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Processo:

I. EXPOSIÇÃO FÁTICA.
Trata-se de agravo de instrumento cível interposto em face da decisão de mov. 49.1, que rejeitou a exceção de pré executividade proposta pelo executado, consignando que o caso demanda dilação probatória, não admitida em sede de exceção de pré executividade.
Opostos embargos de declaração ao mov. 55.1, estes foram rejeitados a mov. 75.1.
Em suas razões, o Agravante sustenta, em síntese: a) desnecessária dilação probatória, uma vez aduzir suficiente a prova pré-constituída nos autos; b) suficiente as provas apresentadas nos autos, uma vez que “a empresa foi autuada por deixar de recolher ICMS-ST sobre remessas de medicamentos em bonificação e, por outro, também está nos autos o Decreto nº 9.015/2025 (do próprio Estado do Paraná) e a jurisprudência do STJ que comprovam a impossibilidade de incidência do ICMS-ST sobre remessas em bonificação (descontos incondicionais)”; b) “que as discussões envolvendo eventuais critérios para apuração da base de cálculo, como MVA x PMC x PF x PMPF, ou ainda se houve o repasse da bonificação ao consumidor final, das quais até se poderia cogitar demandarem dilação probatória, não foram trazidas na Exceção de Pré-Executividade em comento, limitando-se a Ação Anulatória 0003691-46.2023.8.16.0179, exclusivamente”; d) que o Decreto nº 9.015/25 afasta a incidência de ICMS sobre as operações bonificadas.
Afirma que o ICMS-ST recolhido foi calculado com base no critério requisitado pelo Estado do Paraná (PMC) e a tributação suportada pela cadeia produtiva, incluindo o consumidor final, foi a mesma caso se utilizasse o MVA na apuração do ICMS-ST e não incidiu ICMS sobre os medicamentos remetidos em bonificação, inexistindo, assim, ilegalidades.
Alega que
para o julgamento da exceção de pré-executividade se faria suficiente analisar a certidão de dívida ativa apresentada pelo Fisco, da qual se mostra possível observar a cobrança de ICMS-ST sobre mercadorias dadas em bonificação e, em combinação a jurisprudência da Corte Suprema que já firmou entendimento sobre a questão.
Pugna, assim, pelo provimento do recurso, para reformar a decisão agravada, julgando procedente a exceção de pré-executividade, reconhecendo-se a nulidade da CDA.
Recebido o recurso foi determinado seu processamento (mov. 10.1).
Intimado, o Estado do Paraná apresentou contrarrazões ao mov. 13.1 alegando, em síntese, que: a) no caso em análise não se mostra possível a análise da matéria apresentada em sede de exceção de pré-executividade, uma vez imprescindível a dilação probatória; b) o auto de infração executado nesta demanda já é objeto da ação anulatória nº 0003691-46.2023.8.16.0179, na qual já a própria agravante reconheceu a necessidade de realização de perícia contábil; c) a agravante pretende fazer uso da exceção de pré-executividade em detrimento do meio de defesa adequado, que seriam os embargos à execução previsto nos art. 16, da Lei de Execuções Fiscais.
Pugna, assim, pelo desprovimento do recurso.
Assim vieram os autos conclusos.
É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO E VOTO.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento cível interposto em face da decisão agravada de mov. 49.1, que rejeitou a exceção de pré executividade diante da necessidade de dilação probatória para a análise das matérias apontadas pela recorrente.
Consta na origem que o Estado do Paraná, ora agravado, ingressou com a execução fiscal de origem, datada de 05/07/2024, para a cobrança dos créditos tributários de ICMS constituídos pelos Autos de Infração n.º 66344703, no valor total a época de R$ 41.899.558,33 (quarenta e um milhões, oitocentos e noventa e nove mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e trinta e três centavos).
Compareceu a executada em 05/05/2025, apresentando a exceção de pré executividade de mov. 34.1.
Na referida exceção de pré executividade, alegou a executada
que a presente execução fiscal tem como escopo a cobrança dos autos de infração n. º 66344703, o qual afirma
se tratar de título nulo, uma vez que o Estado do Paraná editou o Decreto nº 9.015/2025, autorizando a exclusão das mercadorias dadas em bonificação da base de cálculo do ICMS, ainda, que a empresa recolheu o ICMS-ST sobre as remessas em bonificação.
De início, importante esclarecer o alcance passível de ser atingido pela via eleita.
A exceção de pré-executividade é instrumento de defesa restrito para a análise da validade das relações processuais, como os pressupostos processuais e/ou as condições da ação, podendo ser proposta a qualquer tempo, no curso da execução fiscal.
Para tanto, necessita de prova imediata dos argumentos apresentados, uma vez que não permite dilação probatória. Desta forma, já restou julgado pela 2º Câmara Cível:
DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INTIMAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E, CONSEQUENTEMENTE, NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. MATÉRIA NÃO COMPROVADA DE PLANO PELA DOCUMENTAÇÃO DOS AUTOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO DESPROVIDO.(TJ/PR AI 0105952-10.2024.8.16.0000 – Rel. Des. Eugenio Achille Grandinetti – 2ª Câmara Cível – J. 17/03/2025).
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal, conforme orientação contida na Súmula 393, in verbis:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
No mesmo sentido é a jurisprudência da referida Corte Superior:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ASTREINTES. DESCABIMENTO. COISA JULGADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. A exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição e constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória. (STJ AgRg no REsp 1.491.088/SP – Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva - - Terceira Turma – J. 05.05.2015 – Dje 12.05.2015).
A exceção de pré-executividade é meio de defesa útil ao executado para facilitar, sem a necessidade de ajuizamento de uma nova ação, como embargos à execução, a solução de vícios apontados no bojo da execução fiscal, e que podem ser conhecidos de imediato pelo magistrado sem maiores esforços.
Nos dizeres de Eduardo Arruda Alvim[2]: “a objeção de pré-executividade tem campo fértil não apenas nos casos em que a execução se revela patentemente nula (...), mas também em outros casos em que, independentemente de qualquer espécie de dilação probatória (para o que a sede própria seriam inelutavelmente os embargos), percebe-se que a execução não pode prosseguir”.
Para que a referida matéria possa ser aqui analisada a Agravante deve trazer aos autos todos os fatos, fundamentos e comprovantes do seu direito, os quais possibilitem ao magistrado a análise de plano, sem que necessite qualquer dilação probatória.
Caso contrário, presente qualquer necessidade de dilação probatória, deve ser guardado ao recurso cabível, qual seja os embargos à execução fiscal ou eventual ação anulatória.
No caso dos autos, a discussão trata de nulidade do título executivo, originado de autos de infração nº 66344703, tendo a exceção de pré-executividade sido apresentada ao mov. 34.1 com cópia integral do processo administrativo fiscal, na qual vem assim descrita a infração:
07.DESCRICAO DA INFRACAO AVERIGUADA







DEIXOU DE PAGAR O IMPOSTO NA FORMA E NO PRAZO PREVISTOS NA LEGISLACAO TRIBUTARIA. O SUJEITO PASSIVO ACIMA QUALIFICADO EFETUOU OPERAÇÕES DE REMESSAS DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO, NOS EXERCÍCIOS DE 2015 A 2019, A ESTABELECIMENTOS REVENDEDORES VAREJISTAS ESTABELECIDOS NESTE ESTADO, SEM DESTAQUE E CORRESPONDENTE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST DEVIDO, CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS. EM ASSIM PROCEDENDO, CONTRARIOU AO DISPOSTO NA SEÇÃO XXIV DO RICMS/PR.
NOTIFICADO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA NA FORMA DO DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 107/2005, O MESMO DEIXOU DE EXERCER TAL PRERROGATIVA.
Da leitura acima, observa-se que de fato a infração teve como escopo aferir o não destaque do tributo em operações de bonificação efetivadas pela empresa agravante. Entretanto, seguindo a leitura do PAF, observa-se que o que se questiona vai além do não destaque em si, estendendo-se à
natureza da operação, fato facilmente observável em trecho do relatório circunstanciado acostado ao mov. 34.2, veja-se:
Para ilustrar a surrealidade de tais procedimentos, basta-nos observar que o medicamento com quantidade mais significativa comercializada, ou “bonificada”, pelo sujeito passivo no período foi o de código 7058, denominado “+ HIDROCLOROTIAZIDA 25mg c/30 cp GEN MED - 10754S - 3,33”. Pois bem, as operações com “bonificações” – CFOP 6910 -
relativas a este produto no período corresponderam a 70,9% da quantidade total remetida aos revendedores aqui localizados!!! Ora, questiona-se qual é a empresa que consegue sobreviver num mercado, especialmente concorrido como o de produtos farmacêuticos, que fornece “gratuitamente” mais de 70% dos seus produtos aos adquirentes?!Resta evidenciado, em nosso entendimento, que o sujeito passivo assim procedeu com o flagrante intuito de furtar-se a submeter os produtos objeto de tais operações à tributação regular do ICMS devido por substituição tributária e, por conseguinte, atuando desigualmente no mercado com preços artificialmente menores do que a concorrência. Constatada a irregularidade retro mencionada, efetuamos o devido levantamento fiscal das operações de saídas efetuadas pelo sujeito passivo no período de julho/2015 a dezembro/2019, segregando apenas as operações de bonificações sob CFOP 6910, as quais encontram-se relacionadas nos demonstrativos anexos, por exercício.

Constou, ainda, em conclusão:
Diante das irregularidades constatadas nas operações de remessas de produtos farmacêuticos em bonificação a contribuintes revendedores paranaenses, constantes dos Demonstrativos acostados a este P.A.F., as quais não foram contestadas pelo sujeito passivo em sede de Defesa Prévia, e visando salvaguardar os interesses superiores da Fazenda Pública do estado do Paraná, inauguramos o presente Processo Administrativo Fiscal de instrução contraditória para recuperação do montante do imposto devido por substituição tributária no período analisado.
Sustenta a recorrente, entretanto, que o recurso em análise ultrapassa a divergência quanto ao critério de cálculo, afirmando que a ilegalidade da cobrança estaria consubstanciada no teor do Decreto 9.015/25, veja trecho das razões recursais (mov. 1.1):
Agora, independentemente da discussão acerca do critério que deveria ter sido utilizado na apuração do ICMS-ST, a qual está evoluindo na ação anulatória já referida, questão que surgiu após o ajuizamento da execução e que confirmou a ilegalidade da autuação foi a edição do Decreto nº 9.015/25, que acrescentou o inciso VI ao § 2º, do art. 8º, alterando o Regulamento do ICMS, para formalizar a impossibilidade de incidência do ICMS em operações de remessa de medicamentos em bonificação.Art. 8.º A base de cálculo do imposto é: (…)
§ 2.º Não integra a base de cálculo do imposto o montante: (...)
VI – correspondente à mercadoria dada em bonificação, que não represente acréscimo ao valor da operação e esteja vinculada a venda de mesma mercadoria consignada no documento fiscal, por configurar desconto incondicional. (Acrescentado o inciso IV pelo art. 1º, alteração 1144ª, do Decreto n. 9.015, de 20.2.2025, em vigor com sua publicação em 20.2.2025). (destacou-se)
Acrescenta que tal matéria, inclusive já havia sido objeto de deliberação quando da edição da Súmula 547 do STJ.
Pois bem, verdade que as mercadorias cedidas em bonificação constituem espécie de desconto incondicional e, nesta linha, não configuram circulação econômica da mercadoria, critério material da incidência do ICMS.
O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar e julgar o Recurso Especial n.º 1.111.156/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consolidou o posicionamento de que “não há incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação, porque a lei prevê que a base de cálculo do ICMS é a operação mercantil efetivamente realizada, o que não ocorre na hipótese de bonificação que é uma modalidade de desconto consistente na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução no valor da venda, de modo que o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, sem, contudo, implicar redução do preço do negócio.” (REsp. n.º 1.111.156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009).”Naquela oportunidade, a Corte Superior fixou a seguinte tese jurídica: "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS".
Estabelecidas tais premissas, possível afirmar que prevalece o entendimento de que a base de cálculo do ICMS não corresponde ao preço anunciado. A base de cálculo do imposto estadual consiste, na realidade, no efetivo valor da operação, que apenas é definido quando
concretizada.
Por tais motivos, não se agregando ao valor da operação de saída, a quantia correspondente às mercadorias dadas em bonificação não compõe a base de cálculo do ICMS.
Ocorre que como observado na conclusão do PAF acima colacionada, a questão aqui apresentada vai além da incidência ou não do ICMS sobre a mercadoria bonificada, incorrendo na própria natureza da operação e método de cálculo utilizado.
Oportuno esclarecer, ainda, que a questão aqui discutida já é objeto da ação anulatória nº 0003691-46.2023.8.16.0179, que se encontra em fase de instrução probatória, mais especificamente aguardando elaboração de perícia, fato que por si só, como bem asseverado pelo agravado, deixa claro que não se trata de questão passível de solução mediante análise de prova pré-constituída, mas sim, que demanda dilação probatória, inclusive já iniciada em ação de conhecimento distinta.
Desse modo, possível constatar que a recorrente não se desincumbiu do ônus probatório imposto pelo art. 373, inc. I, do CPC, especialmente se considerada a exigência de prova documental pré-constituída, própria das exceções de pré-executividade.
Ressalva-se que em caso semelhante já se pronunciou esta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENTREGA DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA APTA A EMBASAR A PRETENSÃO MANDAMENTAL. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL SUJEITA À COMPROVAÇÃO DA CORRELAÇÃO DA BONIFICAÇÃO COM EFETIVA OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA, DESDE QUE NÃO TENHA SIDO REALIZADA EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RECURSO REPETITIVO N.º 1.111.156/SP E NO ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 457. RECORRENTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.º, DA LEI N.º 12.016/2009 E DO ART. 5.º, INC. LXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0046559-62.2021.8.16.0000 - Pinhais -
Rel.: DESEMBARGADORA LIDIA MATIKO MAEJIMA -
J. 16.05.2022)
Desse modo, ausente prova pré-constituída quanto aos fatos alegados, deve ser mantida integralmente a decisão agravada, que concluiu pela inadequação da via da exceção de pré-executividade para discussão de matéria que demanda dilação probatória.
Assim, voto pelo desprovimento do recurso.