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Processo:

Vistos e relatados estes autos de reexame necessário e apelação cível nº 0014703-97.2024.8.16.0025, da 4ª Vara da Fazenda Pública da Secretaria Especializada em Movimentações Processuais do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que figura como juiz remetente, Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, apelante, Braskem S/A., em apelados,
Delegado da 1ª Delegacia Regional da Receita Estadual de Curitiba e Estado do Paraná.
Trata-se de reexame necessário e apelação cível contra sentença proferida denegatória de mandado de segurança impetrado pela ora apelante.
Alega que o STF decidiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS, pois não representa receita do contribuintee que o
mesmo raciocínio se aplica ao contrário: PIS/COFINS também não devem compor a base do ICMS, pois são valores que apenas transitam pela empresa e são repassados ao governo.
Acrescenta que tanto ICMS quanto PIS/COFINS não se incorporam ao patrimônio da empresa; são apenas valores que passam pela contabilidade e são destinados ao Estado ou à União.
Portanto, não devem ser considerados como receita ou valor da operação para cálculo de outros tributos.
A Constituição e a Lei Complementar nº 87/96 determinam que a base do ICMS é o “valor da operação”, ou seja, o valor efetivamente pago pela mercadoria ou serviço. Portanto,
podem ser incluídos na base do ICMS valores que remuneram diretamente a operação de venda, o que não é o caso do PIS/COFINS.
Tributos devem incidir sobre manifestações de riqueza do contribuinte e, tendo em vista que o PIS/COFINS não representam riqueza efetiva, mas apenas obrigação legal, incluir esses valores na base do ICMS viola esse princípio constitucional.
Por fim, salienta que
o STJ decidiu pela legalidade da inclusão do PIS/COFINS na base do ICMS, mas há embargos de declaração pendentes, que podem modificar esse entendimento.
Postula pelo reconhecimento de que não existe obrigação de incluir PIS/COFINS na base do ICMS e pela restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos (mov. 48.1).
Contrarrazões ofertadas ao mov. 65.1.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça deixou de emitir parecer (mov. 12.1/TJ).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.


Presentes os pressupostos processuais extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo), assim como os intrínsecos (cabimento, legitimidade e interesse recursal), devendo ser conhecido o recurso.
Trata-se de mandado de segurança para o fim de defender o suposto direito líquido e certo de não incluir na base de cálculo do ICMS os valores referentes a PIS e COFINS.
Pois bem, o objetivo do recorrente é recolher o ICMS sem que em sua base de cálculo estejam incluídos valores referentes a PIS e COFINS.
Contudo, a questão foi objeto de Recurso Especial,
que
com eficácia vinculante, julgou
o Tema 1223, cuja tese firmada, in
verbis:
A inclusão do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.
Segue a ementa do julgado:
TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO.1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96).2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio."(REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015,
DJe
de 4/3/2015.)3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.
4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da
ratio
decidendi
deste julgado paradigmático:
"A inclusão do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".
7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria impugnada, objeto do recurso, impede o acesso à instância especial porque não foi preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (REsp n. 2.091.205/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024)
grifo nosso
Explico.
O ICMS é imposto que incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, inciso II, da Constituição Federal. Sua base de cálculo, por força do previsto no artigo 155, § 2º, da CF, está prevista na Lei Kandir e é “o valor da operação” (artigo 13, inciso I). Nessa base de cálculo, incluem-se as seguintes rubricas:
“§1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:
I -
o
montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
II -
o
valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.”
Já o PIS e a COFINS, contribuições para o financiamento da seguridade social, são “devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, [e] serão calculadas com base no seu faturamento (artigo 195, I, b, e 2º da Lei nº 9.718/1998). A respeito dessas contribuições, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que seu ônus financeiro é passível de transferência ao consumidor.

Nesse sentido, é o
Tema 428:
“ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE. 1.
É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária.
2. Recurso Especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08 (REsp 1185070/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em/08.” 22/09/2010,
DJe
27/09/2010)
grifo nosso
Por sua vez,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Tema 415
da Repercussão Geral:

Recurso Extraordinário. Direito Tributário. Direito Administrativo. PIS/COFINS. Serviços de telecomunicações. Concessão de serviços públicos. Equilíbrio econômico-financeiro. Política tarifária. 2. Exigência de lei complementar para o repasse de contribuições aos usuários de serviço público. Desnecessidade. Inteligência do art. 146, III, a, da Constituição Federal. 3. Reserva de lei complementar apenas nos casos taxativamente indicados na Constituição Federal. 4. Não há reserva de lei complementar para a definição de fatos geradores, bases de cálculo e sujeitos passivos das contribuições previstas no art. 149 da CF/1988. Conformidade com a jurisprudência da Corte. 5. O repasse do PIS/COFINS nas faturas de telefonia não altera a matriz de incidência tributária das contribuições. Distinção entre contribuinte de direito e contribuinte de fato. 6.
O repasse do PIS/COFINS ao consumidor nas faturas do serviço de telefonia, nos termos do art. 9º, §3º, da Lei 8.987/1995, não ofende a Constituição Federal. 7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 1053574, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25-10-2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-255 DIVULG 21-11-2019 PUBLIC 22-11-2019)
grifo nosso
Diante disso, a inclusão do valor correspondente ao PIS e a COFINS sobre a base de cálculo do ICMS é perfeitamente possível, haja vista que não se trata propriamente da inclusão jurídica de um tributo sobre a base de cálculo de outro, mas do repasse econômico ao consumidor dos valores correspondentes às contribuições, compondo o valor da operação a título de “demais importâncias pagas”, sobre o qual, recorda-se, o ICMS incide (artigo 13, I, e § 1º, II, a).

Cito os seguintes precedentes, sobre o tema:
“AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANUTENÇÃO.
PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. VALOR ECONÔMICO. ART. 13, § 1º, “A”, DA LEI KANDIR. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DO STF. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE DIREITO E PERIGO DE DANO.
PRESSUPOSTOS EXIGIDOS PELO ART. 7º, III, DA LEI N. 12.016/2009 E PELO ART. 300 DO CPC. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0079967-39.2024.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR SERGIO ROBERTO NOBREGA ROLANSKI - J. 09.12.2024)
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA.
ALEGAÇÃO DE INVIABILIDADE DE INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PLEITO NÃO ACOLHIDO. DESTAQUES NAS NOTAS FISCAIS DE MERA INFORMAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. SITUAÇÃO OPOSTA ÀQUELA DEBATIDA NO TEMA 69 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO LÁ EXPOSTO.SENTENÇA MANTIDA.RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO.” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0006595-84.2021.8.16.0025 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO - J. 17.07.2023)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA CONSTITUÍDAS A PARTIR DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS NA GIA/ICMS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ADMISSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÕES QUE INTEGRAM O CUSTO DA OPERAÇÃO. PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (TJPR - 3ª C. Cível - 0060596- 86.2020.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Desembargador José Sebastião Fagundes Cunha - J. 23.05.2022).
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2.
É legítima a inclusão do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.
Precedentes:
EDcl
no
AgRg
no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe
1º/6 /2016;
EDcl
no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe
13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega (AgInt
no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro
Ogprovimento
Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021,
DJe
de 21/6/2021)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante.
A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação
(EDcl
no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe
13/5/2013;
AgRg
no
AREsp
218.210/RS, Rel. Ministra Diva
Malerbi
(Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma,
DJe
17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos (EDcl
no
AgRg
no REsp n. 1.368.174/MG, relator sem efeito modificativo Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016,
DJe
de 1/6/2016).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, §1º, II, "A", DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. 1.
O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sendo assim, os
aclaratórios
merecem acolhida para que seja abordado o tema correto do especial. 2. Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo.
3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição". 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial (EDcl
no REsp n. 1.336.985/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/5/2013,
DJe
de 13/5 /2013 – grifos acrescidos)
Importante mencionar,
a base de cálculo do ICMS é composta, além do montante do próprio imposto “calculado por dentro”, de valores relativos a frete, seguros, juros e demais importâncias pagas, havendo permissivo legal de exclusão apenas do IPI, nos termos da Lei Complementar nº 87/1996.
In
verbis:
“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(…)

§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I -
o
montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II -
o
valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

§ 2º
Não integra a base de cálculo do imposto o montante do
Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos.”
Então, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (e não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (no
AgInt
no
AREsp
n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023,
DJe
de 1/6/2023), motivo pelo qual
sua exclusão da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, assemelhando-se ao que ocorre com o IPI.
Ainda, deve-se perceber que mesmo a tese fixada no RE nº 574.706 (Tema nº 692 do STF) não define acolhimento da pretensão dos apelantes, já que
versa sobre a
exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS,
e não o contrário,
pretendido no presente Mandado de Segurança. Cito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Finalmente, merece consideração que inexiste norma constitucional ou infralegal que vede a presença, na formação da base de cálculo do ICMS, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceção prevista no art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal, reproduzida pelo art. 13, § 2º, da Lei Complementar nº 87/1996.
In
verbis:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(…)

XI -
não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do
imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.”
Portanto, a inclusão do PIS e COFINS na Base de Cálculo do ICMS é, atualmente, considerada alinhada à legislação vigente, não existindo direito líquido e certo que ampare a pretensão do Mandado de Segurança, razão pela qual mantenho a sentença.

Quanto ao reexame necessário, verifica-se que não houve a concessão da segurança ao impetrante, de modo que era desnecessária a remessa dos autos via reexame necessário, conforme previsão do art. 496, I, do Código de Processo Civil.
Feitas tais considerações, voto
pela manutenção da sentença, com o
desprovimento
da apelação cível
e não conhecimento do reexame necessário.