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Processo:

Relatório Trata-se de agravo em execução interposto pela d. Defesa de Leandro Varotto em relação a decisão (mov. 210.1 autos nº 0003175-23.2016.8.16.0130 SEEU) que homologou a falta grave aplicada, cometida em 02/03/2023. Em suas razões (mov. 237.1 SEEU) o agravante alega que não há prova de que havia fundo falso na sua bolsa, nem de que ele fazia uso ou estava na posse do equipamento. Requer o provimento do recurso para reformar a decisão a fim de acolher a sua justificativa e afastar a falta grave. Em contrarrazões (mov. 240.1 SEEU), a il. representante do Ministério Público em primeiro grau pugna pelo não provimento do recurso. Em juízo de retratação (mov. 243.1 SEEU), o MM. Juiz a quo manteve a sua decisão. A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se (mov. 16.1/TJ) pelo não provimento do recurso.

Voto O recurso merece ser conhecido porque preenche os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de agravo em execução interposto pela d. Defesa de Leandro Varotto em relação a decisão que homologou a falta grave aplicada, cometida em 02/03/2023. A decisão impugnada foi proferida sob os seguintes fundamentos (mov. 210.1 SEEU): “O reeducando LEANDRO VAROTTO, cumpria pena em regime semiaberto recolhido na Colônia Penal Industrial de Maringá. Sobreveio o Ofício n.º 0338/2023-DIPROM, informando sobre a ocorrência disciplinar, datada de 02/03/2023, de que o reeducando foi flagrado tentando adentrar na penitenciária com um aparelho telefônico celular, caracterizando, em tese, o art. 349-A do Código Penal e falta disciplinar. O regime semiaberto foi suspenso cautelarmente e designada audiência de justificativa no ev. 145.1. A audiência de justificativa foi realizada no ev. 174.1. O Ministério Público, ev. 178.1, com fulcro no artigo 118 da LEP, requereu a homologação de falta grave relacionada à ocorrência registrada em 02/03/2023, com regressão do apenado ao regime fechado. Juntou-se cópia do PAD em que o reeducando foi sancionado com falta de natureza grave no ev. 183.1. A defesa, ev. 204.1, alegou a ausência de fundo falso, e requereu a aplicação do princípio in dubio pro reo, com a não homologação da falta grave. O Ministério Público, ev. 207.1, ratificou em sua integralidade o contido na manifestação retro, requerendo a homologação da falta grave datada de 02/03/2023 e sua regressão ao regime fechado. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. FundamentaçãoConforme a Ata do Conselho Disciplinar nº 026/2023, o reeducando foi sancionado com falta de natureza grave por tentar entrar na unidade prisional com aparelho celular, fato que é definido como crime doloso. Vejamos (ev. 183.2):(imagem)Consta no Comunicado de nº. 26648/2023, que:(imagem)Quanto ouvido administrativamente, o reeducando declarou que:(imagem)Remetidos os autos a Juízo, em audiência de justificativa, o reeducando disse “que na saidinha estava ajudando a esposa fazer mudança; que a filha estava no quarto como celular; que estava dando a hora para voltar à unidade, pegou as roupas, e ao chegar na unidade encontraram o celular; que pode ser que ela tenha deixado no meio das roupas; que não faria isso, estava trabalhando e estudando; que gostaria de retornar ao CPIM; que o celular era da filha, ela estava brincando com o aparelho, e na hora pegou as roupas, e ela pode ter deixado cair no meio; que nega a existência de fundo falso na bolsa” (audiência no ev. 174.2). Em que pese o reeducando alegar que o aparelho celular foi carregado por descuido, tendo possivelmente sua filha deixado cair no meio das roupas, entendo que referida alegação está em dissonância com as provas dos autos. Explico. O aparelho celular foi identificado no raio-X da unidade prisional, tendo sido encontrado em um fundo falso da mala do reeducando:(imagem)Nesse sentido é a narrativa fática constante no boletim de ocorrências 2023/242349:(imagem)Ao que se demonstra no momento, o reeducando cometeu novo crime doloso ao tentar entrar na unidade prisional com aparelho celular, fato tipico do art. 349-A do Código Penal. Dispõe o art. 52 da LEP que a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave. A norma em questão não exige condenação criminal, muito menos que advenha eventual trânsito em julgado de sentença condenatória. Neste sentido a jurisprudência dominante, veja-se:(citação)Logo, desnecessária a exigência do trânsito em julgado de sentença condenatória (Súmula n. 526 do STJ), veja-se:(citação)Ainda, a acusação pela prática, em tese, de fato definido como crime doloso enseja a regressão de regime (art. 118, I, da Lei de Execução Penal), veja-se:(citação)Frente aos argumentos apresentados evidente o cometimento da falta grave nos termos do art. 52 da LEP, com a regressão de regime ao fechado, nos termos do art. 118, I, da LEP. Dispositivo Desta forma, homologo a falta grave cometida pelo reeducando consistente na prática de novo delito, ao tentar entrar na unidade prisional com aparelho celular, com base no art. 52 da LEP. Revogo de forma definitiva o regime semiaberto, fixando-se o regime fechado para cumprimento da pena remanescente, nos termos do art. 118, I, da LEP. Altere-se a data base para fins de progressão de regime para o dia da prática da falta grave 02/03/2023. Solicite-se ao Coordenador Regional do DEPPEN de Maringá, bem como à CCM, a remoção do reeducando à unidade prisional adequada ao cumprimento do regime fechado.Comunique-se à CPIM e a CCM. Atualize-se o RESA juntando-se relatório anterior e posterior. Ciência ao Ministério Público. Intimem-se. Diligências necessárias.” O Comunicado 226648 informou (mov. 183.2 SEEU):“Hoje, por volta das 17h20min, durante o procedimento de revista dos presos no retorno da saída temporária, ao submeter a bolsa com seus pertences para vistoria no raio x, foi encontrado na mesma um aparelho celular marca Alcatel, com bateria e sem chip. O aparelho estava escondido embaixo do forro de papelão que dá sustentação à bolsa, uma espécie de fundo falso. Diante do ocorrido o preso foi encaminhado a 9SDP para assinar um termo circunstanciado. Posteriormente foi encaminhado a Casa de Custódia de Maringá para cumprimento de sanção”. A conduta narrada nesse comunicado foi julgada (Ata do Conselho Disciplinar 026/2023) e, na ocasião, decidiu-se que o ora agravante praticou o crime doloso previsto no artigo 349-A[1] do Código Penal. No PAD (mov. 183.2 SEEU) e em audiência de justificativa (mov. 174.2 SEEU) o apenado afirmou que estava em saída temporária e viu a sua filha brincar com um telefone celular perto de seus pertences, e que, ao sair de casa para retornar ao estabelecimento prisional, pegou seus pertences rapidamente e acredita que não percebeu que o aparelho estava entre eles. No entanto, as provas produzidas no PAD revelam que o telefone celular foi encontrado em um fundo falso da bolsa do agravante. Os agentes penitenciários gozam de fé pública, e isso confere maior credibilidade às suas palavras, em especial porque não houve no caso concreto a produção de nenhuma prova de que os agentes deliberadamente tentaram prejudicar o agravante. Ademais, a corroborar as palavras dos agentes, o PAD foi instruído com imagens do Raio-X realizado na bagagem, além de imagens do fundo falso e do telefone celular. Então, conforme atestaram os agentes penitenciários, a autoria da conduta restou devidamente comprovada e recai sobre a pessoa do agravante. Nesse sentido: “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DESOBEDIÊNCIA AOS AGENTES PENITENCIÁRIOS. SUBVERSÃO DA ORDEM E DISCIPLINA CARCERÁRIAS. ART. 50, I e VI, C/C O ART. 39, II e V, AMBOS DA LEP. FALTA GRAVE. CARACTERIZAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. (...) 3. Registre-se que já decidiu este Tribunal que ''A prova oral produzida, consistente em declarações coesas dos agentes de segurança penitenciária se mostraram suficientes para a caracterização da falta como grave [...]. A Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir fundamento o questionamento, a priori, das declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos administrativos em geral." (STJ, 6ª Turma, HC 391170, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 07/08/2017) Quanto ao mérito da falta grave, o artigo 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal prevê como falta grave a conduta do interno em estabelecimento prisional que: “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”. A propriedade do equipamento é irrelevante, pois a sua mera posse durante o cumprimento de pena é considerada falta grave, a sujeitar o faltoso à imposição da penalidade e de suas consequências legais. Também não há necessidade de realização de prova pericial a atestar o funcionamento do telefone celular, pois a sua posse já é suficiente a caracterizar a infração, independentemente de o aparelho estar ou não apto ao uso. Nesse sentido: “AGRAVO EM EXECUÇÃO – HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE – RECURSO DA DEFESA. NEGATIVA DE PROPRIEDADE DO TELEFONE CELULAR E ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DE SUA PRESTABILIDADE – IRRELEVÂNCIA – DEPOIMENTOS DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS – PROVA DE QUE O AGRAVANTE TINHA A POSSE DE TELEFONE CELULAR – NÃO NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 50, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE CARACTERIZADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DA FALTA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJPR, 4ª CCr, RA 4004703-51.2022.8.16.4321, Rel. Des. Subst. Dilmari Helena Kessler, DJPR 06/03/2023) E, no caso, resultou comprovado também que o ora agravante tentou ocultar o aparelho em um fundo falso de sua bagagem, o que afasta a tese de “posse acidental” (por sua filha ter eventualmente deixado cair em sua mala) do aparelho. Então, foi escorreita a homologação da falta grave. Nesse sentido: “AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. APURAÇÃO POR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. APREENSÃO DE BAT/ERIA DE CELULAR, MICRO CARTÕES DE MEMÓRIA E ADAPTADORES USB. CONDUTA QUE CONFIGURA A FALTA DISCIPLINAR PREVISTA NO ART. 50, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS APLICÁVEIS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. É prescindível oitiva do apenado para a homologação judicial da falta grave se previamente ouvido em procedimento administrativo disciplinar, em que assegurados o contraditório e a ampla defesa. 2. A conduta consistente na apreensão de bateria de celular, micro cartões de mémoria e de adaptadores USB, após a regular instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, no qual a defesa foi plenamente exercida, configura a falta disciplinar de natureza grave prevista no art. 50, VII, da Lei de Execuções Penais. 3. Diante disso, é de se registrar que a prática de falta disciplinar de natureza grave acarreta a regressão de regime, a alteração da data-base para a obtenção de novos benefícios na execução da pena - à exceção do livramento condicional, do indulto e da comutação da pena -, e a perda de até 1/3 dos dias remidos, nos exatos termos do entendimento da Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.364.192/RS, sob o rito de recurso repetitivo (CPC, art. 543-C), consolidado nas Súmulas 441, 535 e 534 do STJ. 4. Agravo interno improvido.” (STJ, 6ª T, AgInt no HC 532.846, rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 9/12/2019)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE – POSSE DE CABO CARREGADOR USB EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA – NÃO ACOLHIMENTO - SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA DO ART. 50, INC. VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE CARACTERIZADA – PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”(TJPR, 3ª CCr, RA 4000917-53.2021.8.16.0014, Rel. Des. João Domingos Küster Puppi, DJPR 14/10/2021) Portanto, não há qualquer irregularidade na r. decisão ora impugnada e a pretensão recursal deve ser rejeitada. Do exposto, voto por negar provimento ao recurso. [1] Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.