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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de recurso de Apelação Cível (mov. 25.1) interposto por ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA D’A IGREJA DE JESUS CRISTO DOS SANTOS DOS ÚLTIMOS DIAS, contra o comando da sentença de improcedência dos pedidos formulados em face do MUNICÍPIO DE CURITIBA nestes autos de Embargos à Execução Fiscal, reconhecendo que, embora a legislação permita a dedução dos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços de construção civil, tal benefício está condicionado à comprovação detalhada da quantidade, espécie e valor dos insumos, bem como à homologação prévia pelo órgão fazendário, conforme exigido pela legislação municipal, ônus a qual não se desincumbiu a Embargante em comprovar.Em suas razões recursais, a Apelante visa a reforma da sentença para afastar a cobrança de ISS sobre a totalidade das notas fiscais autuadas, sob o argumento de que deveria ser deduzido o valor dos materiais utilizados na construção civil, conforme previsão do art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar 116/2003 e precedentes do STF e STJ. A Embargante, ora Recorrente, sustenta que recolheu o ISS devido, considerando apenas o valor da mão de obra, e que não poderia ser penalizada por eventual descumprimento do procedimento de homologação dos valores deduzidos, atribuído ao prestador do serviço. Alegou, ainda, que todas as guias de ISS foram pagas até o vencimento, inexistindo mora ou justificativa para aplicação de multa.Requereu, por fim, nulidade da sentença por ausência de fundamentação específica quanto aos argumentos apresentados ou, ainda, a reforma da sentença, com o reconhecimento da extinção da execução fiscal, seja pela ausência de interesse de agir do Município, seja pelo acolhimento do mérito quanto ao pagamento do ISS.Contrarrazões ao mov. 44.1.Alçados os autos à esta Corte, vieram conclusos.Incluídos em pauta para julgamento.É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃOADMISSIBILIDADEPresentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso de apelação cível.Não existindo questão de ordem processual a ser considerada, passo à análise do mérito recursal.MÉRITO RECURSALCinge-se a controvérsia recursal em assentar a corretude da inclusão, ou não, do valor dos materiais utilizados pela parte autora para prestar serviço de construção civil, na base de cálculo do ISS.A legislação de regência do referido tributo de competência municipal, qual seja, a Lei Complementar nº 116/2003, prevê, em seu art. 7º, §2º, inciso I, expressamente, a exclusão da base de cálculo do ISS os materiais fornecidos pelo prestador dos serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa.Por sua vez, os referidos itens contemplam:
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).


Neste passo, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247/STF), declarou a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil", ao ratificar que “o art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.”Não obstante, após a definição do Tema de Repercussão Geral, nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção da Corte Constitucional de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre o fornecimento de concreto para a construção civil, nos termos da Súmula 167/STJ:
Súmula 167/STJ: O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.
Em suma, o entendimento dos Tribunais Superiores é de que é possível a dedução da base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelos prestadores de serviços, ressalvado no caso do serviço de concretagem da construção civil, exceto se o produto do serviço for realizado fora do local da obra e por ele destacadamente for comercializado com a incidência do ICMS. Nesse sentido, confira-se recente decisão do Tribunal da Cidadania, proferido após o julgamento do Tema 247/STF:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado.2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.Precedentes.3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.8. Recurso especial desprovido.(REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023.)
Referido entendimento vem sendo adotado pela Corte Cidadã desde então, conforme verifica-se do recente julgado:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO ATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 168/STJ.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se conhece dos embargos de divergência quando o dissídio interpretativo não se mostra atual, nos termos do art. 266, caput, do RISTJ.2. Ambas as Turmas de Direito Público firmaram o entendimento no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra ou por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt nos EAREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)
Diante de tais considerações e do exame das notas fiscais carreadas nos autos, verifica-se que não é possível identificar os materiais que foram efetivamente utilizados, bem como não há nenhuma especificação quanto aos materiais empregados no serviço, nem em quantidade e nem em qualidade, dos materiais empregados na execução da obra, de modo que o caso em apreço não se amolda à excepcionalidade da incidência do ISS que viabilize a dedução dos valores de materiais, vide que não foram comercializados com a incidência de ICMS.Por fim, quanto à aplicação de multa e juros, a apelante alega que todas as guias de ISS foram recolhidas até o vencimento, inexistindo mora. Contudo, os documentos juntados aos autos demonstram que o pagamento do imposto foi parcial, pois a apelante deduziu valores sem observância dos requisitos legais, resultando em recolhimento a menor. A multa e os juros são devidos para sancionar o descumprimento da obrigação tributária e ressarcir o credor pelo atraso no pagamento, conforme previsto na legislação municipal.Dos Honorários RecursaisDetermina o art. 85, § 11º do Novo Código de Processo civil, que “o tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto no §§2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no computo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§2º e 3º para a fase de conhecimento”.Acerca do tema leciona os ilustres doutrinadores Fredie Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha, na obra Curso de Direito Processual Civil:
“O valor dos honorários recursais soma-se aos honorários anteriormente fixados. Assim, vencida numa demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária. Nessa hipótese, caso recorre e seu recurso não seja, ao final, acolhido, deverão, então, haver uma majoração especifica do valor dos honorários de sucumbência. A inadmissibilidade ou a rejeição do recurso implica, objetivamente, uma consequência específica, correspondente ao aumento do percentual dos honorários de sucumbência. A sucumbência recursal, com majoração dos honorários já fixados, ocorre tanto no julgamento por decisão isolada do relator como por decisão proferida pelo colegiado. O valor total dos honorários, aí incluída a parcela acrescida com o julgamento do recurso, não deve superar o equivalente a 20% do valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, do valor atualizado da causa. Tal limite aplica-se a cada fase do processo: os honorários devem ser fixados até 20% na fase de conhecimento e até 20% na face de cumprimento de sentença”.
Em outras palavras, pode-se dizer que a sucumbência recursal somente ocorrerá quando o recurso for inadmitido ou rejeitado, devendo, para tanto, ser mantida a decisão recorrida. Contudo, se o recurso for conhecido e provido para reformar a decisão, ocorrerá então, a chamada inversão da sucumbência, não havendo que se falar em honorários recursais.No caso em espécie, o recurso de apelação cível interposto pelo Embargante foi julgado improcedente com a manutenção da sentença, o que implica na majoração dos honorários sucumbenciais recursais.Assim, majoro os honorários advocatícios devidos, apenas em relação ao patrono da parte autora, nesta fase recursal, no percentual de 1% (um por cento), totalizando 11% para ambas as instâncias, nos termos do art. 85, §2º, inciso I e §11°, do Código de Processo Civil, certo que o valor a ser apurado não ultrapassará o limite imposto pelo §3º, inciso I, do mesmo art. 85.Portanto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença objurgada.DECISÃODiante do exposto, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação cível, nos termos do voto do relator.