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Processo:

§ 1. A agravante recorre da decisão pela qual se inverteu o ônus da prova. Para tanto sustenta que não lhe cabe a prova do cumprimento do dever de informar e que não existe no caso relação de consumo.Não se concedeu efeito suspensivo ao recurso, que foi respondido.É o relatório.

§ 2. A primeira agravada é segurada de AXA Seguros S.A. As duas agravadas integram o mesmo conglomerado de empresas. Ambas demandam a seguradora e a agravante, esta a corretora que intermediou o seguro, para cobrança de indenização de seguro pelo furto de um dos veículos segurados. São fundamentos das demandas: i) furto do veículo; b) negativa injusta da seguradora em indenizar sob o pretexto de o veículo não pertencer à segurada; iii) falta de informação pelas duas rés, a agravada e a AXA, da existência de cláusula de não cobertura para veículos de propriedade de terceiro, no caso a primeira agravada. A agravante defendeu-se dizendo, em resumo, que é parte ilegítima e que todas as informações foram prestadas ao preposto da tomadora do seguro.O MM. Juiz reconheceu existir entre as partes uma relação de consumo e inverteu o ônus da prova para atribuir à agravante e à corré a prova da completude e higidez as informações dadas à segunda agravada.Dessa decisão recorre a corretora de seguros, a agravante.2.1.1. Discute-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a necessidade da inversão do ônus da prova.O contrato de seguro de seguro empresarial reúne as características de um contrato de consumo (e não apenas porque, segundo orientação jurisprudencial dominante, o seguro empresarial não será de consumo apenas quando o empresário o contratar para proteção de terceiros, não para a proteção do seu estoque, por exemplo, ou dos seus insumos, mas também porque em geral há um desequilíbrio muito grande, do ponto de vista técnico, jurídico e econômico, entre seguradora e segurado produtor rural, a justificar a aplicação quiçá analógica do Código do Consumidor). Perfeitamente razoável, ao lado do argumento de que não existe insumo – a presença do insumo descaracteriza o segurado como consumidor autêntico - será considerar a vulnerabilidade do contratante que busca uma seguradora desconhecendo termos técnicos e termos jurídicos empregados na apólice e nas condições gerais e as regras utilizadas para os cálculos atuariais e de eventuais descontos, conforme decidido por esta Câmara em outra oportunidade, examinando questão que compreendia seguro contratado por uma pequena empresa para proteção do próprio patrimônio (apelação cível n. 0006137-50.2017.8.16.0173):De regra, o seguro é um contrato de consumo. E como contrato sujeito ao Código do Consumidor: (1) a boa-fé objetiva deve cumprir um papel protetivo do segurado-consumidor, parte mais fraca na relação, como fator de reequilíbrio da relação; (2) o caráter de consumo do contrato de seguro decorre do próprio Código do Consumidor: de fato, a relação de consumo requer, para caracterizar-se, ordinariamente, um fornecedor ou um prestador de serviços e alguém que receba os produtos ou os serviços como destinatário final, não para recolocá-los no mercado (artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor) – muito embora, excepcionando a regra, ao lado do consumidor destinatário final o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor equipare ao consumidor outras pessoas (físicas ou jurídicas igualmente hipossuficientes) para protegê-las contra práticas comerciais previstas pelo mesmo código, como por exemplo a atividade bancária, securitária etc. (artigo 3º, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor). O segundo ponto de vista, da equiparação, resolveria eventual dúvida, se existente, sobre o fato de o seguro compreender a proteção dosbens que compunham o estabelecimento do segurado: mesmo nessa hipótese o segurado encontra-se submetido a uma atividade tipicamente de consumo, a securitária, sendo possível a afirmação de que, embora o autor contratasse o seguro para proteção de um espaço físico (o depósito do estoque) e das coisas necessárias à sua atividade econômica, ou seja: embora ela contratasse o seguro para a proteção da sua empresa, diretamente, ainda assim, em face do disposto nos artigos 3º, 17 e 29 da Lei 8.078, o contrato dos autos continuaria sujeito ao Código do Consumidor, lembrando “apenas que o conceito de consumidor tratado no art. 29 é o mais abrangente, amplo e abstrato da Lei n. 8.078, já que a uma só mão contempla o consumidor real, existente de fato, atingido pela prática comercial, e qualquer outro determinável”.[1] O fato de um profissional contratar um seguro para a proteção dos seus bens afetados pela atividade empresarial é indiferente, principalmente pela existência, no Código do Consumidor, do consumidor por equiparação:O ponto de partida desta extensão do campo de aplicação do CDC é a observação de que muitas pessoas, mesmo não sendo consumidores stricto sensu, podem ser atingidos ou prejudicados pelas atividades de fornecedores no mercado. Estas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra forma a ocupar uma posição de vulnerabilidade. Mesmo não preenchendo as características de um consumidor stricto sensu, a posição preponderante... do fornecedor e a posição de vulnerabilidade destas pessoas sensibilizaram o legislador e, agora, os aplicadores da lei...Mesmo não sendo destinatário final (fático ou econômico) do produto ou serviço, pode o agente econômico ou profissional liberal vir a ser beneficiado das normas tutelares do CDC enquanto consumidor-equiparado. Isto porque, concentrado talvez nesta vulnerabilidade fática, instituiu o legislador brasileiro três normas de extensão do campo de aplicação pessoal do CDC, três disposições legais conceituando os agentes que considera equiparado a consumidores (parágrafo único do art. 2º, arts. 17 e 29) ...O art. 29 supera, portanto, os estritos limites da definição jurídica de consumidor para imprimir uma definição de política-legislativa! Parece-nos que, para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os interesses econômicos dos consumidores-finais, o legislador concedeu um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas (mesmo agentes econômicos) expostos às práticas abusivas. Estas, mesmo não sendo ‘consumidores stricto sensu’, poderão utilizar as normas especiais do CDC, de seus princípios, de sua ética de responsabilidade social no mercado. De sua nova ordem pública, para combater as práticas comerciais abusivas.[2]Dito de outro modo: mesmo que se queira dizer que o profissional que adquire o produto ou o serviço para reempregá-lo na sua atividade empresarial, adquirindo-o, portanto, como insumo, não é um consumidor, por fugir esse consumidor profissional da definição de consumidor dada pelo Código de Defesa do Consumidor, que se ocuparia apenas do consumidor do produto ou o serviço do ponto de vista econômico, ainda assim seria possível afirmar-se que, mesmo ai, a lei consumerista poderá incidir desde que o empresário encontre-se em evidente desvantagem econômica, técnica e jurídica frente ao fornecedor, sendo por todos os pontos de vista vulnerável; e é o que ocorre sistematicamente no contrato de seguro, um contrato que compreende aspectos técnicos insondáveis por não-iniciados, como a definição de dados atuariais na fixação do prêmio e da indenização, etc. Em casos assim, por mais que não existisse a figura do consumidor por equiparação, a aplicação das normas protecionistas do Código do Consumidor continuaria de rigor, ainda que por analogia. Uma relação interempresarial pode submeter-se inteiramente ao Código do Consumidor - como se dizia - a despeito de não existir entre os dois empresários uma atividade especificamente definida como uma atividade de consumo, ou sujeita ex vi legis ao mesmo Código. Isso pode ser explicado pela necessidade da tutela dos interesses da parte mais fraca na relação e, como se dizia, por uma aplicação por analogia das normas consumeristas, só que nessa hipótese caberá ao empresário que se queira valer do Código de Defesa do Consumidor a prova da sua vulnerabilidade e hipossuficiência (técnica, jurídica e econômica):A relação jurídica qualificada por ser “de consumo” não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado, e de um fornecedor, de outro.Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes...[3]E os dados capacidade econômico-financeira e ramo de atividade em que as partes adquirem relevância exatamente nesse ponto e para a finalidade de dizer se a relação é ou não de consumo.Primeiro: A vulnerabilidade fática é a mais facilmente perceptível, decorrendo da discrepânia entre a maior capacidade econômica e social dos agentes econômicos –– detentores dos mecanismos de controle da produção, em todas as suas fases, e, portanto, do capital e, como conseqüência, de status, prestígio social –– e condição de hipossuficiente dos consumidores....A vulnerabilidade técnica decorre do fato de não possuir o consumidor conhecimentos específicos sobre o processo produtivo, bem assim dos atributos específicos de determinados produtos ou serviços pela falta ou inexatidão das informações que lhe são prestadas. É o fornecedor que detém o monopólio do conhecimento e do controle sobre os mecanismos utilizados na cadeia produtiva. Ao consumidor resta, somente, a confiança. A boa-fé, no proceder honesto, leal do fornecedor, fato que lhe deixa sensivelmente exposto.[...] A vulnerabilidade jurídica ou científica resulta da falta de informação do consumidor a respeito dos seus direitos, inclusive no que respeita a quem recorrer ou reclamar [...][4]Os empresários por vezes podem encontrar-se vulneráveis, técnica, juridicamente ou socioeconomicamente falando, diante de seus parceiros comerciais. Contudo, há presunção de que eles têm condições de superar a vulnerabilidade cercando-se das informações necessárias ou do auxílio de especialistas. Nas relações interempresariais, portanto, a prova da vulnerabilidade cabe ao empresário que aderiu aos termos contratuais gerais posto pela outra parte. Inverte-se, assim, a distribuição do ônus probatório, uma vez que, quanto aos consumidores a vulnerabilidade é presumida em termos absolutos.[5]Nesse sentido, destacando o seguro de dano para proteção de bens da própria empresa:Há relação de consumo no seguro empresarial se a pessoa jurídica o firmar visando a proteção do próprio patrimônio (destinação pessoal), sem o integrar nos produtos ou serviços que oferece, mesmo que seja para resguardar insumos utilizados em sua atividade comercial, pois será a destinatária final dos serviços securitários.Situação diversa seria se o seguro empresarial fosse contratado para cobrir riscos dos clientes, ocasião em que faria parte dos serviços prestados pela pessoa jurídica, o que configuraria consumo intermediário, não protegido pelo CDC. (Resp 1.352.419).No mesmo sentido e apontando o aspecto da vulnerabilidade do segurado:EMENTA. Apelação. Ação de cobrança de seguroempresarial. Sentença de parcial procedência. Inconformismo da ré. Descabimento. Contrato de seguro regulado pelo Código Civil (arts. 757 a 802) está sob a égide do Código de Defesa do Consumidor (art. 3º §2º). Descarga elétrica que danificou os aparelhos da autora provinda da rede externa. Cobertura de despesas com queda de raio restrita à área interna do imóvel. Abusividade configurada(art. 51, IV, do CDC). Precedentes deste TJSP. Recurso desprovido. (TJSP, Ap. Civ. 1001547-31.2016.8.26.0153)RECURSO – APELAÇÃO CÍVEL – SEGURO FACULTATIVO (COMPREENSIVO EMPRESARIAL) – AÇÃO DE COBRANÇA. Demanda fundada em seguro empresarial. Autora que atua no ramo hoteleiro e sofreu danos no telhado do edifício comercial segurado em virtude de fortes chuvas de granizo que precipitaram sobre o município de Guarulhos/SP em 29 de janeiro de 2019. Busca indenização securitária. Código de defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Vulnerabilidade técnica da contratante. Negativa de cobertura fundada em cláusula que exclui da cobertura eventos que envolvam determinados materiais utilizados no revestimento do imóvel (lona, plástico, nylon e similares). Hipótese, contudo, na qual a cobertura utilizada pela demandante era revestida de policarbonato, que embora seja caracterizado como "termoplástico", por ser moldável quando aquecido, possui resistência e durabilidade bastante superior àquelas indicadas na cláusula excludente de cobertura. Seguradora, outrossim, que possuía ciência das condições do imóvel segurado e não indicou de forma clara na redação da cláusula excludente o afastamento de tal cobertura. Obscuridade na forma de redação da disposição contratual (referente à cobertura que deveria a autora/contratante utilizar na estrutura do local segurado) que não pode prejudicar a parte consumidora. Interpretação que deve ser aquela mais favorável ao contratante. Exegese do artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante. Improcedência. Sentença reformada. Recurso de apelação da autora provido para julgar a ação procedente, melhor dispostas as verbas sucumbenciais. (TJSP; Apelação Cível 1045055-03.2019.8.26.0224; Relator (a): Marcondes D'Angelo; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/11/2020; Data de Registro: 26/11/2020).Mas o reconhecimento da natureza de consumo do contrato firmado pelo agravado com a agravante não quer dizer necessariamente inversão do ônus da prova, não porque não haja hipossuficiência ou verossimilhança da alegação, mas porque, nas ações que tratam de seguro, à seguradora competirá sempre o ônus da prova da exclusão do evento da cobertura ou de outro fato que afaste o direito do segurado à indenização, conforme voto na Ap. Civ. n. 678.506-2 decidida por esta Câmara:Os fatos constitutivos do direito do segurado ao capital segurado ou à indenização são, ao que parece, os relacionados com a verificação do sinistro, apenas. Cumpre-lhe a prova, dependendo da modalidade de seguro, da sua incapacidade, da destruição da coisa segurada ou do furto do automóvel segurado etc. Tem a companhia seguradora, por outro lado, o ônus de alegar e provar, nos termos do artigo 333, II, do Código de Processo Civil, a fraude do segurado, por ser esta um fato extintivo do direito à indenização. Fato extintivo, sem dúvida, porque a sistemática do contrato de seguro diz que a má-fé do segurado (subjetiva ou o comportamento em desconformidade com a boa-fé objetiva) determina a perda do direito à indenização (por exemplo, os artigos 765 e 766 do Código Civil; e o artigo 768 do mesmo Código sanciona o agravamento intencional com a perda da garantia); ou seja: determina a extinção do direito do segurado, uma conseqüência de um fato extintivo.Nesse sentido:PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SEGURO. PERDA TOTAL. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. NÃO COMPROVAÇÃO. ART. 333-II, CPC. PROVA. VALORAÇÃO. QUANTUM. ENTENDIMENTO DA CORTE. RECURSO PROVIDO.I - É da parte ré o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 333-II, CPC.II – Como cediço, a má-fé não se presume. Não provada pela ré a alegada fraude, impõe-se o acolhimento do pedido.III – A valoração da prova, diferentemente do simples reexame, pressupõe contrariedade a um princípio ou a regra jurídica no campo probatório.IV – Na linha da orientação firmada na Segunda Seção, tratando-se de perda total do veículo, a indenização a ser paga pela seguradora deve tomar como base a quantia ajustada na apólice (art. 1.462, CC), sobre a qual é cobrado o prêmio (STJ, REsp 327261/MG RECURSO ESPECIAL 2001/0065357-2).E de modo mais específico a respeito do seguro, com redução do standard da prova:Exemplo disso, revelado por Walter, é o caso de seguro contra roubo: “La jurisprudencia no exagera los requisitos para producir la prueba de una contigencia, a fin de proteger al asegurado ‘contra uma desvalorización del seguro contra robô”. Dicho en otras palavras, para que el seguro mantenga el sentido por el cual se lo contrato, no se le puede exigir al asegurado que produzca una prubea plena (lo que no es simpre fácil precisamente en casos de robo Y negarle el seguro se no se logra una convición plena). La jurisprudencia sobre seguros confirma nuestra tesis de que hay tener en cuenta el derecho material u otros aspectos relativos a la relación jurídica”.[6] De modo mais específico: o caso trata do descumprimento do dever de informar, de informar uma cláusula das condições gerais que as agravadas entendem como fundamental, precisamente: a cláusula que excluiria da cobertura o veículo furtado. Em casos assim, o ônus da prova do cumprimento do dever de informar, assim como em geral em toda discussão que envolva cumprimento/descumprimento de um dever contratual, o ônus da prova recai ex vi legis à parte incumbida do dever, a parte que deve informar:Uno de los pocos principios
firmes de nuestra doctrina consiste en que el deudor debe probar el cumplimiento de los deberes que le incumben, ya sea demandante o demandado[7]Portanto, ope legis, isto é, independentemente da inversão do ônus da prova, à agravante competirá o ônus da prova do cumprimento do dever de informar.