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Processo:

GELSON NONATO opôs Embargos Declaratórios ao Acórdão de mov. 21.1, por meio do qual esta Câmara, à unanimidade, proveu parcialmente o recurso de Apelação Cível interposto pelo autor.
Irresignado, o embargante/réu sustenta que o Acórdão incorreu em omissões e contradições, notadamente por não enfrentar as conclusões do laudo pericial que apontou execução de 80% da obra, ausência de inadimplemento e inexistência de prova de pagamento integral; por deixar de se manifestar sobre a impugnação às fotografias juntadas apenas em grau recursal; por não apreciar a tese de exceção do contrato não cumprido; por omitir-se quanto à delimitação dos supostos danos materiais, apesar de o perito ter indicado a impossibilidade de quantificação sem orçamento específico; e por não analisar a correta distribuição do ônus da prova, especialmente quanto à demonstração de pagamento integral, existência de vícios graves e comprovação de prejuízos líquidos e certos. Alega, ainda, que tais vícios processuais justificam a atribuição de efeitos infringentes e requer o prequestionamento dos dispositivos legais mencionados.

Intimado, o embargado/autor apresentou Contrarrazões (mov. 11.1-TJ) argumentando, em síntese, pelo não conhecimento dos Embargos de Declaração, ao afirmar que a parte embargante busca apenas rediscutir o mérito e utilizar o recurso de forma protelatória, sem indicar efetiva omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. Sustenta que o Acórdão foi claro e completo, inexistindo qualquer vício a ser sanado, motivo pelo qual requer a rejeição do recurso e a aplicação de multa por caráter manifestamente protelatório (art. 1.026, § 2.º, CPC). No mérito, rebate todas as alegações de omissão e contradição apontadas, afirmando que o Colegiado enfrentou adequadamente a prova técnica, não valorou fotografias em caráter decisivo, analisou corretamente a exceptio non adimpleti contractus, delimitou a forma de apuração dos danos materiais em liquidação e observou a distribuição legal do ônus da prova, pugnando, ao final, pela manutenção integral do Acórdão.
Vieram os autos assim conclusos para julgamento.


Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conhece-se dos Embargos de Declaração.
Inicialmente, convém sempre relembrar que, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos Declaratórios têm cabimento quando a decisão embargada registra erro material, obscuridade, omissão ou contradição, pois do contrário, em ausentes tais vícios, o recurso deverá ser rejeitado.





Dentro desse contexto, entenda-se por obscuridade a ausência de clareza com prejuízos para a certeza jurídica. De sua vez, há omissão quando deixam de ser apreciadas questões relevantes ao julgamento ou trazidas à deliberação judicial. Já a contradição se manifesta quando, na Sentença ou no Acórdão, são inseridas proposições inconciliáveis; por fim, o erro material se dá por simples equívoco do Julgador ao transcrever sua decisão, revelando incorreção no modo de expressão do conteúdo.

Em que pesem as alegações do embargante, tem-se que o Acórdão explanou com clareza meridiana as razões pelas quais assim decidiu, senão veja-se a fundamentação na parte que interessa:
“[...]

Do inadimplemento contratual
Conforme prevê o artigo 624 do Código Civil, “suspensa a execução da empreitada sem justa causa, responde o empreiteiro por perdas e danos”.

Sem menoscabo ao entendimento do d. Magistrado, da análise do conteúdo probatório contido nos autos conclui-se que houve o abandono injustificado pelo empreiteiro, o que autoriza sua condenação ao pagamento de perdas e danos, nos termos da lei.

Esclareço.
Consta do instrumento contratual firmado entre as partes que o pagamento se daria da seguinte forma:

Portanto, evidente que a última parcela somente seria adimplida pelo autor após a colocação de todo o material cerâmico e finalização dos serviços, o que não se concretizou.

Nos autos restou incontroversa a ausência de finalização dos serviços, eis que confessado pelo próprio réu em sua peça de defesa, senão constatada pelo Sr. Perito Judicial (mov.214.1), destaque-se:
“5. Considerando o contrato, descreva quais serviços foram realizados, e quais não o foram, a serem visualizados no local periciado, expressando o valor estimado para sua realização, na data dos fatos e atualmente.

R: Considerando apenas os serviços que não foram executados, destacamos a não instalação do piso cerâmico em todo imóvel e a correção do desnível interno das paredes.

9. Consoante instrumento contratual a obra foi finalizada de acordo com o contrato? Se não foi finalizada o que faltou ser realizado? A que porcentagem poderia ser atribuída do que foi realizado e do que não foi realizado?

R: Os pontos não finalizados foram a instalação do revestimento no imóvel, a correção das paredes internas e a instalação de janelas novas (segundo informações foram instaladas janelas antigas), além de detalhes em pontos de acabamento do imóvel. Podemos atribuir um percentual aproximado de 80% do imóvel finalizado, contudo ressaltamos que as manifestações patológicas devem ser corrigidas.”
Embora o requerido tenha alegado que não finalizou o serviço, pois o autor havia informado que não teria condições financeiras para concluir a obra, não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia.

Ao contrário, o autor colacionou Boletim de Ocorrência, datado de 30 de janeiro de 2015, em que relata que foi cobrar a realização do serviço e o requerido foi agressivo, dizendo que lhe entregaria o serviço, proferindo palavras de baixo calão (mov. 1.11), fatos que não foram desconstituídos pelo réu.

Ademais, diferentemente da conclusão da Sentença, não havia controvérsia quanto ao pagamento das três primeiras parcelas do contrato, eis que reconhecido pelo próprio requerido que houve o adimplemento; destaque-se:
“(...) se o contratante, ora Requerente, efetuou o pagamento até a 3ª parcela é porque o serviço até este momento (conclusão do telhado) foi executado pelo Requerido e vistoriado pelo Requerente

A última parcela do serviço não foi executada e também não foi paga. Isso porque o Requerente procurou o Requerido afirmando que não teria condições financeiras para concluir a obra.

(...) Note que o Requerido não concluiu o serviço previsto da quarta e última parcela, mas também não recebeu qualquer valor referente a ela.

O Requerido tão somente executou os serviços que lhe foram pagos, ou seja, até a 3ª parcela que incluía os serviços até a conclusão do telhado (...).

O que se pode perceber é que o Requerido executou os serviços conforme o contrato, enquanto se manteve a condição financeira do Requerente, sendo que a última parcela da obra não foi executada face a insuficiência de recursos financeiros do Requerente.” (grifo nosso)
Demonstrado, portanto, o abandono injustificado da obra pelo réu, deve este arcar com as perdas e danos decorrentes do ato praticado.

Entretanto, havendo previsão contratual de cláusula penal para o caso de descumprimento contratual, não pode haver previsão de indenização suplementar pelo mesmo fato gerador, sob pena de bis in idem.
[...]
Assim, o valor da cláusula penal deve ser tido como referencial limitador para a indenização pelas despesas tidas com a finalização da obra, condenando-se o réu a pagar o valor de 10% (dez por cento) do valor total da condenação, conforme estipulado pela cláusula décima segunda do contrato firmado entre as partes (mov.1.6).

Em se tratando de compensação de danos oriundos de relação contratual, a multa deve ser corrigida monetariamente pelo IPCA, desde a data do abandono da obra (janeiro/2015) e acrescida de juros de mora desde a data da citação, aplicando-se, a partir deste momento, a Taxa Selic, nos termos dos artigos 389, parágrafo único e 406, § 1.º, ambos do Código Civil.
Dos defeitos na obra
Os vícios construtivos não guardam relação com o descumprimento contratual que ensejou a aplicação da cláusula penal.

A vistoria pericial, realizada por profissional designado pelo Juízo, constatou a ocorrência dos seguintes defeitos na construção:
“7. Em análise ao objeto da demanda a construção, é possível constatar vícios e defeitos da construção? Se sim, quais?

R: Na data da vistoria foi possível constatar algumas manifestações patológicas no imóvel como:

- Fissura em cerâmica do banheiro;

- Sinais de umidade;

- Peças cerâmicas com som cavo;

- Sinais de Infiltração;

- Quadro elétrico do banheiro exposto;

- Telhado com sinais de abaulamento;”
Ademais, conforme relatado pelo Sr. Perito Judicial, tais defeitos construtivos têm como origem a falha na prestação do serviço pelo requerido, tratando-se de verdadeiros vícios construtivos:

“2- Quais as possíveis causas dos danos apresentados, tendo em conta o tempo transcorrido entre a construção e o advento dos vícios e imperfeições apresentadas, bem como as consequências naturais do desgaste provocado pelo tempo e pelas variações climáticas?

R: Nosso entendimento é que as manifestações patológicas vistorias, estão relacionadas a erros construtivos e/ou falha no dimensionamento/matérias.” (grifos nossos)
Conforme leciona Sérgio Cavalieri Filho, a responsabilidade do construtor é de resultado, “porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender ao objetivo para o qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos, que importem sua ruína total ou parcial configuram violação do dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantia (ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa. Essa responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha – força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro, não tendo, aqui, relevância o fortuito interno”.
No caso dos autos não restou demonstrada a ocorrência de quaisquer das hipóteses de exclusão da responsabilidade do empreiteiro.

Portanto, havendo expressa indicação dos vícios construtivos observados no imóvel, decorrentes da falha na prestação dos serviços pelo requerido, impõe-se a condenação ao pagamento de indenização pelos danos materiais decorrentes.

Ainda que não seja possível fixar o valor da condenação desde já, comprovada a existência da obrigação (an debeatur), autoriza-se que o valor dos danos (quantum debeatur) seja determinado em sede de Liquidação de Sentença.

[...]
Por conta disso, o valor da indenização por danos materiais deverá ser apurado em liquidação de sentença pelo procedimento comum, nos termos do art. 509, II do CPC, considerando a necessidade de demonstração dos valores necessários à reparação dos defeitos construtivos indicados no Laudo Pericial.
Dos danos morais

É consabido que o dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima, ofendendo direitos da personalidade pela violação da honra subjetiva ou objetiva, esta compreendida pela imagem de que a pessoa goza perante terceiros.

Além do mais, a responsabilização pelo dano moral exige que a circunstância apontada cause ao indivíduo aflições e angústias capazes de interferir intensamente em seu comportamento psicológico.
[...]
Não se nega, bem de ver-se, que a expectativa frustrada do recorrente com as falhas na prestação do serviço pelo recorrido, tenha lhe causado uma situação de desconforto, aborrecimento e indignação.

No entanto, sem qualquer menosprezo às inconveniências a que se submeteu o autor, o inadimplemento contratual não se enquadra em nenhuma das situações específicas em que há dano moral em hipótese de descumprimento contratual.
Deve-se ressaltar, ademais, que os vícios construtivos decorrentes da falha na execução do serviço são, em sua grande maioria, anomalias que não acarretam a inabitabilidade do imóvel ou risco iminente de ruína, tampouco afetando a saúde dos moradores.

Não fosse isso, em suas razões recursais o apelante se limita à apresentação de alegações genéricas, não indicando abalo extrapatrimonial concreto que autorize a indenização por danos morais.
[...]
Tudo isso posto, é o caso de conhecer e dar parcial provimento ao recurso da parte autora, reformando-se a Sentença para condenar o requerido ao pagamento da multa contratual, nos termos previstos pela cláusula décima segunda do instrumento contratual, e ao pagamento de indenização por danos materiais decorrentes dos vícios construtivos observados no imóvel, devendo o quantum ser apurado em fase de Liquidação de Sentença pelo procedimento comum.

Com a reforma da Sentença, devem os ônus sucumbenciais ser redistribuídos, devendo a parte autora arcar com 35% das custas e despesas processuais, bem como com honorários advocatícios, e a parte ré com os 65% restantes. Fixam-se os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da condenação.
[...]”
Passa-se ao exame dos pontos suscitados.
II. I. Da alegada omissão quanto às conclusões do Laudo Pericial
Sem razão o embargante.
O Acórdão enfrentou expressamente o conjunto probatório, inclusive reproduzindo trechos das respostas aos quesitos, mencionando o percentual aproximado de execução da obra (80%), as pendências, os vícios construtivos e a impossibilidade de quantificação imediata dos custos.
A divergência quanto ao valor jurídico atribuído ao laudo não configura omissão, mas mero inconformismo.
II. II. Da alegada omissão sobre a impugnação das fotografias juntadas em grau recursal
Neste ponto, assiste razão parcial ao embargante.
De fato, o Acórdão não se manifestou expressamente sobre a impugnação às fotografias apresentadas somente em sede recursal. Contudo, verifica-se que tais imagens não foram decisivas para o resultado, que se apoiou essencialmente na prova pericial e na dinâmica contratual.
Assim, integra-se o julgado para esclarecer que: as fotografias juntadas em Apelação não constituíram fundamento determinante da decisão, servindo apenas como elementos acessórios sem força para alterar o entendimento firmado.
Trata-se de omissão meramente formal.
Da alegada omissão sobre a exceção do contrato não cumprido
Não há vício.
O Acórdão examinou a questão, reconhecendo que: as três primeiras parcelas foram pagas; a última parcela seria exigível apenas após a conclusão integral da obra; o réu não comprovou justa causa para a paralisação; o laudo constatou pendências e vícios construtivos.
A matéria foi apreciada e rejeitada, ainda que em sentido desfavorável ao embargante.
Da alegada omissão quanto à delimitação dos danos materiais
Assiste razão parcial ao embargante.
O Acórdão determinou que a apuração dos danos materiais se dê em liquidação, mas sem explicitar, de forma minuciosa, os limites da condenação.
Para evitar dúvidas na fase executiva, integra-se o julgado para esclarecer que: Os danos materiais restringem-se aos custos necessários para correção dos vícios construtivos especificados no Laudo Pericial, excluídas despesas relativas à conclusão de etapas não executadas ou acréscimos estranhos aos defeitos comprovados.
Destaca-se que a integração não altera o resultado.
Da alegada omissão sobre a distribuição do ônus da prova
Inexiste omissão.
O Colegiado examinou a questão probatória, concluindo que o réu não comprovou fato impeditivo, extintivo ou modificativo (art. 373, II, CPC), ao passo que a prova pericial corroborou a versão inicial.

A ausência de menção expressa ao dispositivo legal não configura omissão.
Dos efeitos infringentes e prequestionamento
Reconhecidas apenas omissões formais, sem reflexo no mérito, não há espaço para efeitos infringentes.
Quanto ao prequestionamento, consideram-se incluídos no julgamento os dispositivos invocados, ainda que não expressamente mencionados, nos termos da orientação do STJ (Súmulas 98 e 211).
Ex positis, o voto é pelo parcial acolhimento do Embargos de Declaração apenas para integrar o Acórdão, sem efeitos infringentes, a fim de esclarecer:
(i) que as fotografias juntadas em sede recursal não foram determinantes para o julgamento; e

(ii) que os danos materiais devem limitar-se aos custos de correção dos vícios construtivos identificados na perícia.
Mantém-se, no mais, integralmente o Acórdão embargado.