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Processo:

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de saneamento e de organização do processo (mov. 111.1) proferida nos autos de ação de reparação por danos morais cumulada com danos materiais nº 0000022-36.2022.8.16.0141, por meio da qual o eminente juiz da causa, dentre outras deliberações, a) julgou parcialmente extinto o processo, em relação ao requerido Renato Gonçalves da Silva, ao fundamento de ilegitimidade passiva; b) fixou pontos controvertidos e atribuiu o respectivo ônus da prova aos autores; c) deferiu a prova testemunhal pleiteada pela parte requerente e d) indeferiu a produção de prova pericial.
Inconformados, Rosane Isabel Damin e Jony Guiderson Caumo alegam, em síntese, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em relação aos supostos fatos alegados na inicial (erro médico). Aduzem que a relação de consumo decorre da prestação de serviços públicos de saúde à autora, na qualidade de paciente. Neste aspecto, defendem a necessidade de inversão do ônus da prova. Sustentam que é essencial a produção de prova pericial, a fim de comprovar a demora e outras falhas no atendimento médico prestado à requerente, que, segundo dizem, caso a autora tivesse sido encaminhada a tempo ao Hospital de Francisco Beltrão, “o filho dos agravantes estaria vivo”. Por fim, pugnam pelo provimento do recurso para que seja deferida “a inversão do ônus da prova, a favor dos agravantes, com a devida aplicabilidade integral do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), bem como seja modificada a decisão no sentido de que seja efetuada a prova pericial para se apurar nesta perícia médica e psicológica os danos psicológicos dos autores bem como sobre a questão do ocorrido provocado” (mov. 1.1-AI).
Não houve pedido liminar (mov. 8.1-AI), os agravados foram intimados e apenas o Município de Realeza apresentou contraminuta (mov. 22.1-AI).
Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso (mov. 27.1-AI).
É o relatório.


Voto.
No que pertine a preliminar invocada pelo Município de Realeza em contraminuta, cumpre referir que o inciso XI, do artigo 1015, do Código de Processo Civil, dispõe que é cabível o agravo de instrumento nas hipóteses de “redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º”. Tal regra contempla a Teoria da Distribuição Dinâmica da Prova, conforme leciona a doutrina do professor e ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux[1]:
(...) A distribuição do ônus de produção da prova entre as partes pode ser estática, quando prevista em lei, ou dinâmica, quando estabelecida pelo juiz ou pelas partes.
De acordo com a regra geral sobre a distribuição estática do ônus da prova, prevista no art. 373, caput, do CPC, o autor tem o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito e o réu tem o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Há, todavia, exceções legais a essa regra geral, e, portanto, formas de distribuição estática do ônus da prova, as quais são denominadas “inversão do ônus da prova ope legis” e independem de decretação judicial (por exemplo, os arts. 12, § 3º, e 38 do Código de Defesa do Consumidor). A aplicação das regras de distribuição estática do ônus da prova independe do denominado “dever de consulta” previsto no art. 10 do CPC.
Já a distribuição dinâmica do ônus da prova pode ocorrer pelas partes ou pelo juiz. Os §§ 3º e 4º do art. 373 do CPC/2015 tratam da distribuição dinâmica do ônus da prova pelas partes, antes ou durante o processo, desde que (i) não recaia sobre direito indisponível da parte; (ii) não torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito; e (iii) não viole proibição legal, como o art. 51, VI, do Código de Defesa do Consumidor. A convenção processual para distribuição do ônus da prova independe de homologação judicial.
O juiz também pode realizar a distribuição dinâmica do ônus da prova em três situações, previstas no art. 373, § 1º. A primeira delas é quando houver previsão legal. Assim, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor estabelece, entre os direitos básicos do consumidor, a inversão do ônus da prova, a critério do juiz, desde que configurado um dos seguintes requisitos, não cumulativos: (i) quando for verossímil a alegação; ou (ii) quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Além disso, o CPC também permite ao juiz inverter o ônus da prova quando houver peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos da regra geral, bem como nos casos em que for mais fácil obter a prova do fato contrário. Em qualquer caso, a distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz depende de (i) fundamentação; (ii) contraditório prévio; (iii) oportunidade à parte de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído; e (iv) não gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
É mister que a inversão judicial do ônus da prova seja realizada previamente à fase instrutória do processo, mercê de tratar-se de “regra de instrução”, que orienta os sujeitos processuais em sua atividade de produção das provas. Cabe agravo de instrumento em face da decisão do juiz que realiza a distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 1.015, XI, do CPC). (...) – grifos acrescidos.
Além disso, cabe mencionar que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a taxatividade das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, em voto condutor da eminente Ministra relatora Nancy Andrighi, definiu que “o rol do artigo 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação” (Tema 988).
Colhe-se do entendimento de que a definição da natureza da responsabilidade civil tratada na ocasião da decisão de saneamento e de organização do processo tem o condão de interferir na instrução probatória.
Desse modo, a preliminar invocada pela fazenda pública não comporta acolhimento.
No mais, vê-se dos autos que, em 10 de janeiro de 2022, Rosane Isabel Damin e Jony Guiderson Caumo ajuizaram a ação de reparação de danos morais e materiais em desfavor do Estado do Paraná, do Município de Realeza, da Secretaria Municipal de Saúde do Município de Realeza e de Renato Gonçalves da Silva, a fim de que sejam reparados os danos decorrentes do alegado erro médico havido por ocasião do parto cesariano que resultou na morte de Brayan Damim Caumo, filho dos autores.
Depreende-se dos documentos que instruem a petição inicial (mov. 1.15) que o nosocômio que atendeu a autora Rosane Isabel Damin, isto é, o Hospital Regional do Sudoeste Dr. Walter Alberto Pecoits, é pessoa jurídica de direito público, cujos serviços médicos prestados são custeados pelo Sistema Único de Saúde, pelo que não se mostra adequada a aplicação da legislação consumerista.
É que, em se tratando de serviço público, haverá relação de consumo apenas em relação àqueles em que houver contraprestação específica. Nesse diapasão, quando tratar-se de serviço público em que a remuneração é feita por meio de tarifa ou de preço público, as regras consumeristas devem ser invocadas. Por outro lado, não se considera caracterizada a relação de consumo quando a atividade é custeada por meio de receitas tributárias, tal como ocorre no caso destes autos.
A presente ação versa sobre supostos danos relacionados a prestação de serviço público de saúde e, portanto, remunerado pelos cofres públicos. Não há, pois, remuneração direta no serviço público de saúde prestado por hospitais vinculados ao SUS. Bem por isso, as partes não se enquadram nos conceitos de fornecedor e consumidor, eis que, na forma prevista no caput, do artigo 2°, e no caput e no § 2º, ambos do artigo 3°, do Código de Defesa do Consumidor, para que haja serviço faz-se necessária a presença de remuneração. Confira-se:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Acerca da matéria, esta Corte já se manifestou inúmeras vezes, inclusive em voto condutor de minha autoria:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ERRO MÉDICO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO – SERVIÇOS CUSTEADOS COM RECURSOS PÚBLICOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ENCARGO PROBATÓRIO POR FUNDAMENTO DIVERSO – HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA AGRAVANTE EVIDENCIADA – EXEGESE DO ARTIGO 373, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO PROVIDO (TJPR – 3ª Câmara Cível – 0071499-91.2021.8.16.0000 - Cascavel – Rel.: Desembargador Marcos Sergio Galliano Daros – J. 27.06.2022 – grifos acrescidos).
Por outro lado, a despeito da inaplicabilidade da legislação consumerista, a distribuição do encargo probatório, da forma como posta na decisão agravada, não está de acordo ao que dispõe o § 1º, do artigo 373, do Código de Processo Civil[2], que leva em conta a maior facilidade dos réus para versarem sobre os procedimentos médicos e cirúrgicos adotados por seus respectivos prepostos.
Também se observa que os autores são hipossuficientes em relação ao conhecimento técnico das circunstâncias fáticas relativas aos procedimentos médicos a que a Sra. Rosane e seu filho Brayan foram submetidos.
Considerando, assim, a hipossuficiência dos autores em relação aos réus para demonstração do suposto erro médico alegado, impõe-se a reforma da r. decisão agravada, com a inversão do ônus da prova somente com amparo no § 1º, do artigo 373, do Código de Processo Civil, uma vez que, como já dito, é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao caso dos autos.
No que diz respeito à produção de prova pericial por expert, vislumbra-se a inutilidade do julgamento da questão por ocasião da prolação da sentença, eis que o trabalho técnico já terá sido realizado, o que justifica a interposição de agravo de instrumento nesse tocante, conforme o entendimento firmado no Tema 988 do Superior Tribunal de Justiça, aqui já mencionado.
Pois bem. É certo que as provas se destinam ao esclarecimento de fatos que possam contribuir para a formação da convicção do julgador, de maneira que a efetividade da prestação jurisdicional se vincula ao compromisso do processo com a verdade real (somente obtida mediante instrução probatória).
Por outo lado, é cediço que o magistrado é o destinatário das provas e a ele cabe decidir, motivadamente, sobre os critérios para a elucidação dos pontos controvertidos e a solução da demanda, nos termos do que prevê o artigo 370 do Código de Processo Civil[3].
Na hipótese dos autos, vê-se que o eminente magistrado singular apresentou os pontos controvertidos e indeferiu a produção da prova pericial postulada, ao fundamento de que “tais diligências não são necessárias para a solução dos pontos controvertidos”, a saber: “a) a existência de omissão ou culpa na atuação do médico; b) a responsabilidade civil do requerido e o dever de indenizar; c) a (in)existência de danos a serem indenizados e sua extensão” – mov. 111.1, p. 04.
No entanto, malgrado o entendimento do magistrado singular, os pedidos iniciais formulados na presente ação indenizatória estão baseados em suposto erro médico consistente na demora do parto cesariana para nascimento do filho da autora, de modo que sua análise exige conhecimentos técnicos especializados, o que torna indispensável a realização de perícia técnica judicial realizada por profissional capacitado, a fim de que as provas sejam analisadas com a devida cautela e o julgamento ocorra de forma idônea e em observância ao devido processo legal.
Neste aspecto, bem apontou a douta Procuradoria-geral de Justiça, no sentido de que é necessário o “deferimento da prova técnica para a correta apuração dos fatos alegados, principalmente pela hipossuficiência técnica dos agravantes, como também pela complexidade da matéria — a qual envolve análise de conduta médica —, razão pela qual, a perícia é relevante para que seja apurado por profissional da área médica, que tem acesso ao conhecimento científico, e de consequência pode resultar no desfecho mais apropriado e correto da demanda” – destaquei.
Desse modo, considerando a conveniência do exame da documentação médica por profissional especializado, é o caso de reformar a r. decisão ora recorrida neste ponto, a fim de deferir o pedido de produção de prova pericial.
Por essas sintéticas, mas suficientes razões, o meu voto é pelo provimento do recurso, para reformar a r. decisão recorrida e determinar a inversão do encargo probatório em desfavor dos réus, ora agravados, bem como deferir o pedido de produção de prova pericial, nos termos da fundamentação.