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Processo:

I – EXPOSIÇÃO DOS FATOS
Trata-se de Apelação Criminal interposta contra a sentença (mov. 235.1) que absolveu os réus Pedro José de Freitas e Nilton Prado do Carmo das sanções penais do artigo o artigo 96, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c artigo 14, II, do CP.
Constou da denúncia (mov. 1.2):
1º Fato No dia 12 de janeiro de 2018, na cidade de Lunardelli/PR, nesta comarca de São João do Ivaí/PR, o denunciado PEDRO JOSÉ DE FREITAS, na qualidade de representante da empresa P.J. FREITAS AUTO POSTO ME, tentou fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública Municipal, a licitação na modalidade Pregão nº 01/2018 promovida pela Prefeitura Municipal de Lunardelli, que visava a aquisição de combustíveis para abastecer a frota de veículos oficiais, elevando arbitrariamente os preços dos produtos a serem licitados. Sendo uma entre as duas únicas empresas sediadas na cidade de Lunardelli, e já com a intenção de participar do procedimento licitatório, o denunciado PEDRO JOSÉ DE FREITAS forneceu os seguintes orçamentos: I) gasolina no valor de R$4,39 (quatro reais e trinta e nove centavos), ao passo que, no mesmo dia, vendia tal produto em seu estabelecimento comercial pelo valor de R$4,18 (quatro reais e dezoito centavos); II) etanol no valor de R$3,20 (três reais e vinte centavos), ao passo que no mesmo dia vendia tal produto em seu estabelecimento comercial pelo valor de R$3,05 (três reais e cinco centavos); III) diesel comum no valor de R$3,28 (três reais e vinte e oito centavos), ao passo que no mesmo dia vendia tal produto em seu estabelecimento comercial pelo valor de R$3,11 (três reais e onze centavos) e; IV) diesel S10 no valor de R$3,33 (três reais e trinta e três centavos), ao passo que no mesmo dia vendia tal produto em seu estabelecimento comercial pelo valor de R$3,16 (três reais e dezesseis centavos). Tal elevação arbitrária dos preços teve como objetivo fraudar o preço médio da licitação, tanto é que, realizada a mediana dos valores cotados, o valor médio de referência que constou no Anexo I do Edital da Licitação (cf. art. 40, §2º, inciso II da Lei nº 8666/93), foi o seguinte: I) GASOLINA – R$4,19 (quatro reais e dezenove centavos); II) ETANOL COMUM – R$3,06 (três reais e seis centavos); III) DIESEL COMUM – R$3,16 (três reais e dezesseis centavos) e; IV) DIESEL S10 – R$3,18 (três reais e dezoito centavos), valores estes bem acima do valor de mercado na data dos fatos. O prejuízo à Fazenda Pública Municipal somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do autor, tendo em vista que no dia de realização do pregão presencial, membros do Observatório Social de Lunardelli intervieram solicitando o cancelamento da licitação, o que foi acatado pela Administração Pública Municipal (cf. Ofício nº 24/2018 do Observatório Social de Lunardelli; Ofício nº 123/2018 do Observatório Social de Lunardelli; Ofício nº 002/2018 da Prefeitura Municipal de Lunardelli; Declarações prestadas pelo presidente do Observatório Social de Lunardelli).
2º Fato No dia 12 de janeiro de 2018, na cidade de Lunardelli/PR, nesta comarca de São João do Ivaí/PR, o denunciado NILTON PRADO DO CARMO, na qualidade de representante da empresa NELSON DO CARMO & CIA LTDA, tentou fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública Municipal, a licitação na modalidade Pregão nº 01/2018 promovida pela Prefeitura Municipal de Lunardelli, que visava a aquisição de combustíveis para abastecer a frota de veículos oficiais, elevando arbitrariamente os preços dos produtos a serem licitados.Sendo uma entre as duas únicas empresas sediadas na cidade de Lunardelli, e já com a intenção de participar do procedimento licitatório, o denunciado NILTON PRADO DO CARMO forneceu os seguintes orçamentos: I) gasolina no valor de R$4,40 (quatro reais e quarenta centavos), ao passo que, no mesmo dia, vendia tal produto em seu estabelecimento comercial pelo valor de R$4,18 (quatro reais e dezoito centavos); II) etanol no valor de R$3,21 (três reais e vinte e um centavos), ao passo que no mesmo dia vendia tal produto em seu estabelecimento comercial pelo valor de R$3,05 (três reais e cinco centavos); III) diesel comum no valor de R$3,27 (três reais e vinte e sete centavos), ao passo que no mesmo dia vendia tal produto em seu estabelecimento comercial pelo valor de R$3,11 (três reais e onze centavos) e; IV) diesel S10 no valor de R$3,32 (três reais e trinta e dois centavos), ao passo que no mesmo dia vendia tal produto em seu estabelecimento comercial pelo valor de R$3,16 (três reais e dezesseis centavos).Tal elevação arbitrária dos preços teve como objetivo fraudar o preço médio da licitação, tanto é que, realizada a mediana dos valores cotados, o valor médio de referência que constou no Anexo I do Edital da Licitação (cf. art. 40, §2º, inciso II da Lei nº 8666/93) , foi o seguinte: I) GASOLINA – R$4,19 (quatro reais e dezenove centavos); II) ETANOL COMUM – R$3,06 (três reais e seis centavos); III) DIESEL COMUM – R$3,16 (três reais e dezesseis centavos) e; IV) DIESEL S10 – R$3,18 (três reais e dezoito centavos), valores estes bem acima do valor de mercado na data dos fatos.O prejuízo à Fazenda Pública Municipal somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do autor, tendo em vista que no dia de realização do pregão presencial, membros do Observatório Social de Lunardelli intervieram solicitando o cancelamento da licitação, o que foi acatado pela Administração Pública Municipal (cf. Ofício nº 24/2018 do Observatório Social de Lunardelli; Ofício nº 123/2018 do Observatório Social de Lunardelli; Ofício nº 002/2018 da Prefeitura Municipal de Lunardelli; Declarações prestadas pelo presidente do Observatório Social de Lunardelli)”.
A denúncia foi recebida, em 02.04.2019 (mov. 10.1).
O Ministério Público, em suas razões recursais (mov. 264.1), afirmou que “o juízo aproveitou do frágil cenário probatório colhido em face de Pedro José de Freitas para abarcar o apelado Nilton Prado do Carmo”. Alegou que o apelado Nilton Prado do Carmo justificou a divergência de preço com o valor que estava disponibilizado para o público em geral na bomba de combustível, para pagamento a prazo. Entretanto, defendeu que “não se pode deixar de atentar para o fato de que ele próprio foi uníssono esclarecendo em seu interrogatório que não tinha uma tabela de preços à mostra com eventual diferença para pagamento de combustível à vista e a prazo, eis que o valor poderia variar de acordo com o prazo para pagamento. Tal circunstância, por si só, já permite extrair que o valor do orçamento para a licitação foi arbitrariamente elevado eis que o valor foi fixado sem qualquer tipo de parâmetro, claramente na tentativa de elevar o valor de referência dos combustíveis licitados pela Prefeitura Municipal de Lunardelli”. Assim, consignou que o apelado apresentou valores superiores aos praticados no mercado e, portanto, subverteu um dos princípios basilares das licitações, que é princípio da obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Sustentou que “a alegação do réu no sentido de que tal aumento se deu porque o fornecimento dos combustíveis era para pagamentos a prazo pela Prefeitura Municipal não convencem e não se comprovam pelas notas fiscais eletrônicas acostadas nos autos, as quais demonstram que “o apelado não fazia qualquer distinção de preços para pagamento à vista e preços para pagamento a prazo”. Ao final, pediu o provimento do recurso, a fim de que o apelado seja condenado pela prática do crime tipificado no artigo 96, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 c/c. artigo 14, inciso II, do Código Penal.
O réu Nilton Prado do Carmo, nas contrarrazões (mov. 269.1), alegou que a decisão deve ser mantida, tendo em vista que a acusação “não se desincumbiu do ônus de comprovar sua intenção inequívoca em efetivar a fraude”. Asseverou que, na hipótese, o Ministério Público deveria ter demonstrado o dolo do agente em determinar a com a intenção de fraudar a licitação e causar prejuízo ao erário público. Defendeu que “o valor, eventualmente maior, aduzido pelo Ministério Público, corresponde aos preços praticados normalmente no mercado, o que descaracteriza por completo a ideia de preço arbitrário (elemento normativo do tipo) já que está dentro dos parâmetros dos contratos públicos, inclusive da própria Prefeitura licitante”. Ao final, pediu o desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (mov. 14.1 – TJ).
É o relatório.

II - VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
Não há óbice ao conhecimento do recurso, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
O Ministério Público, em suas razões recursais, alegou, em síntese, que o dolo do apelante restou evidenciado, pois “o valor do orçamento para a licitação foi arbitrariamente elevado, eis que fixado sem qualquer tipo de parâmetro e, com esta fraude, fez com que os valores de referência lançados no edital fossem maiores do que os valores praticados no mercado”, razão pela qual defendeu que a condenação do apelante é medida que se impõe.
Do mesmo modo, a Procuradoria-Geral de Justiça destacou, em seu parecer, que, “tal elevação arbitrária dos preços teve como objetivo fraudar o preço médio da licitação”, e ao assim agir, o apelante “conseguiu aniquilar um dos princípios basilares da licitação que é a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração pública (art. 3º da Lei n. 8666/93)”.
Entretanto, em que pesem as alegações apresentadas pelos membros do Ministério Público, razão não lhe assistem.
O artigo 96 da Lei nº 8.666/03 tipificava como crime a conduta de “fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente”, mediante, dentre outros meios elencados nos respectivos incisos, a elevação arbitrária dos preços.
Com o advento da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), houve a inclusão, no Código Penal, do artigo 337-L, que tipifica como crime a conduta de “fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;
mediante fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;
entrega de uma mercadoria por outra; alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido ou qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato” (destaquei).
Sobre o tema, imperioso se faz consignar que, apesar da revogação do tipo penal descrito no artigo 96 da Lei nº 8.666/93, “não houve pelo ordenamento jurídico a abolitio criminis, mas sim novatio legis in pejus (lex gravior), sendo mantida a existência do delito”, conforme destacou o juiz a quo na sentença.
Inclusive, Cezar Roberto Bittencourt, ao comentar o crime do artigo 337-L do CP, leciona que “ a conduta incriminada é fraudar licitação instaurada, causando prejuízo à Administração Pública. As formas representadas por verbos no gerúndio, nos respectivos incisos, apresentam-se como meros instrumentos de execução da ação de fraudar licitação instaurada em prejuízo da Fazenda Pública, mas a conduta incriminada, repetindo, é uma só, a de fraudar licitação instaurada. Em outros termos, a conduta de fraudar pode ser executada “elevando” preços, “vendendo” mercadorias inadequadas, “entregando” uma mercadoria por outra, “alterando” a essência da mercadoria fornecida ou “tornando”, injustamente, a proposta ou contrato mais oneroso” (Direito Penal das Licitações. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2021).
Na hipótese, da análise da prova documental, infere-se que a Prefeitura Municipal de Lunardelli instaurou o Procedimento Licitatório nº 017/2018 - Pregão Presencial nº 1/2018, para a contratação de empresa para fornecimento de Combustível Etanol Comum, Gasolina Comum, Óleo Diesel e Óleo Diesel S10, para abastecimento diários de seu veículos e máquinas.
No “anexo I – especificação do objeto licitado” do edital, constou o valor médio de referência para cada combustível, que foram obtidos, nos termos da prova oral produzida, pela média dos preços indicados pelos fornecedores do município e de outras cidades, nos orçamentos apresentados à Prefeitura (movs. 1.9 a 1.11).
A título exemplificativo, verifica-se que o Posto Biá, de propriedade do apelante, orçou o litro da gasolina em R$ 4,40, enquanto o Posto Ideal fixou o valor do litro da gasolina em R$ 4,19, e o Auto Posto Século XXI, em R$ 4,21.
A testemunha Flávio Augusto da Silva Couto, em seu depoimento, conforme consta na sentença, alegou:
“ser servidor público municipal desde o ano de 2008, atuando pregoeiro municipal desde o ano de 2017. Disse que o concurso prestado por ele é de auxiliar administrativo, e que no período em que atuou como pregoeiro, as empresas que vencem os procedimentos licitatórios para aquisição de combustíveis para os veículos do município são os postos PJ Freitas e o Auto Posto Biá. Relatou que desde que assumiu a função de pregoeiro são apenas as duas empresas que se habilitam para licitar os combustíveis. Questionado sobre como é elaborado o valor de referência para lançar o edital para aquisição de combustíveis, afirmou que é feita uma pesquisa de mercado junto aos fornecedores, solicitando orçamentos para a aquisição do combustível, e que procuram buscar orçamentos com os postos do município e também com os postos de fora do município. Questionado sobre quem seria o responsável por colher os orçamentos, disse que é a secretaria do Departamento de Licitação, no setor de administração da Prefeitura, e que o valor de referência é feito pela média. Afirmou que para se chegar no valor da média, são recolhidos os orçamentos fornecidos pelas empresas interessadas, e que os valores são somados e posteriormente divididos pela quantidade de orçamentos fornecidos. Disse que em relação ao presente caso, pegou os quatro preços que foram fornecidos, somou todos os valores e dividiu por quatro, afirmando quando indagado se possui o costume de confirmar se o orçamento corresponde ao valor de mercado, que como era de combustível e sempre acabam passando na frente dos postos, sabia quanto estava sendo vendido na bomba. Relatou que o valor do orçamento passado pelos acusados estava acima do valor comercializado para o público em geral, e que o fato de ter sido passado um valor acima do vendido para o público causa impacto no valor de referência/média. Questionado, disse que no caso do pregão, o valor de referência significa que não iam pagar mais do que aquele preço, só menos, e que o lance inicial é o valor do preço de referência, sendo depois começado os lances diminuindo o valor inicial. Indagado se houve alteração na forma de licitar após o ocorrido, esclareceu que passou a testar os preços repassados, passando a ter maior cautela se o valor do orçamento era o mesmo praticado no mercado. Disse que quando há alteração de valores no combustível, a empresa contratada elabora um requerimento pleiteando a revisão do preço, juntam as notas de aquisição da época da licitação e as atuais, sendo o requerimento repassado para o setor de administração, setor jurídico, para análise visando verificar eventual diferença. Questionado, disse que quando o valor tem uma diminuição de valor, o órgão público solicita apresentação de notas atuais e solicitam que a empresa contratada façam um requerimento para readequar o valor. Relatou que a licitação em estudo foi cancelada, se recordando que o Observatório Social de Lunardelli sugeriu que a licitação fosse cancelada. Questionado pela defesa, afirmou que além dele, há um funcionário chamado Cleber Alencar que ajudava recolher os orçamentos. Disse que em relação a licitação de combustível, desde quando assumiu como pregoeiro apenas as duas empresas que participam da licitação (destaquei).
A testemunha Anna Caroline Miscallo, ao ser ouvida em juízo, relatou, nos termos da sentença:
“que atualmente trabalha no setor da contabilidade da Prefeitura, e que trabalhou no setor de licitação por dois anos, nos dois primeiros anos do mandato do prefeito Reinaldo, exercendo a função no departamento de licitação, ajudando a revisar os editais, lançar os itens, publicar aviso de licitação, publicar extrato de contrato. Indagada sobre os valores de referência, esclareceu que solicitavam três orçamentos das empresas interessadas, e que inclusive tinha que solicitar um orçamento de uma empresa de outro município para então ser feita a média. Disse que após as empresas fornecerem os orçamentos, lançavam os valores no sistema, selecionavam entre as opções de “mínimo”, “médio” ou “máximo”, e então o sistema fornece o valor. Questionada sobre responsável por colher os orçamentos entre os possíveis fornecedores, disse que geralmente os orçamentos vem da secretaria que solicita a abertura do processo licitatório, e como se tratava de combustíveis, os orçamentos foram colhidos pela Secretaria de Administração. Disse que as empresas que participam do processo licitatório para aquisição de combustível para os veículos da prefeitura são os postos PJ Freitas e o Auto Posto Biá, não se recordando de outros procedimentos licitatórios em que houve propostas de outras empresas. Afirmou que a condição preferencial de fornecimento do combustível é de que ele seja feito por uma empresa no município. Indagada, disse que na época não havia uma plataforma de pesquisa para verificar a compatibilidade dos preços fornecidos com o de mercado. Questionada acerca da providência adotada quando ocorre uma oscilação entre o valor contratado e o vendido ao público em geral, relatou que precisa analisar o valor e pedir supressão e realinhamento do valor, e que não tem conhecimento se tal providência foi adotada pelo município. Disse que não se recorda se na oportunidade da celebração da licitação houve intercorrência do observatório social, e que após a celebração do pregão, passaram a acompanhar de forma mais atenta os preços dos orçamentos para estabelecimento do valor de referência. Disse que o funcionário Cleber Alencar foi fiscal de contato, mas não se recorda até quando ele ficou na função” (destaquei).
Ainda, nos termos da sentença, a testemunha Cleber de Alencar Rodrigues, afirmou em juízo, que:
“trabalha na Prefeitura de Lunardelli, como assessor de planejamento. Disse que já ajudou colher orçamentos de combustíveis nos postos para licitação, e que na época o preço do combustível oscilava bastante, relatando que não era exigido que o valor do orçamento fosse feito pelo valor vendido na bomba de combustível. Disse que o preço não era taxativo. Questionado sobre quantos dias demorava para a nota do abastecimento chegar ao setor financeiro para pagamento para a empresa, disse que demorava por volta de uma semana. Relatou que não há outros postos de combustível na cidade além do Auto Posto Biá e o do Posto PJ Freitas, e que quando buscou o orçamento nos postos, o valor do orçamento estava acima do valor vendido na bomba de combustível, afirmando recordar que justificaram o valor maior pela oscilação de preços e pelo fato de que os pagamentos não eram feitos à vista. Relatou recordar-se que a licitação não foi homologada por orientação do Observatório Social. Questionado sobre como seria corrigido o valor do combustível em caso de oscilação de preços, afirmou que após ser constatada alteração de valor, seja para mais ou para menos, era apresentada ao jurídico a nota da época do pregão e posteriormente a nota atual de compra e procediam a readequação dos valores” (destaquei).
Conforme consta na Ata do Pregão Presencial nº 1/2018, apenas as empresas Nelson do Carmo & Cia ltda e P. J. Freitas- Auto Posto – ME participaram do certame, e, aquela arrematou o item nº 3 do edital (Diesel Comum), pelo valor de R$ 3,14, enquanto a empresa P. J. Freitas- Auto Posto – ME arrematou os demais itens - Gasolina, Etanol Comum e Diesel S10 – pelo valor de R$ 4,18, R$ 3,05 e R$ 3,17, respectivamente (mov. 1.73).
Entretanto, após intervenção do Observatório Social de Lunardelli, indicando que o preço fornecido no orçamento das empresas participantes era superior ao “valor da bomba” naquele dia, a licitação foi “cancelada”, conforme consta na denúncia.

O representante do Observatório Social de Lunardelli, Antônio Gonçalves Knupp, ao ser ouvido em juízo, afirmou, nos termos da sentença, que é:
“representante do Observatório Social de Lunardelli, e que no dia dos fatos estava presente no pregão, afirmando não poder dizer com toda certeza que os acusados tentaram fraudar o ato. Disse que estranhou a forma como a licitação foi conduzida, e por isso requereu o cancelamento do procedimento licitatório. Questionado sobre quais estranhezas o fizeram requerer o cancelamento do procedimento, afirmou que foi procurado por um dos funcionários da licitação, o qual lhe relatou que quando foram fazer a cotação dos preços, constataram que os orçamentos entregues pelas empresas estavam acima dos valores que estavam sendo praticados para o público em geral. Disse não se recordar quem foi o funcionário que teria lhe relatado tal fato. Indagado sobre quem recolhia os orçamentos dos postos, disse que era o funcionário Cleber, não recordando se foi Cleber quem lhe falou sobre a irregularidade nos preços. Relatou que foi procurado por ser representante do Observatório Social de Lunardelli, e que na licitação os últimos lances ficaram acima do valor que estava sendo vendido na bomba de combustível. Disse que questionou o motivo pelo qual pararam de dar lances mesmo com o valor acima do que estavam vendendo na bomba de combustível, e que em razão das irregularidades, encaminhou um ofício para o prefeito solicitando o cancelamento do procedimento licitatório, procurando também o Ministério Público. Relatou que antes de ir acompanhar o procedimento licitatório, tomou a cautela de tirar fotografias das placas de preços dos postos e pôde constatar a divergência dos preços, afirmando que possui um veículo a diesel e que o abastecia com o combustível a prazo. Disse que na época que abastecia o veículo a prazo havia estabilidade no preço do combustível. Questionado se havia diferença no preço pago quando o combustível era pago à vista ou a prazo, afirmou que não havia diferença se pagasse à vista ou a prazo, e que quando abastecia seu veículo abastecia no Auto Posto Biá. Questionado acerca da fotografia trazida em evento 1.10, e o preço contido na licitação - em relação a gasolina - confirmou ser ele quem tirou a fotografia anexada em evento 1.10, onde constou o mesmo preço da gasolina habilitada em licitação. Disse que as duas primeiras licitações restou o preço arrematado abaixo do preço de bomba. Questionado acerca da sua suspeita acerca dos empresários terem combinado algum valor em relação a licitação realizada, disse ter questionados tais empresários dentro da licitação, tendo ambos negado” (destaquei).
Questionado pelo Ministério Público sobre os preços apresentados no orçamento encaminhado à Prefeitura de Lunardelli, o réu Nilton afirmou que (mov. 1.78):
“que colocou aquele valor no orçamento para, no dia do pregão, conseguir diminuir aquele valor, que no dia 12.01.2018, não lembra se o preço da gasolina era R$ 4,40 ou R$ 4,18, que colocou um valor maior no orçamento, por causa do pregão, pois o concorrente vai abaixando o preço e assim também poderia ir abaixando também, talvez até chegar no valor de R$ 4,18, R$ 4,17, até chegar no momento em que não consegue abaixar mais, que não subiu, intencionalmente, o valor dos combustíveis no orçamento, pois, primeiro indica um determinado preço no orçamento, para ter margem para abaixar o valor no pregão, até chegar no limite que quer vender, que se começasse com R$ 4,18, o concorrente iria a R$ 4,17, R$ 4,16, até chegar ao limite que poderia negociar, então colocou esse preço maior, para, no pregão, consegui atingir esse preço de R$ 4,18, que os lucros estão diminuindo a cada dia, aumenta a despesas e diminui os lucros, que a Prefeitura não paga à vista, ocorre o abastecimento, depois tem o empenho, e isso tem um prazo, então não é um atitude intencional para levar vantagem sobre a Prefeitura, seria só no sentido de jogar para cima, para depois chegar no valor que estava vendendo, porque senão, por exemplo, o concorrente faz R$ 4,17, R$ 4,15, porque todo mundo precisa vender, é uma margem pequena, você vai vender à prazo, para ganhar menos ainda, então coloca um preço no orçamento, para no pregão, ir abaixando, até chegar em uma margem, que arrematou o óleo diesel por R$ 3,14, que vendia, naquele dia, por R$ 3,11, para pagamento à vista, que não tem um prazo fixo para a Prefeitura realizar o pagamento, varia entre 15, 20 dias, que a licitação foi cancelada, que depois teve outra, que arrematou o item diesel comum, que conhece o corréu Pedro, é seu conhecido, não é seu amigo íntimo” (destaquei).
Do mesmo modo, no seu interrogatório judicial, conforme consta na sentença:
“afirmou, como justificativa em relação a divergência entre os preços ofertados e o valor vendido na bomba de combustível, que os valores foram passados para pagamento a prazo, relatando que as vendas para a prefeitura não são feitas à vista. Disse que quando os veículos da prefeitura abastecem, é emitida a nota, e que essa nota é empenhada, aguardando o dia em que a prefeitura realiza o pagamento. Afirmou que o valor do combustível à vista e a prazo são valores diferentes, e que não havia uma planilha de preços para pagamento de valores à vista e a prazo. Disse que sempre forneceu orçamento para prefeitura informando preços a prazo. Relatou que havia muita oscilação na época em relação ao preço de combustível. Esclareceu que a nota do abastecimento poderia ser levada no mesmo dia para a prefeitura para ser empenhada. Questionado sobre o motivo pelo qual esperavam acumular abastecimentos para levar para empenhar, relatou que fica mais conveniente juntar vários abastecimentos e levá-los para o empenho de uma só vez. Disse que tem uma placa na rodovia e outra placa no pátio do posto, advertindo sobre a diferença de preços à vista e a prazo. Questionado, disse que não houve combinado de preços entre os acusados” (destaquei).
O corréu Pedro José de Freitas, ao ser ouvido bojo do procedimento investigatório criminal instaurado pelo Ministério Público, afirmou que (mov. 1.79):
“que é sócio administrador da P. J. Freitas, que forneceu orçamento para a Prefeitura, que o Cleber foi até o posto, ele que é o fiscal dos combustíveis, ele é quem assina as notas, ele é o fiscal do contrato, que o Cleber pediu um orçamento e questionou ele para quando seria, oportunidade na qual Cleber disse que iriam ainda “moldar a licitação”, que seria para uns 30 dias, que o combustível estava naquela variação de preço, que foi antes da greve, subia de um dia para o outro, ai falou para o Cleber que se colocasse o preço que cobrava no momento, iria chegar no dia, não iria conseguir vender, então iria colocar o preço um pouco acima, para, no dia do pregão, poder abaixar o valor, disse que iria colocar o preço um pouco acima, mas aquele não seria necessariamente o preço que iria vender, então, colocou um preço maior no orçamento, por conta da oscilação do valor dos combustíveis, disse que no contrato havia previsão no sentido de que, durante 60 dias, teria que manter o valor, não poderia subir, então questionou como iria colocar no orçamento o preço do dia, se o combustível estava tendo alta quase todos os dias, as vezes, duas vezes por dia, então não poderia trabalhar no prejuízo, que apresentou o seu orçamento, que a Prefeitura não era obrigada a comprar dele, que, apesar do volume que seria contratado, não conseguiria abaixar o valor, pelo fato de constar no contrato que não poderia subir o valor por 60 dias, além do prazo de pagamento de 30 dias, que vendia o combustível e fazia o cupom fiscal, ai eles demoravam uns 10, 15 dias para fazer a nota branca, ai depois da nota branca, eles tem 30 dias para pagar, geralmente pagavam antes, mas no contrato dizia 30 dias, disse que o consumidor compra menos combustível, mas chega, abastece, paga e vai embora, agora a Prefeitura compra bastante, mas também tem um prazo maior para realizar o pagamento, que não combinou os valores com o corréu, não tem muito contato com ele, que chegou no dia do pregão praticamente no mesmo horário que o corréu, que o Antonio interferiu a todo momento na licitação, que chegou impondo os preços, ai esclareceu para ele que colocou o preço que achava viável, que a Prefeitura poderia não aceitar, concluiu que indicou um valor maior no orçamento, diante da oscilação dos preços dos combustíveis e pelo fato de que o contrato não seria celebrado naquela dia, bem como em razão do pagamento ser à prazo, que após o cancelamento da licitação, conversaram com o Prefeito, foi feita uma alteração no edital, que se o combustível subisse, não precisaria esperar os 60 dias para subir o valor, o prazo de pagamento também foi alterado para 15 dias, e foi aí que conseguiram fechar o valor em centavos abaixo do valor que estava na bomba” (destaquei).
Do mesmo modo, ao ser interrogado em juízo, afirmou, nos termos da sentença, que:
“não teve intenção de fraudar os preços da licitação, e que quando recebeu a proposta de orçamento, perguntou quando seria a licitação, sendo lhe informado que esta ocorreria após trinta dias. Relatou que informou que se colocasse o preço da bomba, em caso de eventual aumento não conseguiriam vender, tendo então questionado como seria o pagamento, ocasião em que lhe foi então informado que a prefeitura efetuaria o pagamento em dez dias. Disse que nesse período deveria ser emitida a nota do abastecimento e depois de uma semana encaminhá-la para a prefeitura. Relatou que após a prefeitura homologar as notas de abastecimento, o pagamento só ocorreria após trinta dias, oportunidade em que disse que colocaria o preço a prazo, e por isso o valor na licitação foi maior do que o vendido para o público em geral. Afirmou que fazia um ano que tinha adquirido o posto, e que logo que iniciou a atividade já passou a fornecer combustível para a prefeitura municipal. Afirmou que não possui de forma ostensiva no estabelecimento a distinção de preços para pagamento a vista e pagamento a prazo. Disse que em relação ao valor referência não houve nenhuma informação indicativa pelos funcionários da prefeitura” (destaquei).
Percebe-se, portanto, como bem destacou juiz a quo, na sentença, que as provas produzidas não insuficientes para comprovar o dolo do apelante, considerando que “a conduta de fraudar consiste no ato de iludir, induzir, manter em erro ou enganar, exigindo-se, na denúncia, que seja descrita a conduta do agente que tenha, de qualquer modo, concorrido para a prática de tais atos, colaborando para o efetivo prejuízo aos cofres públicos com a elevação arbitrária dos preços” (Recurso em Habeas Corpus nº 74.812/MA. 5ª Turma. Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik. Julgamento em 21.11.2017 – destaquei).











Em primeiro lugar, registra-se que a Prefeitura tinha ciência de que o apelante apresentou valores superiores ao praticado no dia e, também, em outros postos, pois a testemunha Cleber de Alencar Rodrigues afirmou, em juízo, “que quando buscou o orçamento nos postos, o valor do orçamento estava acima do valor vendido na bomba de combustível, afirmando recordar que justificaram o valor maior pela oscilação de preços e pelo fato de que os pagamentos não eram feitos à vista”.
Ademais, a testemunha foi categórica ao afirmar que “não era exigido que o valor do orçamento fosse feito pelo valor vendido na bomba de combustível, que o preço não era taxativo”.
Assim, inviável concluir que o apelante pretendia “iludir, induzir, manter em erro ou enganar” a Administração Pública.
Ainda, conforme leciona Cezar Roberto Bittencourt, para a caracterização do delito, não basta, apenas, a constatação da elevação dos preços, é necessário que o aumento tenha sido arbitrário, ou seja, desproporcional, fora dos padrões de marcado, que se apresente absurdamente exagerada, o que não se vislumbra, na hipótese.
Destacou o doutrinador que:
“não se trata, ademais, de valores apenas superiores aos praticados no mercado, que, aliás, faz parte da concorrência, na medida em que os fatores que influem nos custos não são iguais para todos os participantes de um certame licitatório e, por isso, é natural que alguns empresários precisam operar com uma margem maior de lucro, enquanto outros, por exemplo, podem suporta margens menores, por várias razões, as quais ficam difíceis de ser mencionadas neste espaço, mas os operadores do sistema sabem disso. Na verdade, para atingir a magnitude de infração penal deverá ser uma elevação considerável, arbitrário e infundada, contrariando todas as expectativas do setor. Assim, a majoração haverá de ser injustificada, desmotivada, contrariando regras e princípios (...) Convém destacar que questões sazonais podem influir direta e imediatamente na elevação de preços, refletindo diretamente no mercado, ainda que setorialmente, e aspectos como esses não podem ser ignorados, para exigir que o contratado mantenha preço estável ignorando essas realidades, como secas, chuvaradas, inundações, etc., que refletem diretamente na elevação dos preços” (Direito Penal das Licitações. São Paulo: Saraiva, 2012 - destaquei).
Assim, não se mostra desarrazoada a justificativa apresentada pelo apelante, bem como pelo corréu, no sentido de que o pregão não seria realizado naquele dia; que, na época, o preço dos combustíveis oscilava com frequência e que o pagamento seria à prazo.
Como bem destaca Cezar Roberto Bittencourt, em sua obra, “não se pode criminalizar de forma banal a atividade empreendedora por meras presunções e simples suspeitas de valor excessivo. Hoje em dia ser empresário é estar sob constante risco de que eventuais questões administrativas se transformem em tormento penal, que, muitas vezes, inviabiliza a continuidade da empresa, e sua consequente capacidade de geração de empregos e de recolhimento de impostos. O excessivo rigor legislativo, nesta seara, contraria o princípio constitucional da função social das empresas” (destaquei).
Portanto, a sentença que absolveu o apelante deve ser mantida por seus próprios, in verbis:
“Pois bem, após considerações realizadas, pondera-se que o cerne da questão a ser analisada é se o codenunciado Nilton Prado do Carmo realmente possuía intenção de fraudar, enganar, ludibriar ou frustrar o ato licitatório, restando, para verificação de tal fato, necessário proceder a análise da instrução processual, núcleo da formação da convicção judicial para proferimento de um veredicto.(...)Conforme depoimentos colhidos, em nenhum momento se logrou em apurar se que os acusados, em seus orçamentos apresentados quando do certame licitatório, elevaram arbitrariamente os valores apresentados com intuito de ludibriar ou fraudar a proposta licitatória para obterem vantagens.(...)Ademais, necessário mencionar que a conduta tipificada no tipo penal possui como elemento subjetivo do tipo o dolo do agente, ou seja, a intenção de obter lucro abusivo, a vantagem excessiva, fato este também não demonstrado nos autos, visto que conforme instrução processual, os valores que suspostamente seriam contratados no certame - e em que pese a discussão acerca dos valores indicados em orçamentos divergirem dos valores apresentados em bombas para o público em geral, conforme fotografias anexadas aos autos - nota-se que a ata de evento 1.8, constou como valor adjudicado praticamente os mesmos valores demonstrados em fotografias.(...)Por fim, pondero que este juízo, até em respeito ao princípio da livre concorrência, adota corrente doutrinaria no sentido incompatibilidade da figura penal em tela com a ordem constitucional.(...) Diante do exposto, e conforme bem demonstrado, no decorrer da instrução criminal não restou, ao ver deste juízo, evidentemente demonstrado o elemento subjetivo do fato descrito na denúncia, ou seja, não desincumbiu à acusação em demonstrar que o acusado Nilton Prado do Carmo, de fato, utilizou-se de ajuste ou outro subterfúgio que indicasse que juntamente com outro licitante se ajustaram no intuito de direcionar o resultado da licitação e obterem vantagem a partir da assinatura do contrato”.
DIANTE DO EXPOSTO, conclui-se pelo desprovimento do recurso.