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Processo:

I.RELATÓRIO:
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por BALAROTI COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA em face da sentença de mov. 50.1 que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais apenas para reconhecer o direito da autora em se valer, nas operações de energia elétrica, da alíquota de ICMS prevista no Estado Paraná para as operações gerais. Como consequência, condenou o réu à repetição do indébito tributário, observando o prazo prescricional de cinco anos. Pela sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, percentual a ser definido em liquidação de sentença. Quanto às custas judiciais, condenou a autora em 80% (oitenta por cento) e o réu em 20% (vinte por cento), observando a isenção das custas e despesas processuais do Estado do Paraná em razão da Lei Estadual nº 20.713/2021.
A decisão foi mantida em sede de embargos de declaração (mov. 63.1).
Em suas razões recursais (mov. 67.1), a apelante alega a não incidência de ICMS sobre os custos com o sistema de Distribuição e de Transmissão (TUSD e TUST). Requereu o sobrestamento do feito em razão do Tema nº 986 do Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de trânsito em julgado.
Defende a não incidência de ICMS sobre os custos com a perda de energia reativa (REAT) e sobre a dissimulação de tarifas (Bandeiras Tarifárias). Sobre a energia reativa, argumenta que não é energia que chega aos consumidores, não sendo, portanto, consumida, não havendo fato gerador de ICMS. Ainda, quanto às bandeiras tarifárias, sustenta que não pode ser compelida ao pagamento de ICMS em razão de alterações tarifárias decorrentes de fenômenos da natureza, da qual o consumidor não tem atuação.
Posteriormente, assevera a não incidência de ICMS sobre a potência contratada e não utilizada.
Por fim, pugna pela redistribuição do ônus sucumbencial, sob o fundamento de que obteve provimento superior em razão ao apelado. Subsidiariamente, requer a fixação da distribuição da sucumbência para a fase de liquidação de sentença, a ser promovida após o trânsito em julgado.
Requer, no mérito, o provimento do recurso nos termos da fundamentação.
Intimado, o apelado apresentou contrarrazões em mov. 74.1, requerendo o desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou em parecer de mov. 13.1, opinando pelo parcial provimento do recurso apenas no que se refere à incidência do ICMS sobre a energia reativa (REAT), entendendo, no caso, que deve ser afastada.
É o relatório.



II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
Consigne-se que se encontram presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal, quais sejam, o cabimento, a legitimidade e o interesse, bem como os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal consistentes na tempestividade e na regularidade formal, razão pela qual dele conheço.
Do mérito:
I – Da incidência do ICMS sobre o TUSD e TUST:
O apelante alega a não incidência de ICMS sobre os custos com o sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica (TUSD e TUST). Defende, no ponto, que apesar do julgamento do Tema nº 986/STJ, o processo está pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo trânsito em julgado, razão pela qual pleiteia a suspensão da questão até ulterior julgamento pela Suprema Corte.
Pois bem.
A questão posta em debate foi objeto de discussão pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 986, em sede de recurso repetitivo, que fixou, por unanimidade, a seguinte tese:
“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”.
Reconheceu-se, portanto, a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, pacificando a questão em razão do caráter vinculativo do acenado precedente qualificado (artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil).
No mais, cumpre salientar que o Superior Tribunal de Justiça, após a definição do tema repetitivo, deliberou pela modulação dos efeitos da decisão, o qual se deu nos seguintes termos:
1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. Publicada em 29/05/2024. – Grifei.
E, embora houvesse embargos de declaração opostos com o intuito de discutir a modulação dos efeitos, verificou-se do site do Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração foram rejeitados, não alterando o mérito do julgado.
Ainda que os recursos que deram origem ao Tema nº 986/STJ não tenham transitado em julgado até o momento, desnecessária a suspensão do feito, já que o Superior Tribunal de Justiça se alinha ao Supremo Tribunal Federal ao entender que o julgamento de precedente autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Cito:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO IMEDIATO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal proferiu entendimento no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. 2. A discussão foi sobre a possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, nas hipóteses em que o trabalho foi prestado em período anterior à Lei n. 9.032/1995, para fins de concessão de aposentadoria especial com data de início posterior a essa legislação. Inexistência de repercussão geral - Tema 943/STF. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp: 1520680 RS 2015/0021530-7, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/04/2018, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 26/04/2018) – Grifei.
Logo, despiciendo o aguardo do trânsito em julgado do precedente vinculante, em razão do entendimento de que a tese firmada em recurso especial repetitivo deve ser imediatamente aplicada, inclusive a casos que tramitavam antes de firmada a jurisprudência.
Ainda, consoante anteriormente destacado, em virtude da fixação de precedente emanado pelo Superior Tribunal de Justiça e em atenção ao artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil que determina que os juízes e tribunais observarão “os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”, tem-se a necessidade de observância ao precedente vinculante.
No caso em tela, vê-se que a ação declaratória foi proposta em 06/07/2016, no entanto não obteve a antecipação da tutela conforme decisão de mov. 12.1, de modo que não está abrangido pelo benefício da modulação proposta.
Desse modo, não há direito capaz de a amparar sua pretensão, pelo que a improcedência do pedido é medida que se impõe.
Nesse sentido, é a recente jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Paraná:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO ACOLHIMENTO. CONSUMIDOR QUE POSSUI LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO ATIVO DA DEMANDA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. MÉRITO. PROVIMENTO. APLICABILIDADE DO TEMA Nº 986 DO STJ. “A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E/OU A TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD), QUANDO LANÇADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA, COMO ENCARGO A SER SUPORTADO DIRETAMENTE PELO CONSUMIDOR FINAL (SEJA ELE LIVRE OU CATIVO), INTEGRA, PARA OS FINS DO ART. 13, § 1º, II, 'A', DA LC 87 /1996, A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.” PRECEDENTE VINCULANTE, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. ART. 927, III DO CPC. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CASO EM ANÁLISE QUE SE ADEQUA AO ITEM “B” DA TESE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA OU DE EVIDÊNCIA NO FEITO EM PRIMEIRO GRAU, TAMPOUCO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DESDE 2017. DEMANDA PROPOSTA EM JULHO DE 2022. APELADOS QUE NÃO SE BENEFICIAM DA MODULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0005564-96.2022.8.16.0056 - Cambé -
Rel.: DESEMBARGADOR FERNANDO WOLFF BODZIAK -
J. 09.12.2024) – grifou-se.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) – INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) – RECURSO ESPECIAL 1.692.023/MT, SUBMETIDO AO RITO DOS REPETITIVOS (TEMA 986) – TUTELA LIMINAR REVOGADA – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0042951-95.2017.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS -
J. 02.12.2024) – grifou-se.
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUST E TUSD. SENTENÇA RECORRIDA QUE JULGOU IMPROCEDENTE A DEMANDA, AMPARADA NO TEMA 986/STJ.1. PRELIMINAR. PLEITO PELA SUSPENSÃO DA DEMANDA, IMPOSSIBILIDADE. TEMA 986/STJ. TESE SUPERIOR PROFERIDA E COM ACÓRDÃO PUBLICADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE MODIFICAR O MÉRITO DO TEMA, MAS APENAS A MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO DO ART. 1040, INCISO III, DO CPC. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. MÉRITO DA DEMANDA. APLICAÇÃO DO TEMA N. 986/STJ. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL COM COMPETÊNCIA DO STJ. ANÁLISE DO PRESENTE CASO QUE EVIDENCIA A IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE TUTELA LIMINAR DEFERIDA NO CURSO DO PROCESSO. SENTENÇA QUE SE MOSTRA CORRETA. MANUTENÇÃO DO ICMS COM BASE DE CÁLCULO NAS TUST E TUSD. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. STJ - Tema nº 986 - “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (STJ, REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0002577-19.2016.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 02.12.2024) – grifou-se.
Assim, à força do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema nº 986, sob a técnica dos recursos repetitivos, de observância imperativa pelos Tribunais, na forma do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, tenho que a sentença, estando em conformidade com o entendimento das Cortes Superiores, assim como com a jurisprudência das Câmaras especializadas em direito tributário deste Tribunal, deve ser integralmente mantida nesse ponto.
II – Da energia reativa (REAT) e das bandeiras tarifárias:
Adiante, o apelante sustenta que a energia reativa (REAT) não é energia que chega aos consumidores, não sendo, assim, consumida. Argumenta que não há fato gerador do tributo na medida em que a energia reativa não sairia do estabelecimento da apelada, afastando, assim, a incidência do ICMS.
Ainda, pontua que a empresa não pode ser compelida a pagar ICMS em razão de alterações tarifárias decorrentes de fenômenos da natureza, o qual o consumidor não tem atuação, devendo ser afastar a incidência de ICMS.
Pois bem.
Quanto ao pedido de afastamento do ICMS sobre a energia reativa, assiste razão ao apelante.
O artigo 2º, inciso XVII, da Resolução ANEEL nº 1000/2021, conceitua: “XVII - energia elétrica reativa: aquela que circula entre os diversos campos elétricos e magnéticos de um sistema de corrente alternada sem produzir trabalho, em kvarh (quilovolt-ampère-reativo-hora)”.
A energia reativa é conceituada como “uma energia consumida pelos equipamentos com a finalidade de formar os campos eletromagnéticos necessários para o seu funcionamento, sendo usada geralmente em processos de controle de tensão”[1].
Ocorre que em análise ao artigo 302 da Resolução ANEEL nº 1000/2021, é possível extrair que a “energia reativa” diz respeito à sanção administrativa aplicada a unidades consumidoras do grupo A que ultrapassem o valor mínimo de 0,92 de potência dos equipamentos utilizados, não correspondendo, portanto, a consumo efetivo de energia elétrica.
O mesmo é extraído de artigo disponível no site do SEBRAE que dispõe que “A multa intitulada “energia reativa excedente” é a penalidade dada pelas concessionárias às empresas que possuem um baixo fator de potência, reflexo do mau aproveitamento da energia elétrica. O fator de potência, expresso em porcentagem, é a relação entre as potências reativa, aparente e ativa”.[2]
Portanto, vê-se que a “energia reativa” possui natureza de sanção, e não tributária, o que desautoriza a incidência do ICMS.
Nesse sentido é a jurisprudência desta 2ª Câmara Cível:
“Direito tributário e processual civil. Apelação cível e remessa necessária. Ação declaratória. ICMS sobre energia elétrica. Recurso parcialmente provido. Sentença mantida em reexame.I. Caso em exame1. Reexame necessário e apelação cível interposta pela autora contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação declaratória, para reconhecer o direito ao recolhimento de ICMS incidente sobre energia elétrica com base na alíquota geral, com a consequente repetição do indébito tributário.II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se há indevida incidência de ICMS sobre (i) demanda de energia elétrica contratada e não utilizada, (ii) bandeiras tarifárias e (iii) energia reativa excedente.III. Razões de decidir3. Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado sob a sistemática de repercussão geral, “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” (STF. RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020).4. Constatada a ausência de tributação sobre demanda de energia elétrica contratada e não utilizada, não há falar em declaração de inexigibilidade e repetição de indébito nesse aspecto.5. A base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica deve corresponder ao valor da operação, que compreende os custos de cada etapa do processo de fornecimento, isto é, da produção até a última operação. Ademais, o sistema de bandeiras tarifárias leva em consideração o consumo efetivo e medido de energia elétrica, de modo que é viável a incidência do imposto.6. Tendo em vista que a energia reativa (REAT) excedente não é efetivamente consumida e tem caráter de sanção administrativa pelo má utilização do sistema elétrico, deve ser reconhecida a inexigibilidade do ICMS nesse ponto, com a condenação do réu à repetição do indébito tributário.IV. Dispositivo 7. Parcial provimento do recurso e manutenção da sentença em reexame necessário._________ Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual nº 15.291/2006, art. 1º. Lei Complementar nº 87/96, arts. 6º, 9º e 13. ANEEL, Resolução Normativa nº 1.000/2021, arts. 2º, 302, 303 e 304.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020. STJ, REsp n. 960.476/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 13/5/2009. STJ, Súmula nº 391. STJ, REsp 1809719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 25/06/2020. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0002896-27.2016.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA -
J. 11.11.2025)” – Grifei.
“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DECLARAR A ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA DEMANDA CONTRATADA (NÃO UTILIZADA), DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM, ENERGIA REATIVA E ENCARGO EMERGENCIAL, DETERMINANDO A RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS PELO CONTRIBUINTE – INSURGÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.1) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA Nº 176) E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (REsp 960.476/SC – TEMA REPETITIVO Nº 63) QUE CONSOLIDARAM ENTENDIMENTO PELA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS TÃO SOMENTE SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA – SENTENÇA ESCORREITA AO AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA NÃO UTILIZADA.2) ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL – COBRANÇA QUE NÃO CORRESPONDE A CONSUMO NEM À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.3) TARIFA DENOMINADA “ENERGIA REATIVA” – MULTA QUE CORRESPONDE A PENALIDADE DADA PELAS CONCESSIONÁRIAS ÀS EMPRESAS QUE POSSUEM UM BAIXO FATOR DE POTÊNCIA, REFLEXO DO MAU APROVEITAMENTO DA ENERGIA ELÉTRICA – NATUREZA DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA E NÃO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA – PRECEDENTES.4) INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TARIFA DE ULTRAPASSAGEM QUE, INVARIAVELMENTE, REPRESENTA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA – REFORMA DA SENTENÇA, NO PONTO, PARA POSSIBILITAR A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TARIFA EM QUESTÃO – PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANTO A VALIDADE DA COBRANÇA.5) REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA PELA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ARTIGO 86 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL).6) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0007879-16.2009.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI -
J. 27.11.2023)” – Grifei.
Assim, considerando a incidência da tarifa de energia reativa nas faturas de energia elétrica, como se extrai da fatura de março de 2016 acostada em mov. 1.5, entendo que o recurso deve ser provido nesse ponto para reconhecer a inexigibilidade de ICMS sobre a tarifa REAT, com a condenação do réu à repetição do indébito tributário, observando o prazo prescricional de cinco anos.
Já no que se refere as chamadas “bandeiras tarifárias”, não assiste razão ao apelante.
O Sistema de Bandeiras Tarifárias foi instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), na resolução nº 547 de 2013.
No que tange à cobrança da bandeira tarifária, o artigo 3º da Resolução ANEEL nº 547/2013 enuncia:
“Art. 3º O faturamento referente a aplicação das bandeiras tarifárias deve ser efetuado sobre o consumo medido, aplicando-se uma tarifa calculada de forma proporcional aos dias de vigência de cada bandeira tarifária, observando-se os arts. 92 e 98 da Resolução Normativa no 414, de 2010, e o desconto tarifário que o consumidor tiver direito.”
O parágrafo único do referido artigo 3º disciplina que:
“Parágrafo único. No caso de unidade consumidora com medição apropriada, o faturamento deve ser efetuado aplicando-se a tarifa correspondente sobre o consumo de energia elétrica medido nos dias de vigência de cada bandeira tarifária.”
Observe que o sistema de bandeiras tarifárias sinaliza aos consumidores os custos reais da geração de energia elétrica, refletindo tanto o curso da produção da energia quanto o consumo do contribuinte.
Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido que o adicional oriundo das bandeiras tarifárias integra a composição do custo de produção de energia elétrica, devendo integrar a base de cálculo do ICMS:
“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS . INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 . É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema", conforme os seguintes precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.882.281/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021; REsp n . 1.809.719/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 25/6/2020;. 2 . Recurso Especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 2046432 RJ 2023/0002585-0, Relator.: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 05/03/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2024)” – Grifei.
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA . ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OS CUSTOS DO SISTEMA DE BANDEIRA TARIFÁRIA. PARTE INTEGRANTE NA COMPOSIÇÃO DO CUSTO DE PRODUÇÃO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N . 83 DA SÚMULA DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando que seja reconhecido o direito de não recolher ICMS sobre os custos do sistema de bandeiras tarifárias, mas, somente, sobre o efetivamente consumido de energia elétrica . Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em consonância ao entendimento do STJ sobre a matéria, o qual é firme no sentido de que "o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema". Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp n . 1.882.281/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021; REsp n. 1 .809.719/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 25/6/2020. III - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida ." IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1568581 RS 2019/0240547-1, Data de Julgamento: 10/10/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2022)” – Grifei.
No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Paraná:
“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA COM TUTELA PROVISÓRIA – SENTENÇA DENEGATÓRIA. Não incidência do Adicional de Bandeira Tarifária na base de cálculo do ICMS sobre Energia Elétrica – Impossibilidade – Custo variável da geração de energia elétrica – Tributo que incide sobre o valor final da operação realizada, o qual compreende a fase de geração de energia – Arts. 6º, 9º, §1º, II, da LC 87/96 – Art. 34, §9º, ADCT – Sistema de Bandeiras Tarifárias – Metodologia adotada para sinalizar o custo real da energia gerada – Legalidade da cobrança – Ausência de violação de direito líquido e certo. SENTENÇA MANTIDA.RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0082679-91.2023.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR OCTAVIO CAMPOS FISCHER -
J. 19.08.2024)” – Grifei.
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ARTIGO 3º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA RESOLUÇÃO Nº 547/2013 DA ANEEL. SISTEMA QUE REFLETE OS CUSTOS VARIÁVEIS DA GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPONENTE DO PREÇO DIRETAMENTE LIGADO AO CONSUMO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA CONSISTENTE NA CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA. INTEGRAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ARTIGOS 6º 9º, § 1º, INCISO II, 13, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996.- Os valores cobrados em decorrência do sistema de bandeiras tarifárias apenas refletem o valor de mercado da energia elétrica, porquanto os custos são variáveis. E, sendo a bandeira tarifária elemento do preço de geração de energia para o período, é lícita a sua inclusão na base de cálculo do ICMS.SENTENÇA MANTIDA.RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0039480-19.2023.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO -
J. 11.06.2024)” – Grifei.
Assim, sem razão ao pedido de afastamento de ICMS sobre as bandeiras tarifárias.
III – Da demanda de potência contratada e não utilizada:
O apelante defende a não incidência de ICMS sobre a potência contratada e não utilizada, visto que o fato gerador não seria a simples contratação de energia elétrica, mas sim o efetivo consumo.
Sem razão no ponto.
A controvérsia acerca da incidência de ICMS sobre a demanda de potência foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça em razão do julgamento do REsp 960.476/SC, em 11/03/2009. Cito a respectiva ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida , segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”(STJ, REsp. nº 960746-SC, 1.ª Seção, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 11/03/2009)
No referido julgado o Superior Tribunal de Justiça compreendeu que alegar que o ICMS jamais pode incidir sobre demanda de potência é equivocada e não possui amparo pela jurisprudência do Tribunal, eis que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pauta-se no sentido de que o fato gerador do ICMS não é a simples contratação de energia, mas o seu consumo.
Dessa forma, se extrai do julgado que a simples contratação ou disponibilização da demanda de potência elétrica não está sujeita a ICMS. No entanto, havendo a efetiva utilização dessa potência pelo consumidor, há fato gerador e, portanto, incidência de ICMS.
Nesse sentido, cito o teor acórdão do REsp nº 960.476/SC, em que se extrai:
Há um outro dado da realidade física igualmente importante para a compreensão da questão jurídica em exame: quando há consumo de energia elétrica, há consumo de energia com certa potência. Potência é um atributo da energia elétrica relacionado, não propriamente com a quantidade consumida, mas com a intensidade do consumo no tempo. Na definição técnica da Resolução ANEEL 456/2000 (que estabelece as "condições gerais de fornecimento de energia elétrica" ), potência é a "quantidade de energia elétrica solicitada na unidade de tempo, expressa em quilowatts (kW)" (art. 2º, XXVII). A potência elétrica, portanto, é componente essencial e inseparável da operação de consumo de energia. Com efeito, o consumo se dá, invariavelmente, em certa quantidade de energia, medida e expressa em unidades de quilowatts-hora (kWh) (Resolução ANEEL 456/2000, art. 2º XII) e com certa intensidade no tempo, o que demanda energia com a correspondente potência elétrica, medida e expressa em quilowatts (kW). O que determina a quantidade e a potência elétrica a serem utilizadas no consumo da energia são as necessidades do consumidor: há consumidores que demandam pequena quantidade e em pequena intensidade de tempo, há os que demandam maiores quantidades mas em menor intensidade, há os que demandam pequenas quantidades mas em maior intensidade e há os que demandam grandes quantidades e com grande intensidade. Por outro lado, no que toca à concessionária, quanto maior a demanda de potência do consumidor, maiores os investimentos (adequado dimensionamento de redes, transformadores e outros equipamentos e serviços), necessários para a disponibilização da energia.(...)É importante atentar para a definição de demanda contratada: é a demanda de potência ativa, expressa em quilowatts (kW), a ser "disponibilizada pela concessionária" ao consumidor, "conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento", que pode ou não ser "utilizada durante o período de faturamento". Demanda de potência contratada, bem se vê, não é demanda utilizada, e, se não representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada, não representa energia gerada e muito menos que tenha circulado. A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir – e efetivamente constitui - fato gerador da tarifa do serviço público de energia , mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Ora, é fenômeno da realidade física, já se disse, que não há geração de energia elétrica sem que haja consumo. Daí o acerto, mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda de potência de energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o contrato ou a disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador desse tributo. Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada pela jurisprudência do Tribunal. O que a jurisprudência afirma é que nas operações de energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo. Por isso se afirma que, relativamente à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui fato gerador do imposto. Não se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao referido fato gerador. Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada no mínimo a contrario sensu) de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim o seu fato gerador.”
De igual forma, o Supremo Tribunal Federal consignou no Tema nº 176, proferido em sede de repercussão geral, quanto a impossibilidade de incluir a demanda de potência elétrica na base de cálculo do ICMS caso não realizado o efetivo consumo dos valores.
Consta da ementa do acórdão paradigmático:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática darepercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF - RE: 593824 SC, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/04/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/05/2020)
Contudo, em análise às faturas de energia elétrica de mov. 1.5 e mov. 1.6, não se extrai a cobrança de valores de demanda contratada e não utilizada, havendo menção apenas à energia elétrica consumida.
Portanto, apesar das alegações do apelante, não demonstrou a cobrança indevida de demanda de potência contratada e não utilizada, ônus que lhe incumbia nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, devendo ser desprovido o recurso neste ponto.
IV – Dos ônus de sucumbência:
O apelante pugna pela redistribuição do ônus sucumbencial, sob o fundamento de que obteve provimento superior em razão ao apelado. Subsidiariamente, requer a fixação da distribuição da sucumbência para a fase de liquidação de sentença, a ser promovida após o trânsito em julgado.
Pois bem.
Vê-se que a sentença de mov. 50.1 estabeleceu o seguinte sobre os ônus sucumbenciais:
“Diante da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios ao procurador da parte adversa.Deixo, contudo, de fixar o percentual a ser pago a título de honorários, posto que este somente será definido quando liquidado o julgado, consoante redação do artigo 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil.(...)Quanto às custas judiciais, condeno a parte autora e o réu ao seu pagamento/restituição na seguinte proporção: 80% (oitenta por cento) a cargo da autora e 20% (vinte por cento) a cargo do réu.”
No caso em tela, verifico que o apelante formulou cinco pedidos na petição inicial:
“1) Inexigibilidade de incidência do ICMS sobre os custos com o Sistema de Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST).2) Inexigibilidade de incidência do ICMS sobre os custos com a perda de energia em razão do aquecimento do circuito elétrico (REAT).3) Inexigibilidade de incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada.4) Dissimulação das tarifas (bandeiras tarifárias).5) Redução da alíquota de ICMS de 29% para 18%.”
Dos cinco pedidos formulados na inicial, 02 (dois) foram acolhidos e 03 (três) foram rejeitados.
Logo, a sucumbência da autora em relação às custas processuais deverá ser redistribuída para condizer com a quantidade de pedidos acolhidos. Logo, incumbirá a autora o pagamento de custas processuais na proporção de 60% (sessenta por cento) e o réu 40% (quarenta por cento).
No mais, quanto ao percentual de honorários advocatícios devido por cada parte, mantenho o disposto na sentença quanto à postergação para a fase de liquidação de sentença.
Por fim, considerando que o recurso foi parcialmente provido, deixo de majorar os honorários em grau recursal nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, vez que somente é cabível a referida majoração nos casos de não conhecimento ou desprovimento integral do recurso.
Conclusão:
Portanto, pelo exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para reformar a sentença apenas para:
1) reconhecer a inexigibilidade de ICMS sobre a tarifa REAT, com a condenação do réu à repetição do indébito tributário, observando o prazo prescricional de cinco anos.2) redistribuir a sucumbência da autora em relação às custas processuais para condizer com a quantidade de pedidos acolhidos. Voto para que a autora arque com o pagamento de custas processuais na proporção de 60% (sessenta por cento) e o réu 40% (quarenta por cento). No mais, quanto ao percentual de honorários advocatícios devido por cada parte, mantenho o disposto na sentença quanto à postergação para a fase de liquidação de sentença.