Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

1 – EXPOSIÇÃO FÁTICA:Trata-se de agravo de instrumento voltado a impugnar a decisão de mov. 13.1 (complementada pela decisão de mov. 22.1), proferida nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, Inexigibilidade do Débito e Anulatória de Lançamento Tributário NPU 0001668-08.2025.8.16.0099, promovida por MOL CONSTRUTORA LTDA. contra o MUNICÍPIO DE JAGUAPITÃ/PR, em que foi indeferida a tutela de urgência. O agravante MOL CONSTRUTORA LTDA sustenta, em síntese, que:1. “A tese principal da Agravante é a de que a sua atividade de incorporação imobiliária direta – construção em terreno próprio para venda de unidades autônomas prontas – não se sujeita à incidência do ISSQN. Isso porque o ISSQN incide sobre a "prestação de serviços a terceiros" (obrigação de fazer), enquanto a atividade da Agravante configura uma "obrigação de dar" (vender um imóvel pronto), realizada em benefício próprio”; 2.

“A jurisprudência é uníssona em afastar o ISSQN quando a construção é feita pelo próprio incorporador em terreno de sua propriedade e por sua conta e risco, para futura alienação, sem configurar prestação de serviço a terceiro”;3. Ao afirmar que “a legislação municipal parece abranger a atividade de construção civil por ela exercida” com base na Lei Complementar Municipal nº 006/2023, a decisão agravada diverge frontalmente do posicionamento dos tribunais superiores. Embora em sede de cognição sumária, a probabilidade do direito é elevada considerando a uniformidade da jurisprudência sobre o tema;4. A decisão omitiu sobre a análise da tese da Agravante de que a cobrança do ISSQN para fatos geradores ocorridos em 2022 e 2023 é ilegal, pois o Município está aplicando retroativamente a Lei Complementar Municipal nº 006/2023, que entrou em vigor apenas em 01 de janeiro de 2024;5.
A tese da irretroatividade tributária não exige dilação probatória para ser analisada em cognição sumária. Trata-se de uma questão de direito, baseada em fatos (datas de vigência da lei e datas dos fatos geradores) que são públicos e notórios (data de vigência da lei) ou já estão documentalmente comprovados nos autos (datas dos habite-se e alvarás);6.

“O requisito do perigo de dano encontra-se flagrantemente demonstrado, e de forma ainda mais contundente, por elementos supervenientes que comprovam a materialização do risco alegado na inicial. A r. Decisão agravada afastou o perigo de dano sob o argumento de que a "Notificação Prévia" não configurava ato executório imediato e que o risco de inscrição em dívida ativa e CADIN seria "futuro e não iminente" (mov. 13.1 e 22.1)”;7.

“Conforme se comprova pela Certidão Positiva de Débitos nº 2021 / 2025, emitida pela PREFEITURA MUNICIPAL DE JAGUAPITÃ em 01 de agosto de 2025 (Doc. anexo), o débito de ISSQN já foi devidamente lançado e incluído nos registros fiscais da Agravante, resultando em sua NEGATIVAÇÃO FISCAL junto ao Município”;8.

“A existência de uma Certidão Positiva de Débitos significa, incontestavelmente, que o crédito tributário não é mais um mero risco futuro, mas uma realidade presente e prejudicial. A partir da emissão desta certidão, a Agravante, está impossibilitada de obter as imprescindíveis Certidões Negativas de Débitos (CNDs), ou mesmo as Certidões Positivas com Efeito de Negativa (CPENs)”;9.
Estão presentes os requisitos para deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo, uma vez que “conforme alegações aduzidas e documentos juntados ao presente agravo de instrumento, demonstra-se, facilmente, a necessidade de reforma da r. decisão que negou a liminar, concedendo-se, por conseguinte, a liminar recursal para suspender os débitos ficais ante o eminente risco de dano ao seu patrimônio pessoal”;10.
O perigo de dano ou de difícil reparação é evidente “em virtude do recurso de agravo de instrumento não ter efeito suspensivo, a execução de medidas constritivas, como a penhora e demais atos, representa grave risco de lesão a seu patrimônio pessoal, acarretando prejuízos que podem ser irreversíveis, especialmente considerando que a execução está baseada em fundamentos jurídicos já refutados pela jurisprudência.”11.

Forte nessas razões, o recurso deve ser conhecido e provido. Na decisão inicial foi concedida a medida liminar (mov. 9.1). A parte recorrida apresentou contrarrazões (mov. 15.1). Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, manifestando-se pelo conhecimento e provimento do recurso (mov. 18.1). É o relatório.

2 – FUNDAMENTAÇÃO E VOTO:Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.Cinge-se a controvérsia recursal acerca do preenchimento, ou não, dos requisitos autorizadores à concessão da tutela provisória, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, para “determinar a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ISSQN objeto da Notificação Prévia de 30 de junho de 2025, referente aos débitos de 2022 e 2023, bem como de qualquer Auto de Infração ou cobrança dele decorrente, com a consequente expedição de ofício ao Município de Jaguapitã/PR para que se abstenha de qualquer ato de cobrança ou restrição em nome da Agravante, incluindo a inscrição em dívida ativa e no CADIN, permitindo a emissão de Certidão Positiva com Efeito de Negativa, até pronunciamento final deste recurso por este egrégio Tribunal, nos termos do inciso I do artigo 1.019 do CPC”.De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, há incidência de ISS nos casos de incorporação indireta. Porém, nos casos de incorporação direta, não ocorre o fato gerador, resultando na não incidência da espécie tributária em comento.A propósito:“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. 1.Não incide ISSQN na hipótese em que a construção é feita pelo próprio incorporador, uma vez que a atuação do incorporador é como construtor. 2. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 5.10.2010; REsp 1.263.039/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.9.2011; REsp 922.956/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 1°.7.2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010. 3. O embargante, inconformado, busca com a oposição destes embargos declaratórios ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese. Todavia, não é possível dar efeitos infringentes aos aclaratórios sem a demonstração de qualquer vício ou teratologia. Embargos de declaração rejeitados” (STJ. EDcl no AgRg no REsp 935.323/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 25/11/2011).” “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO). ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. 1. Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS. 2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado. 3. Embargos de divergência providos” (STJ. EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 05/10 /2010).”A partir daí, nos casos em que se discute a incidência do ISS em serviços de execução de obra, é necessário observar se diz respeito à incorporação direta ou indireta.E, tratando-se de incorporação direta, como no caso, afirmando o particular que a obra foi executada por ele mesmo e não havendo prova acerca de quem efetivamente foi o responsável por essa execução, não pode o Município presumir, em desfavor da incorporadora, que a obra não foi por ela realizada, até mesmo porque isso pode implicar ônus impossível ao particular, já que deveria provar fato negativo, ou seja, que não contratou terceiros para a construção.Mesmo estando diante de uma relação Estado versus particular, na qual prevalece o interesse público, não se pode presumir a má-fé da incorporadora, até mesmo em razão da regra geral do direito: “a boa-fé se presume, a má-fé se prova”.A propósito: “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISS. ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. EMPRESA QUE PROMOVEU A CONSTRUÇÃO DE HABITAÇÃO COLETIVA EM IMÓVEL PRÓPRIO PARA FUTURA ALIENAÇÃO... DESCOMPASSO ENTRE A BASE DE CÁLCULO DECLARADA PELA INCORPORADORA E AQUELA CORRESPONDENTE AO CUB MÃO DE OBRA DIVULGADO PELO SINDUSCON-PR... IMPRECISÃO OU MÁ-FÉ DOS DADOS INFORMADOS PELO CONTRIBUINTE NÃO DEMONSTRADOS. CUSTO DA OBRA INFERIOR AO CUSTO MÉDIO. FATO GERADOR DO ISS QUE NÃO SE PRESUME POR MERA DISSONÂNCIA DE INFORMAÇÕES. METODOLOGIA EMPREENDIDA PELA MUNICIPALIDADE INCORRETA” (TJPR. AC nº 0001314-84.2019.8.16.0004. Rel. Des. José Sebastião Fagundes Cunha. j. 19/04/2022).Como prevê o art. 114 do CTN, “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Não verificada a situação definida em lei, não nasce a obrigação.A técnica de arbitramento prevista no art. 148 do CTN tem relação apenas com a base de cálculo do tributo. Não serve para presumir a ocorrência de fato gerador de tributo (entendida como a situação fática ou jurídica que dá azo ao nascimento da obrigação tributária).A própria leitura do enunciado legal (art. 148, CTN) deixa claro que a autoridade arbitrará “o valor ou preço”; não pode, porém, presumir a ocorrência do fato gerador.O lançamento por arbitramento só se justifica quando da impossibilidade de apuração da base de cálculo. Nesse sentido, o STJ já decidiu que:“O art. 148 do CTN deve ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa.” (RMS n. 26.964/GO, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19/8/2008, DJe de 11/9/2008.)No mesmo sentido: “A cobrança do ICMS com base em valores previstos em pauta fiscal afigura-se ilegítima, sendo certo que o artigo 148, do CTN, somente pode ser invocado para a fixação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, ficando, neste caso, a Fazenda autorizada a arbitrá-lo.” (AgRg no REsp n. 1.177.909/PE, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/5/2010, DJe de 8/6/2010.)Também a doutrina especializada corrobora essa afirmação. Nesse sentido, o professor e Desembargador Federal, Leandro Paulsen:“Há casos em que a autoridade, embora verificando que o fato gerador ocorreu, não dispõe de elementos suficientes para a apuração da base de cálculo com exatidão em face da ausência ou inidoneidade da documentação respectiva, tendo de recorrer ao arbitramento ou aferição indireta. Denomina-se lançamento por arbitramento, pois, é realizado mediante apuração da base cálculo mediante elementos indiciários ou presunções legais.” (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário – Completo. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2020, pág. 282 – Grifos do original)Sendo o Município o ente com aptidão para constituir o imposto, ao promover seu lançamento deve ter elementos objetivos de modo a demonstrar a ocorrência do fato gerador.Sobre o assunto:“APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. MUNICÍPIO DE CURITIBA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. EXECUÇÃO DE OBRA EM TERRENO PRÓPRIO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO MEDIANTE EQUIPARAÇÃO COM O PREÇO MÉDIO DE MERCADO. DECRETO MUNICIPAL Nº 753/2019. CUSTO UNITÁRIO BÁSICO. IMPOSSIBILIDADE. FATOS GERADORES AUTUADOS SEM BASE EMPÍRICA MÍNIMA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 40/2001, ARTS. 8º, 8º-A E 8º-B. REQUISITOS JURISPRUDENCIAIS NÃO PREENCHIDOS. STF, PLENO, RE Nº 562.276/PR. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO LEGAL ESPECÍFICA NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0001104- 91.2023.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON - J. 07.10.2024)O Município tem o poder-dever de fiscalizar a execução de obras por particulares (conforme já mencionado), além de deter estrutura (e capacidade) técnica e financeira para fazer prova acerca da real maneira pela qual se executou a obra, isto é, tem condições (ou ao menos deveria ter) de demonstrar que ela foi executada mediante contratação de serviços de terceiros. No caso, não obstante a fundamentação exposta pela Magistrada, de que a cobrança do imposto estaria pautada na Lei Complementar Municipal 06/2023, a referida lei não é compatível com as normas gerais fixadas em lei complementar e tampouco com o Código Tributário Nacional. Consoante se observa do processo administrativo juntado ao mov. 1.11, o Município exige do contribuinte uma lista de documentos comprobatórios, sendo que, conforme já exposto, incumbe ao Município fazer prova da ocorrência do fato gerador em situações como esta, isto é, que houve a contratação de terceiros para execução da obra, situação a partir da qual seria possível a incidência do ISS.Em suma, não cabe ao Fisco, ao realizar o lançamento de determinado imposto, proceder com base em fatos geradores que eventualmente possam ter ocorrido. Ante o exposto, o voto é no sentido de dar provimento ao recurso, para determinar a suspensão da exigibilidade do ISSQN, objeto da Notificação Prévia de 30 de junho de 2025, referente aos exercícios de 2022 e 2023, devendo o Município abster-se de realizar as cobranças correspondentes, até o julgamento final da ação.