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Processo:

Certificado digitalmente por: SILVIO VERICUNDO FERNANDES DIAS
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Des. Silvio Dias 2ª Câmara Cível ­ AC 1.617.955-4 lmApelação Cível nº 1.617.955-4 Origem: Vara Cível e Anexos da Comarca de Guaíra Apelante 1: Companhia de Saneamento do Paraná - SANEPAR Apelante 2: Município de Guaíra Apelados: os mesmos Relator: Des. Silvio Dias APELO 1: SANEPAR TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS À SANEPAR. COMPANHIA DE SANEAMENTO QUE RETÉM ISS SOBRE O SERVIÇO DE ESGOTAMENTO POR FORÇA DE CLÁUSULA CONTRATUAL. LC 116/2003 QUE NÃO PREVÊ A TRIBUTAÇÃO EM SUA LISTA ANEXA. LEGITIMIDADE DA SANEPAR. AUSÊNCIA DE ORDEM LEGAL OU ADMINISTRATIVA DO FISCO NESSE SENTIDO. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS MAJORADOS. APELO 2: MUNICÍPIO: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS À SANEPAR. COMPANHIA DE SANEAMENTO QUE RETÉM ISS SOBRE O SERVIÇO DE ESGOTAMENTO. VALORES QUE ENTRARAM NOS COFRES PÚBLICOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS MAJORADOS.
Trata-se de recursos de apelação interpostos em face da sentença de fls. 3908/3914, proferida pelo d. magistrado de primeiro grau Christian Leandro Pires de Camargo Oliveira em 22.03.2016 que julgou procedentes os pedidos para a) declarar a inexistência da relação jurídico-tributária entre a autora e o município, no que concerne à incidência do ISS sobre os serviços de esgotamento sanitário prestados pela Promovente, via contrato com a concessionária Sanepar e neste Município de Guaíra/PR; b) declarar a nulidade e ineficácia da cláusula nona do contrato com a concessionária SANEPAR ­ Companhia de Saneamento do Paraná, no âmbito do Município de Guaíra/PR no que concerne à retenção do ISS pelos serviços prestados, determinando que a Ré SANEPAR se abstenha de exigir o destaque do ISS nas notas fiscais, bem TRIBUNAL DE JUSTIÇA Des. Silvio Dias 2ª Câmara Cível ­ AC 1.617.955-4 lm

como se abstenha de efetuar a retenção deste imposto no pagamento dos serviços prestados pela empresa Autora; c) condenar o Município de Guaíra a restituir à Autora o valor de R$ 68.055,79, o qual deverá ser corrigido monetariamente a partir da data da sentença, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, até o efetivo adimplemento, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, e os juros de mora com a taxa da poupança, até o efetivo pagamento; d) condenar ambos os Requeridos ao pagamento das custas e despesas processuais e; e) condenar ambos os requeridos ao pagamento da verba honorária, fixada em 12% sobre o valor da condenação ou proveito econômico obtido, na forma do art.85, §3º, I, do CPC/2015, devidamente corrigida pelo IPCA, contados da sentença, com juros de mora de 1% ao mês, contados do trânsito em julgado desta sentença.
Inconformada, recorre a Sanepar alegando que embora responsável pelo recolhimento dos valores para o Município, não é parte legítima para figurar em ações em que o tributo já foi pago e se requer a restituição destes; que agiu apenas como substituto legal tributário no recolhimento da exação, e não como sujeito ativo da relação jurídico-tributária; que ISS foi recolhido para o Município, único que possui legitimidade passiva em ações que se pleiteia a restituição tributária.
Argumenta que totalmente equivocada a afirmação na sentença de que em relação à Sanepar pende a declaração de ineficácia da cláusula que prevê a retenção em nota do ISS; que como a sentença afirma que a lei não incide sobre o fato, não há qualquer obrigação legal subsistente por parte da Sanepar; que deve ser excluída do polo passivo da lide.
Quanto aos honorários e às custas, aduz que não houve sucumbência pois não foi sucumbente; que o fato de não ter sido reconhecia sua ilegitimidade em primeiro grau não a torna sucumbente; que não há comando judicial hábil a vincular a Sanepar em suas obrigações.
Pede o provimento do apelo.

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O Município de Guaíra, por sua vez, apela aduzindo que ISS é um tributo que se sujeita ao lançamento por homologação, logo, a constituição do tributo nasce por obra do administrado, sem qualquer participação do Município; que através da homologação o Município verifica o cumprimento das obrigações tributárias pelo administrado, assim como o pagamento do crédito tributário criado pelo particular; que a natureza jurídica do ato de homologação praticado pelo Fisco é de fiscalização (ou ratificação, como entendem alguns doutrinadores), não sendo, via de regra, constitutivo da dívida tributária; que o Recorrido que deve deixar de individualizar o credito tributário, com a indicação da natureza, base de cálculo, alíquota e valor a recolher, e não o Município deixar de realizar o lançamento do ISS.
Afirma que não existe procedimento fiscal notificando ser passíveis de tributação pelo imposto sobre serviços municipal (ISS) atividades atinentes ao esgotamento sanitário, bem como não houve nenhum requerimento administrativo solicitando a não incidência desse serviço e a restituição dos valores pagos.
Aduz que não houve nenhuma ação de execução fiscal por parte do Município, no sentido de constituir crédito tributário contra o Recorrido; que o STJ possui entendimento no sentido de que os contribuintes não se podem beneficiar de erros aos quais tiverem dado causa, sob pena de ferimento ao princípio da causalidade e, consequentemente, ao princípio da equidade; que deve ser afastada a condenação ao pagamento dos honorários.
Pede o provimento do apelo.
Contrarrazões às fls. 3954/3957 e 16/19-TJ.
Dispensada a intervenção ministerial em razão da Recomendação nº 16/2010 do Conselho Nacional do Ministério Público.


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Fundamentação
Angai Engenharia e Empreendimentos Ltda. ajuizou a presente ação ordinária alegando que sua principal atividade consiste na prestação de serviços de construções e manutenções de obras civis, especialmente em obras de saneamento/esgotamento sanitário.
Aduziu que esta atividade é prestada nos contratos firmados essencialmente com a Sanepar ­ Companhia de Saneamento do Paraná, tendo como objeto a execução de implantação de esgotamento sanitário a ser realizada na cidade de Guaíra-PR, conforme contratos de número 005/2011, 006/2012 e 21432/2014.
Nesses contratos há cláusula que obriga a retenção de ISS pela tomadora (Sanepar), todavia, defendeu a autora que a atividade prestada não pode ser objeto de incidência de ISS uma vez que não consta da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.
O feito foi julgado procedente, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária entre a empresa e o Município, condenando este à repetição de indébito, e declarando a ineficácia da cláusula que determinava a retenção, devendo a Sanepar deixar de reter o imposto.
Apelo 1: Sanepar Conheço do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade. Tempestividade comprovada uma vez que a leitura de intimação se deu em 01.04.2016 (fl. 3920), tendo o apelo sido interposto em 02.05.2016, com preparo à fl. 3930.
Recorre a Sanepar alegando que embora responsável pelo recolhimento dos valores para o Município, não é parte legítima, pois agiu apenas como substituto legal tributário no recolhimento da exação e não como sujeito ativo da relação jurídico-tributária.
Não lhe assiste razão.
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É incontestável a não incidência de ISS sobre serviços de esgotamento sanitário, pois ausente previsão legal nesse sentido na lista anexa à LC 116/2003.
No entanto, mesmo assim, a Sanepar entendeu por bem fazer constar cláusula em sentido contrário em seus contratos com prestadores de serviço:
"CLÁUSULA NONA: RETENÇÃO/RECOLHIMENTO PARÁGRAFO PRIMEIRO: A Guia para Recolhimento do ISS (Imposto Sobre Serviços), referente ao mês de execução do serviço, será devidamente preenchida pela CONTRATADA e a retenção na fonte ficará a cargo da SANEPAR, que efetuará o recolhimento e, posteriormente, devolverá a guia devidamente quitada à CONTRATADA. A retenção incidirá sobre o valor bruto dos serviços contidos na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, obedecendo ao percentual de imposto praticado pelos municípios.
Na nota fiscal, fatura ou recibo, o valor do imposto será destacado, a título de Retenção para o município onde o serviço foi executado.
O destaque do valor retido será demonstrado, após a descrição dos serviços prestados, como parcela dedutível apenas para produzir efeito no ato da quitação da nota fiscal, fatura ou recibo, ou seja não será deduzida do valor do respectivo documento, trata-se apenas um simples destaque a fim de que não se altere a base de cálculo de qualquer tributo que incida sobre o valor bruto".
Não há nos autos qualquer indicação que a existência da cláusula advenha de ordem legal ou administrativa da Fazenda Pública.
Assim, não há que se falar em ausência de responsabilidade no caso em apreço.
Argumenta que como a sentença afirma que a lei não incide sobre o fato, não há qualquer obrigação legal subsistente de sua parte.
Todavia, já não havia lei antes e mesmo assim a Sanepar optou por reter o valor do ISS, fazendo incluir em seus contratos cláusula ilegal, que acabou gerando prejuízo ao prestador de serviço.
Desse modo, afasto o pleito da Sanepar, pois não se trata apenas de retenção determinada pelo Fisco e sim de cláusula contratual criada pela própria Sanepar.
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Diversamente do aduzido, há comando na sentença voltado à Sanepar, qual seja abstenção de exigência de retenção de ISS nas notas fiscais.
Desse modo, não há reforma a ser feita no que restou decidido.
Por fim, é perfeitamente aceitável a utilização de ação meramente declaratória, ainda mais quando a parte contrária tem parcela grande de responsabilidade da situação, como no caso em apreço.
Apelo 2: Município de Guaíra Conheço do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade. Tempestividade comprovada uma vez que a leitura de intimação se deu em 02.04.2016 (fl. 3921), tendo o apelo sido interposto em 04.05.2016, dispensando de preparo ante a qualidade da parte.
O Município alega em suas razões que o contribuinte agiu equivocadamente por culpa exclusiva sua. Aduz que através da homologação o Município verifica o cumprimento das obrigações tributárias pelo administrado, de modo que a natureza jurídica do ato de homologação é de fiscalização, não sendo, via de regra, constitutivo da dívida tributária Não lhe assiste razão.
Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário através do lançamento, conceituado pelo CTN como "procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível".
Assim, o lançamento nunca é dispensado. O que pode ser dispensada é a homologação do lançamento em alguns casos, como por exemplo quando há declaração e não é pago nenhum valor; o crédito é constituído com a declaração.
Todavia, para que o crédito seja constituído, deve haver incidência tributária no caso, ou seja, deve-se estar diante de fato gerador do imposto.
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É justamente para se evitar cobranças indevidas, cobranças a maior ou a menor, que o lançamento tem utilidade.
O fisco verifica se é caso de incidência, se o valor está correto, se o sujeito passivo está correto, se é caso de incidência de penalidades.
Não é aceitável que o Fisco tenha aceitado e se utilizado de imposto indevido e agora não permita a repetição de indébito.
O CTN determina a devolução dos valores pagos indevidamente em seu artigo 165, i:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
Como examinado acima, o contribuinte não deu causa ao erro. A retenção foi determinada em contrato firmado com a Sanepar e o Fisco se beneficiou doa valores que entraram nos cofres públicos, devendo agora os devolver, sobe pena de enriquecimento ilícito.
Ambas as partes que figuram no polo passivo tiveram sua parcela de responsabilidade no pagamento indevido do imposto, devendo ambas arca com o pagamento das custas e dos honorários, como feito na sentença.
Diante de todo o exposto, voto no sentido de conhecer de ambos os apelos para, no mérito, negar-lhes provimento.
Por fim, o Código de Processo Civil de 2015 determina que em caso de desprovimento do apelo, deverá ser majorada a verba honorária fixada em primeiro grau (§11 do artigo 85).
Assim, majoro a verba honorária para 13% sobre o valor da condenação, levando-se em consideração que o feito tramitou por curto espaço
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de tempo, foram produzidas apenas provas documentais e a complexidade da discussão não se mostra elevada.
Dispositivo
Acordam os integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos para, no mérito, negar-lhes provimento.
Participaram do julgamento o Desembargador Guimarães da Costa (Presidente com voto) e a Juíza Substituta Ângela Maria Machado Costa.
Curitiba, 11 de junho de 2017.

Des. Silvio Vericundo Fernandes Dias Relator