente, caso se entenda pela não aplicação da Lei 11.901/2009, requer a apreciação da jornada cumprida pelo autor sob a ótica da Lei municipal n° 1715/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos de Faxinal), o qual prevê, em seu art. 55, a jornada de trabalho de 20 (vinte) horas e 40 (quarenta) horas semanais; l) o autor extrapolava a jornada de trabalho de 40 horas semanais; m) o art. 96 da LM n° 1.715/2013 veda a concessão de adicional de hora extra aos servidores que ocupam cargo em comissão, sendo que a vedação se restringe ao adicional de 50% ou 100% e não à contraprestação das horas prestadas; n) ainda que não lhe seja devido o adicional de hora extra, deve ser remunerada a quantidade de horas efetivamente laboradas; o) requer, subsidiariamente, a condenação do réu para saldar a diferença havida entre a quantidade de horas pagas (40 horas semanais) e as efetivamente trabalhadas, com os reflexos legais; p) são devidos os adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade.
Contudo, sobreveio sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos do autor, nos seguintes termos (mov. 181.1):

“(...)O autor foi nomeado para ocupar o cargo Agente de Defesa Civil, do quadro de Pessoal Comissionado, símbolo CC-3, a partir do dia 10/04/2013, conforme Decreto n° 5621/2013. A exoneração ocorreu no dia 03/02/2020, conforme Diário Oficial n° 283/2020.De acordo com o autor, faz jus ao recebimento de indenização de horas extraordinárias trabalhadas, adicional noturno, bem como adicional de periculosidade ou, não sendo o caso, de insalubridade.Argumenta que, dentre as atividades exercidas, desempenhou a função de bombeiro comunitário, atendendo a chamados relacionados a acidentes de transporte, incêndios, afogamentos e elaborando relatórios sobre as ocorrências. As jornadas eram determinadas por escalas do gestor militar, não tendo autonomia para definir seus horários.O réu, por outro lado, sustenta que o trabalho era realizado por revezamento e havia compensação, não havendo que se falar em horas extras. No que tange aos adicionais noturno e de periculosidade/insalubridade, afirma que não restou comprovado nos autos.Conforme consta nos contracheques, o autor laborava 40 horas semanais, totalizando 200 horas mensais (movs. 1.20 a 1.27).De acordo com o estatuto dos Servidores Municipais de Faxinal (Lei Municipal n° 1.715/2013):Art. 84. São vantagens pecuniárias:IX-adicional de horas extraordinárias e sobreaviso;X- adicional de trabalho noturno;XI- adicional de insalubridade;XII- adicional de periculosidade;
Art. 56. Os Servidores e Empregados Públicos, em atividade que, pela sua natureza são desenvolvidas em escala de revezamento, deverão cumprir a carga horária semanal prevista no artigo anterior, compensando os trabalhos desenvolvidos em sábados, domingos e feriados com o correspondente descanso em dias úteis da semana.Art. 96. É vedada a concessão de adicional de hora extraordinária ou de sobreaviso a servidor ocupante de cargo de provimento em comissão, designado para função de chefia ou que esteja sob regime de tempo integral e dedicação exclusiva. (redação antiga).Art. 96. É vedada a concessão de adicional de hora extraordinária ou de sobreaviso aos servidores que:
I-Ocupam função de direção/chefia;
II-Atuam em regime de tempo integral e ou dedicação exclusiva;
III—Cargos em Comissão;

IV-Integrantes do quadro de Subsídios; (nova redação)Art.97. O trabalho noturno executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia às 05 (cinco) horas do dia seguinte será remunerado com acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna.Parágrafo Único- A hora do trabalho noturno será computada como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.(...)

A indenização por horas extraordinárias constitui direito assegurado constitucionalmente, inclusive aos servidores públicos (art. 7°, IX e XVI, e art. 39, § 3°, da Constituição Federal).Todavia, tanto antes da Lei 2132/2019, quanto na vigência anterior da Lei Municipal acima mencionada, há vedação expressa acerca da concessão de adicional de hora extraordinária a ocupantes de cargo em comissão.Deste modo, considerando que o autor ocupou cargo em comissão e havendo vedação legal, não possui direito ao recebimento de adicional de horas extraordinárias.No que se refere ao pedido do pagamento de adicional noturno, verifica-se que a remuneração do trabalho noturno superior ao diurno está prevista no art. 7°, IX, da CF/88, aplicável ao servidor público por força do art. 39, § 3°, da Constituição Federal, e previsto também no art. 95, IV, da Constituição Federal.O regime de revezamento não possui o condão de afastar o direito à concessão do adicional noturno, conforme os ditames das súmulas n° 213 e 214 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 213. É devido o adicional de serviço noturno ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.

Súmula 214. A duração legal da hora de serviço noturno (53 minutos e 30 segundos) constitui vantagem suplementar que não dispensa salário adicional.O autor laborou em regime de revezamento e em período noturno, sobretudo pela escala 24x48. Ademais, o réu não impugnou especificamente tal ponto, ônus que lhe incumbia, devendo, portanto, indenizar o adicional noturno no período laborado.Quanto ao adicional de periculosidade, pelo que se verifica da análise do art. 3° da Lei Municipal 1.164/2006, a atividade exercida pelo autor e pelos demais agentes de Defesa Civil, em tese, são de alta periculosidade:(...)Portanto, considerando a atividade exercida pelo autor no cargo de Agente de Defesa Civil foi sob condições perigosas, faz jus à percepção de adicional de 30% (trinta por cento) do vencimento do cargo.
(...)III-DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, a fim de:a)Condenar o réu ao pagamento de adicional noturno sobre o serviço executado pelo autor entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia até as 05 (cinco) horas do dia seguinte, com acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna, bem como seus reflexos em férias, 1/3 de férias e 13° salário;b)Condenar o réu ao pagamento do adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) dos vencimentos do cargo de Agente de Defesa Civil (símbolo CC-3) exercido pelo autor, considerando o adicional noturno, bem como os reflexos sobre férias, 1/3 de férias e 13° salário.
(...)”.

É em face dessa mencionada sentença que se insurge, agora, o ora apelante.Inicialmente, alega o recorrente que há erro material na fundamentação da sentença, uma vez que o magistrado singular transcreve erroneamente o disposto na Súmula 214 do STF.Com razão.Analisando-se a fundamentação da sentença, verifica-se que, de fato, a Súmula 214 do STF foi transcrita de modo equivocado.Ao invés de transcrever que: “A duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30 segundos) constitui vantagem suplementar que não dispensa o salário adicional”, o magistrado singular redigiu que “A duração legal da hora de serviço noturno (53 minutos e 30 segundos) constitui vantagem suplementar que não dispensa salário adicional”.
Assim, acolho a alegação do apelante para que a sentença seja corrigida nessa parte, devendo constar a redação correta da Súmula 214 do STF, ou seja, que a hora noturna corresponde a 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.No mais, alega o apelante que há omissão na parte dispositiva da sentença, sustentando que, quando da condenação do réu ao pagamento do adicional noturno, inexiste menção à hora noturna reduzida (52 minutos e 30 segundos).Contudo, entendo que a ausência de referência à hora noturna reduzida (de 52 minutos e 30 segundos) no dispositivo da sentença não constitui uma omissão, tendo em vista que o magistrado singular concedeu o direito ao recebimento do adicional noturno, subentendendo-se a aplicação da hora noturna reduzida.Nota-se que o magistrado singular, ao fundamentar a sentença, cita o disposto na Súmula 214 do STF, que trata da hora noturna reduzida, in verbis:
“Súmula 214. A duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30 segundos) constitui vantagem suplementar que não dispensa salário adicional.”

Assim, inexiste omissão na parte dispositiva da sentença apelada, uma vez que não houve negativa de entrega de prestação jurisdicional. Por fim, alega o recorrente que a sentença não analisou o pedido subsidiário (item “e” da inicial), no qual se requer que, caso não lhe seja deferido o pagamento do adicional de hora extra, seja o réu condenado a pagar a diferença havida entre a quantidade de horas pagas (40 horas semanais) e as efetivamente trabalhadas (em média, cerca de 80 horas mensais), com os devidos reflexos legais.No entanto, sem razão.Cumpre ressaltar que a Administração Pública é regida a luz dos princípios constitucionais previstos no caput do artigo 37[1] da Constituição Federal.O princípio da legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, sendo que a Administração só pode atuar conforme a lei.Acerca do princípio da legalidade, [2]Hely Lopes Meirelles leciona que:

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art.2º da lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme a lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.”
Na hipótese em apreço, como o autor era servidor do município de Faxinal, é certo que a relação entre as partes litigantes rege-se pela forma estatutária e, por isso, se impõe a vontade do município que fixa por lei o regime jurídico de seus servidores.Importa ressaltar que a Lei municipal n° 1.715/2013 (Estatuto dos Servidores do município de Faxinal), em seu artigo 96, veda o pagamento de horas extras ao servidor ocupante de cargo em comissão, como é o caso do apelante. Veja-se:

“Art. 96. É vedada a concessão de adicional de hora extraordinária ou de sobreaviso aos servidores que:

I-Ocupam função de direção/chefia;

II-Atuam em regime de tempo integral e ou dedicação exclusiva;

III—Cargos em Comissão;

IV-Integrantes do quadro de Subsídios; (nova redação)
No caso, o autor era servidor público comissionado, não tendo direito, portanto, ao recebimento de horas extras.Saliente-se que o pagamento de horas extras ao servidor público nomeado para ocupar cargo em comissão é incompatível com a finalidade inerente à atividade, que se caracteriza pela relação de confiança e dedicação integral às funções que lhe são atribuídas, inexistindo uma jornada de trabalho rígida, sequer, controle de horário de entrada e saída, o que inviabiliza o direito ao recebimento de horas extras.Analisando-se os autos, verifica-se que inexistem controles de ponto, indicando horários de entrada e saída do autor, sendo juntados somente escalas (movs. 1.12 a 1.19).

Acerca do tema, cito precedente desta Corte de Justiça:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS A SERVIDORES. TESE DA ACUSAÇÃO SOBRE ILEGALIDADE ANTE A AUSÊNCIA DE CONTROLE DAS HORAS EXTRAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA A RESPONSABILIDADE AOS CHEFES DOS DEPARTAMENTOS, E NÃO AO PREFEITO, ACERCA DA CARGA HORÁRIA ADICIONAL REQUERIDA AOS SERVIDORES. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS A SERVIDORES COMISSIONADOS. IMPOSSIBILIDADE. CONTUDO, MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA. ALCAIDE QUE NÃO DETÉM A ATRIBUIÇÃO DE FISCALIZAR O CONTROLE DE FREQUÊNCIA E O CONTRACHEQUE DE CADA UM DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA SABER SE HOUVE, OU NÃO, PAGAMENTO INDEVIDO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO AGENTE POLÍTICO APENAS POR SER O CHEFE DO PODER EXECUTIVO, SOB PENA DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. DOLO NÃO COMPROVADO. APELO PROVIDO.(TJPR-04ª C. Cível- 0002120-07.8.16.0140-Relator: Des. ABRAHAM LINCOLN CALIXTO-Julgado em 01.12.2020).
No mais, o artigo 55 da Lei Municipal n° 1.715/2013 (Estatuto dos Servidores do município de Faxinal), dispõe que:
“Art. 55. Salvo disposições em contrário e os casos de acumulação legal, a jornada básica de trabalho do Servidor ou Empregado Público, será de 20 (vinte) horas e 40 (quarenta) horas semanais, conforme regulamentação que consta desta lei.”
Ainda, conforme o disposto no art. 56 da Lei municipal n° 1.715/2013:

“Art. 56 Os Servidores e Empregados Públicos, em atividade que, pela sua natureza são desenvolvidas em escala de revezamento, deverão cumprir a carga horária semanal prevista no artigo anterior, compensando os trabalhos desenvolvidos em sábados, domingos e feriados com o correspondente descanso em dias úteis da semana.” (Grifei).
Na verdade, o apelante requer, subsidiariamente, o pagamento das horas que supostamente extrapolaram a sua regular jornada de trabalho, ou seja, o pagamento das horas extras.
De acordo com os contracheques anexados aos autos (movs. 1.20 a 1.27), verifica-se que o autor recebeu o pagamento conforme sua jornada de trabalho prevista na lei, ou seja, 40 (quarenta) horas semanais, totalizando 200 (duzentas) horas mensais.Dessa forma, no caso, não há que se falar em condenação do réu ao pagamento de horas extras, ou seja, das horas que, supostamente, extrapolaram a sua jornada de trabalho, não merecendo prosperar o pleito subsidiário.Por fim, em remessa necessária, entendo que a sentença deve ser parcialmente alterada para que o percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais seja fixado quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4°, inciso II, do CPC.Ainda, em reexame necessário, cumpre salientar que deve ser observado o período de graça constitucional (Súmula Vinculante n° 17).Diante do exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, devendo a sentença ser parcialmente reformada em sede de reexame necessário, nos termos da fundamentação supra.