Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Vistos, relatados e discutidos
estes Autos de Apelação Cível n° 0004363-94.2024.8.16.0025 da 2ª Vara da Fazenda Pública de Araucária.

Trata-se de recurso de apelação cível interposto contra a sentença que denegou a segurança pleiteada por Employer Trabalho Temporário S/A, por entender que a atividade da apelante se enquadra como locação de mão de obra temporária e não intermediação, motivo pelo qual deve incidir o ISSQN sobre o valor total da receita, incluindo salários e encargos sociais dos trabalhadores, em consonância com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

Em suas razões, o apelante alega, em síntese, que atua como mera intermediária da contratação do trabalhador temporário e a empresa tomadora ou cliente, de modo que o ISSQN deve incidir apenas sobre a taxa de agenciamento. Aduz, ainda, a existência de confusão na fundamentação da sentença combatida, por concluir que quando o serviço for o de locação de mão de obra/fornecimento, a base de cálculo do ISS será somente a taxa de agenciamento e quando o serviço for intermediação, a base de cálculo será além da taxa, também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores.
Foram apresentadas contrarrazões (mov. 76.1).

É o relatório.


O recurso não ostenta provimento.

Conforme já mencionado na decisão apelada, o STJ, no julgamento do Resp. nº n° 1138205/PR, resultante no Tema nº 403, analisou a base de cálculo do ISS nas empresas que exercem atividades de intermediação de mão-de-obra temporária:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. VALOR REFERENTE AOS SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS. 1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante disposto no artigo 9°, caput, do Decreto-Lei 406/68. 2. As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. 3. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas "intermediações". 4. O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. 5. A exclusão da despesa consistente na remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS, impõe perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas agenciadoras de mão-de-obra, em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mão-de-obra e o trabalhador, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas, caracterizam-se pelo exercício de intermediação, sendo essa a sua atividade-fim. 6. Consectariamente, nos termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS. "Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. (...) Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. (...) Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. (...) Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores." 7. Nesse diapasão, o enquadramento legal tributário faz mister o exame das circunstâncias fáticas do trabalho prestado, delineadas pela instância ordinária, para que se possa concluir pela forma de tributação. (...)”.1 – destaquei


Esse entendimento resultou, posteriormente, na Súmula 524 do STJ, a qual dispõe que:

"No tocante à base de cálculo, o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra."

Da análise dos documentos juntados, verifica-se que os trabalhadores são registrados como empregados da empresa apelante, que assume a obrigação não só da contratação, mas também do pagamento das verbas salariais e recolhimento dos encargos trabalhistas, previdenciários e tributários. Esta afirmação pode ser extraída do contrato de intermediação anexado no mov. 1.6, o qual, em suas cláusulas 4, enuncia, dentre outras obrigações, que a Empresa Employer, na condição de agente de intermediação, tem a obrigação junto às empresas utilizadoras, de apresentar o cumprimento das obrigações de natureza trabalhista e fiscal:

“4. OBRIGAÇÕES DA AGÊNCIA COM O TRABALHADOR: 4.1) Providenciar o contrato individual de trabalho temporário, com a identificação da empresa UTILIZADORA, conforme art. 65 II Decreto 10.854/21; 4.2) Informar por meio eletrônico a sua condição de trabalhador temporário (art. 49 do Decreto 10.854/21), categoria 106 do eSocial; 4.3) Assegurar aos trabalhadores temporários todos os direitos trabalhistas contidos no art. 12 da Lei 6.019/74 e artigos 60 a 63 do Decreto 10.854/21; 4.4) Repassar todas as obrigações trabalhistas e fiscais que incidem sobre a folha, recebidas pela Utilizadora.”

Além desta condição contratual, foi mencionado pela decisão impugnada a cláusula 5 do referido contrato, que também afirma a contratação de empregados pela apelante que prestarão o serviço a terceiros por ela contratados, tendo sido mencionado o seguinte:


“Assim, em análise, concisa do contrato de intermediação de trabalho temporário (mov. 1.6), é possível aferir que os trabalhadores temporários disponibilizados à empresa tomadora (utilizadora) são contratados e registrados como empregados da impetrante, conforme se constata da cláusula “5. OBRIGAÇÕES DA AGÊNCIA COM A UTILIZADORA”, in verbis: “ (...) 5. OBRIGAÇÕES DA AGÊNCIA COM A UTILIZADORA: 5.1) Mediar, recrutar e registrar, o pessoal que prestará o trabalho na condição de temporário; 5.2) Apresentar, sempre que solicitado, os comprovantes de pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS; 5.3) Emitir fatura discriminando a taxa de agenciamento e as parcelas relativas a salários, encargos e eventuais benefícios repassados ao trabalhador temporário, conforme art. 9° da Lei 6.019/74 e art. 51 do Decreto 10.854/21; 5.4) Efetuar, em nota fiscal, os devidos destaques dos valores para retenção; 5.5) Comunicar ao governo através de arquivos eletrônicos (eSocial/106) todos os dados exigidos em dispositivos legais. (...)” (grifou-se). Logo, não se verifica em sede se cognição sumária que a impetrante atua somente como intermediadora de trabalhadores temporários, sendo que os documentos acostados aos autos apontam que a empresa contrata diretamente, sob sua responsabilidade, os empregados responsáveis pela prestação de serviços.”
(...)

Assim, resta descaracterizada a figura da intermediação, visto que a apelante fornece trabalhadores por ela contratados às empresas tomadoras de serviço, sendo inviável a incidência do ISSQN apenas sobre a taxa de administração à luz do que foi decidido pelo STJ e, nesse caso, a base de cálculo do tributo também deve abranger os salários dos empregados e os encargos sociais, visto que a hipótese se amolda ao contexto do voto paradigma do STJ,
no sentido de que: “...nos termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS.”
O contexto do processo atrai a necessária diferença entre serviço de cessão de mão de obra e fornecimento de mão de obra temporária, que são dois tipos de serviços que atraem, como frisado, hipóteses diversas.
No caso, inafastável a conclusão de que a empresa apelante fornece a mão-de-obra por meio de pessoal por ela contratado, não atuando como mera intermediadora no recrutamento de empregados que são solicitados por determinados clientes. A atividade-fim da empresa apelante, por força de cláusula contratual (nº 5), pode restringir-se a mediar, recrutar e registrar o pessoal que prestará o serviço, atividades que podem ser contratadas separadamente, de acordo com a necessidade do cliente e a cada uma delas deve ser imposto regime tributário diferenciado, seja para pagamento do ISS sobre a taxa de agenciamento ou pelo valor global, incluído o salário e encargos sociais.
Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. BASE DE CÁLCULO DO ISS FORMADA PELA TAXA DE AGENCIAMENTO MAIS OS VALORES REFERENTES AOS SALÁRIOS E ENCARGOS SOCIAIS DOS TRABALHADORES CONTRATADOS PELAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. QUESTÃO DECIDIDA NO RESP. 1.138.205/PR, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 01.2.2010, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte, no julgamento do REsp. 1.138.205/PR, sob a Relatoria do Ministro LUIZ FUX, DJe 01.2.2010, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que as empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. 2. No caso em concreto, o Tribunal de origem deu provimento à Apelação do Município sob o fundamento de que as Recorrentes atuam na locação ou prestação de serviços de mão-de-obra a terceiros, para tanto, utilizando agentes ou empregados seus, tal como previsto em seu contrato social, razão pela qual o ISS deve incidir sobre o valor total cobrado pelos serviços. 3. Agravo Regimental desprovido”.2 – destaquei


No mesmo sentido tem sido
o entendimento deste Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISSQN. EMPRESA AGENCIADORA DE MÃO-DE-OBRA. ALEGAÇÃO DE QUE SUAS ATIVIDADES SE RESTRINGEM À INTERMEDIAÇÃO NA LOCAÇÃO DE MÃO-DE- OBRA TEMPORÁRIA. BASE DE CÁLCULO SOMENTE SOBRE A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO E NÃO SOBRE O FATURAMENTO TOTAL. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. FORMAL INCONFORMISMO. ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE INDICAM QUE A APELANTE RECRUTA E CONTRATA MÃO-DE-OBRA, A QUAL É CEDIDA PARA OUTRAS EMPRESAS. BASE DE CÁLCULO DO ISS SOBRE O VALOR TOTAL FATURADO. RECURSO NÃO PROVIDO”.3



Não menos importante destacar que o julgamento de casos desta natureza deve sempre se orientar pelas hipóteses veiculadas nos recursos repetitivos ou de repercussão geral, sendo que a inclusão de uma outra hipótese, calcada no mesmo fato gerador, poderia ser considerada como revisão de precedente. Assim, o art. 927 do Código de Processo Civil determina que os juízes e tribunais observarão: “III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”; IV – “os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional”.

Portanto, deve ser afastada a aplicação do disposto no § 1º do Art. 71 do Decreto 10.854/20214 no caso em apreço, na medida em que este trata da hipótese de intermediação pura e tem a finalidade de disciplinar matérias de ordem trabalhista e não tributária e, ao exigir “contrato escrito por escrito entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviços ou cliente”, dá cumprimento à exigência de proteção a direitos trabalhistas e à necessária formalidade entre os contratantes, sendo que a hipótese prevista no parágrafo 1º do art. 71 contempla apenas uma das conclusões do julgado paradigma do STJ, ou seja, a apelante deverá recolher o ISS somente sobre a taxa de agenciamento quando atuar: “como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho” e, neste ponto, cabe a ela, prestadora do serviço, a prova de que atuou somente nesta condição, de intermediadora, cujo ônus é da empresa de agenciamento.
O contrato a que se refere o dispositivo legal é o próprio contrato temporário, cuja finalidade é disciplinar e regular as obrigações entre agência e trabalhador e agência e a empresa tomadora do serviço, em respeito às diretrizes da Lei 6019/74 e Decreto 10.854/21 e, na hipótese de atuar como empresa de agenciamento, com fornecimento de pessoal não contratado pelo regime da CLT, tem incidência a base de cálculo previsa no parágrafo primeiro do art. 71 acima citado.
Assim, a conclusão inafastável é no sentido de que o fato de a empresa prestadora de serviços de mão-de-obra ser compelida por força de lei a formalizar contrato escrito com a tomadora de serviços, não implica por si só na aplicação do regime de tributação do ISS sobre a taxa de agenciamento. Este regime depende inexoravelmente da forma como é feita a contratação da mão-de-obra, se por simples intermediação ou como prestadora do próprio serviço, circunstâncias que dependem de prova, cujo ônus é da empresa prestadora do serviço.
Alerta-se ser desnecessária a oposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento, na medida em que toda a matéria ventilada está automaticamente prequestionada (prequestionamento implícito).
Voto, portanto, pelo desprovimento do recurso, nos termos da fundamentação supra.

Ante o exposto, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E NÃO-PROVIDO o recurso de EMPLOYER TRABALHO TEMPORARIO S.A.O julgamento foi presidido pelo
Desembargador Salvatore Antonio Astuti, sem voto, e dele participaram Desembargador Substituto Fernando César Zeni (relator), Desembargador Roberto Antonio Massaro e Desembargador Substituto Everton Luiz Penter Correa.