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Processo:

I – RELATÓRIOTrata-se de recurso de apelação cível interposto por DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTO SANTA CRUZ LTDA e PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA contra a r. sentença (mov. 74.1), proferida nos autos de mandado de segurança n. 0004323-78,2024.8.16.0004, que denegou a segurança pleiteada, julgando extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, tendo em vista a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.Em suas razões, as apelantes sustentam, em síntese, que a controvérsia acerca da inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS ainda não se encontra pacificada, pois, embora a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça tenha decidido pela possibilidade (Tema 1.223), foram opostos embargos de declaração, pendentes de julgamento, sendo a matéria também passível de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão de sua relevância constitucional. Alegam inexistir previsão legal para a exigência, porquanto o ICMS deve incidir apenas sobre operações de circulação de mercadorias, nos termos da Constituição Federal, da Lei Complementar nº 87/1996, da Lei Estadual nº 11.580/1996 e do Regulamento do ICMS/PR. Invocam, ainda, precedente do STF no Tema 69 (RE 574.706), segundo o qual o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que, por simetria, também não se poderia admitir o inverso. Argumentam que a inclusão questionada afronta os princípios da legalidade, da reserva legal, da capacidade contributiva, da não cumulatividade e da vedação ao confisco, acarretando bitributação e usurpação de competência tributária da União. Ao final, requerem a reforma da sentença, com o afastamento da exigência e o reconhecimento do direito à restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, acrescidos de correção pela taxa Selic (mov. 81.1).Contrarrazões em prestígio à sentença (mov. 85.1).Instada, a d. PGJ opinou pelo desprovimento do recurso (mov. 11.1/TJPR).É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃOPresentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso interposto.Cuida-se de

mandamus

em que se objetiva o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.O PIS e a COFINS, por comporem o valor final da operação, integram a base de cálculo do ICMS, na medida em que os encargos tributários da operação são repassados ao valor final da mercadoria ou do serviço, isto é, há um repasse econômico de referidos custos para o consumidor, o que é plenamente admitido.Outrossim, a tese fixada no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (RE nº 574.706) versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e não o contrário, como pretende a apelante. Além disso, a Corte Suprema decidiu que o ICMS não integra o conceito de faturamento para fins de incidência das contribuições, não se referindo à base de cálculo do ICMS, que é sobre o valor da operação, tratando, portanto, de situações diversas.Com efeito, a pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS clama por autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC nº 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da CF). Por conseguinte, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da apelante, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da CF.De mais a mais, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.223, reconheceu a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando esta consistir no valor da operação tributada, por configurar simples repasse econômico, não jurídico, dessas contribuições cobradas da pessoa jurídica ao consumidor:“TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO.1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96).2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio."(REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.)3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado.”(REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)Isto posto, a inclusão do valor correspondente ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS é perfeitamente possível, haja vista que não se trata propriamente da inclusão jurídica de um tributo sobre a base de cálculo de outro, mas do repasse econômico ao consumidor dos valores correspondentes às contribuições, em conformidade com o precedente obrigatório (Tema nº 1.223).No ponto, é de se ressaltar que estabelecidas as teses pelas Cortes Superiores, aplicar-se-ão de forma imediata, conforme disposto nos arts. 1.039 e 1.040 do CPC.De acordo com entendimento firmado pelo Órgão Especial desta Corte, em regra, as teses fixadas pelas Cortes Superiores nos Recursos Repetitivos ou em sede de Repercussão Geral podem ser aplicadas a partir da publicação do acórdão paradigma, não sendo necessário aguardar seu trânsito em julgado, salvo em situações excepcionais (o que não se verifica no caso): DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM FACE DE DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM FORÇA NO ART. 1.030, INC. I, ALÍNEA “A”, CPC. 1. ALEGAÇÃO PELO AFASTAMENTO DO TEMA Nº 660 DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. QUESTÃO QUE NÃO FOI OBJETO DE INSURGÊNCIA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. 2. análise de possível distinção. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO stf. IMPROCEDÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL QUANDO A DECISÃO RECORRIDA ESTIVER EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO EXARADO EM SEDE DE repercussão geral. 3. POSSIBILIDADE DE aplicação de entendimento firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL sob a sistemática DA REPERCUSSÃO GERAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PARADIGMA, RESSALVADAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, NAS QUAIS SE AVISTE QUE DISSO POSSA ADVIR RISCO À ORDEM PÚBLICA, À ECONOMIA OU À SEGURANÇA JURÍDICA. PRECEDENTE DESTE ÓRGÃO ESPECIAL. 4. DISCUSSÃO RELATIVA AO DIREITO DE SUPERMERCADO DE CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NA PRODUÇÃO DE ALIMENTOS. MATÉRIA DE CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA REVISÃO DA TESE FORMULADA NO JULGAMENTO DO RE 588.594/SC (TEMA 218 DO STF). 5. ACEITAÇÃO TÁCITA QUANTO À APLICAÇÃO DO TEMA 339-STF NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO INTERNO. 6. CORRETA A APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.030, INCISO I, ALÍNEA “A”, DO CPC. CONCLUSÃO DIVERSA QUE IMPLICARIA NO REVOLVIMENTO DA PROVA DOS AUTOS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 7. AGRAVO INTERNO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO.(TJPR - Órgão Especial - 0003988-98.2024.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: JOECI MACHADO CAMARGO
1 VICE -
J. 10.08.2024)Aliás, sobre a aplicação imediata do Tema 1.223 do STJ, confira-se recente julgamento realizado pelo mencionado Órgão Especial: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IDENTIDADE COM O VALOR DA OPERAÇÃO TRIBUTADA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. TEMA 1.223 DO STJ. 1. O colegiado de origem reconheceu a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, em conformidade com a tese fixada no Tema 1.223/STJ, razão pela qual deve ser mantida a decisão que negou seguimento ao Recurso Especial. 2. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”(TJPR - Órgão Especial - 0036552-69.2025.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR HAYTON LEE SWAIN FILHO -
J. 25.08.2025)No mais, as alegações de afronta aos princípios da capacidade contributiva, da não cumulatividade, da vedação ao confisco e de usurpação de competência tributária não merecem acolhida, pois restam superadas pelo entendimento firmado no Tema 1.223 do STJ, segundo o qual a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS configura mero repasse econômico, atendendo à legalidade e não implicando tributação em cascata ou bitributação inconstitucional.III – VOTOPelo exposto, voto para que o recurso seja conhecido e a ele negado provimento.