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Processo:

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.







I. RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela denunciada contra a sentença proferida na seq. 287.1, pelo Juízo da Vara Criminal de Campo Largo. A referida decisão julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia, para desclassificar a conduta da ré para o artigo 28 da Lei 11.343/06 remetendo os autos ao juizado especial criminal.

Em suas razões recursais (seq. 299.1, autos originários), o apelante Ministério Público do Estado do Paraná sustentou, em síntese, que: a) a sentença deve ser reformada, pois houve indevida desclassificação do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para o artigo 28 da mesma lei, apesar de comprovadas a materialidade e a autoria delitivas; b) a materialidade restou demonstrada pelos autos de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, auto de constatação provisória, laudo pericial e demais elementos colhidos na fase inquisitorial e judicial; c) a autoria é incontroversa, uma vez que a substância entorpecente foi encontrada no quarto da apelada, em bolsa de sua propriedade, tendo ela admitido a posse da droga; d) as circunstâncias da apreensão, notadamente a quantidade de cocaína encontrada e o contexto da diligência policial, afastam a tese de uso pessoal e indicam a destinação mercantil da substância. Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e julgada procedente a denúncia, com a condenação da apelada nos termos do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A defesa, em contrarrazões, manifestou-se pela manutenção do julgado de primeiro grau, bem como pela concessão de habeas corpus, a fim de que seja declarada a nulidade da invasão domiciliar praticada pelos agentes policiais, diante da ausência de motivação idônea que justificasse a quebra da inviolabilidade do lar.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto (seq. 50.1 - TJPR).
 
É o relatório, em síntese.



II. VOTO E FUNDAMENTAÇÃO

II. I. PRESSUPOSTOS DE CONHECIMENTO. 
 
Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), o recurso merece conhecimento.

II. II. PREJUDICIAIS DE MÉRITO. 

A defesa, em sede de contrarrazões, pugna pelo reconhecimento de nulidade da apreensão advinda do cumprimento de mandado de busca e apreensão, sob o argumento de que não havia indícios mínimos para justificar a quebra da inviolabilidade de domicílio da ré, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Todavia, sem razão.

Isso porque, não se verifica qualquer ilegalidade a ser declarada de ofício. Observa-se que o decreto que determinou a busca e apreensão foi devidamente fundamentado nas provas angariadas durante a investigação, não se limitando a meros indícios ou atitudes suspeitas, mas apontando, de forma concreta, que a apelada estaria ocultando em sua residência objetos relacionados à prática de crimes investigados, tais como drogas, documentos e instrumentos utilizados na atividade delitiva.

Destaca-se, ademais, a existência de interceptação telefônica — não mencionada pela autoridade policial no relatório — na qual há referência ao fato de a apelada ter sido destinatária de drogas que teriam sido retiradas por Letícia por engano (mov. 250.2, p. 39).

Ainda quanto à alegada incompetência da Polícia Militar para a elaboração do relatório e para o desempenho de atividades investigativas, a tese não merece prosperar. Isso porque, no que se refere ao exercício de atividades investigativas, o Supremo Tribunal Federal — a quem incumbe, em última instância, a interpretação da Constituição Federal — já decidiu expressamente que a Polícia Civil não detém exclusividade na apuração de infrações penais.

Com efeito, assentou-se que outras instituições constitucionalmente incumbidas da preservação da segurança pública, da ordem jurídica e do regime democrático também podem realizar atos investigativos. Tal entendimento foi firmado por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.618/SC, cuja ementa dispõe:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO ‘COM EXCLUSIVIDADE’ DO ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR CATARINENSE N. 453/2009. ATRIBUIÇÕES DE DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1. Inocorrência de inconstitucionalidade formal da Lei Complementar catarinense n. 453/2009. As normas relativas ao reconhecimento de atribuições do cargo de delegado de polícia, de polícia judiciária e de apuração de infrações penais não versam sobre matéria processual penal. A circunstância de as atividades, em tese, conduzirem à futura instauração de inquérito penal não altera a natureza administrativa da matéria tratada na norma impugnada.
2. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: não exclusividade do desempenho das atividades investigativas pela polícia civil. Recurso Extraordinário n. 593.727-RG/MG.
3. Ação julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme ao art. 4º da Lei Complementar n. 453/2009 de Santa Catarina, assentando-se haver exclusividade da atuação dos delegados de polícia civil apenas quanto às atribuições de polícia judiciária. As infrações penais, todavia, podem ser apuradas pelas demais instituições constitucionalmente responsáveis pela garantia da segurança pública, da ordem jurídica e do regime democrático.”
(STF, Tribunal Pleno, ADI nº 4.618/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 1º/08/2018).

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:


AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. SUSCITADA ILEGALIDADE DAS PROVAS. DENÚNCIA ANÔNIMA. DADOS CONCRETOS E PRECISOS ACERCA DA PRÁTICA DE CRIME. POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TESE AFASTADA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A ação policial, no caso, baseou-se na existência de denúncia anônima com dados concretos e objetivos acerca da fundada suspeita da prática de crime de tráfico, o que ensejou a efetiva apreensão de drogas.
2. “A tese de usurpação da competência da Polícia Civil pela Polícia Militar, no caso, não encontra respaldo jurídico, pois, diversamente das funções de polícia judiciária — exclusivas das polícias federal e civil —, as funções de polícia investigativa podem ser realizadas pela Polícia Militar (HC 476.482/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 11/3/2019).”
3. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência. Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança concluir, para além de dúvida razoável, pela prática delitiva no interior do imóvel, é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional à inviolabilidade do domicílio.
4. No caso concreto, o ingresso dos policiais na residência ocorreu após o consentimento da genitora da corré, de modo que conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus.
5. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no HC nº 848.619/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).

Assim, não havendo qualquer ilegalidade a ser decretada de ofício, passo à análise do mérito do recurso de apelação interposto pelo parquet.

II.III. DO MÉRITO


DO PEDIDO CONDENATÒRIO


Inicialmente, quanto ao mérito, o parquet sustenta que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, admite sua configuração mediante o cometimento de qualquer um dos dezoito verbos descritos no artigo. Dessa forma, restaria suficientemente demonstrado que a denunciada, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, mantinha em depósito a substância entorpecente vulgarmente conhecida como “cocaína”, em circunstâncias que evidenciam mercancia.

Contudo, razão não assiste ao recorrente, tendo sido devidamente desclassificados os fatos narrados para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, conforme se verá adiante.

Pois bem.

Conforme a peça acusatória constante da seq. 47, a acusada foi denunciada como incursa nas disposições do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pelos seguintes fatos narrados:

“Em 22 de setembro de 2020, por volta de 06h00min., na residência localizada na (...), a denunciada RAFAELA DA CONCEIÇÃO, dolosamente, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, tinha em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 10g de substância vulgarmente conhecida como ‘cocaína’, substância de uso proscrito no País e capaz de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria SVS/MS nº 344, de 12/05/1998 (cf. auto de constatação provisória no mov. 1.10).Consta que em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, referente ao processo nº 0015361-02.2020.8.16.0013, expedido pela 7ª Vara Criminal de Curitiba, os policiais civis se deslocaram até o endereço da denunciada, e no quarto da mesma, encontraram a referida droga em uma bolsa vermelha que estava dentro do armário.”

Ocorre que, não obstante a classificação atribuída pelo agente ministerial, conforme considerado pelo juízo a quo, a materialidade delitiva se encontra devidamente consubstanciada na conduta tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/06, restando comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (mov. 1.3), do Boletim de Ocorrência (mov. 1.14), do Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.8), do Auto de Constatação Provisória de Droga (mov. 1.10), do Relatório (mov. 39.1), do Laudo Pericial (mov. 82.1), bem como pelos depoimentos colhidos desde a fase pré-processual.

No que concerne à autoria da conduta tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/06, esta igualmente se evidencia a partir do conteúdo dos arquivos audiovisuais constantes dos autos, cujos trechos pertinentes seguem abaixo transcritos em reprodução tópica.

Em juízo (mov. 232.2), a policial militar Camila narrou:


“que são da delegacia de homicídios e foram prestar apoio ao Denarc, em uma operação deles; que o alvo era a residência onde Rafaela estava; que foram até o local, bateram na porta e ninguém se manifestou; que precisaram arrombar e apareceu uma senhora; que ela informou que Rafaela estaria no quarto; que foram em direção ao quarto; que a porta estava trancada; que pediram e bateram na porta mas não abriram; que precisaram também forçar essa porta; que viram que atrás da porta tinha um armário e Rafaela estava no quarto; que nesse momento, tinha um rapaz, namorado de Rafaela, nos fundos da casa; que tinha uma porta no quarto que dava para os fundos da casa; que ele não estava no quarto na hora que entraram, mas Rafaela estava; que solicitaram que ela acompanhasse a revista no quarto e encontraram dentro do guarda-roupa uma bolsinha com uma porção de drogas, que era cocaína; que Rafaela confirmou que era sua a bolsinha, mas não falou se era para uso pessoal ou não; […]que não tem conhecimento de detalhes prévios da investigação; que no quarto tinha duas saídas; que a segunda porta estava desbloqueada e dava para os fundos; que ela falou que esse armário que foi localizado o entorpecente era dela; que ela que morava na casa; que não se recorda se tinha itens do namorado; que tinha roupa de mulher onde foi localizada; que era uma porção mas não se recorda da quantidade, nem se estava fracionada; que se recorda apenas da bolsa; que ela preferiu se manter em silêncio desde o início; que estava o namorado e uma senhora na casa, além de Rafaela; [...]”.

Em juízo (mov. 232.3), o policial militar Dainer narrou:
 
“que foram dar apoio a uma investigação relacionada ao tráfico e o alvo era a casa de Rafaela em Campo Largo; que chegaram e a porta principal era uma porta de vidro; que tiveram dificuldade para entrar mas que deram uma forçada e entraram; que veio uma senhora recebê-los; que tentaram entrar no quarto de Rafaela e tinha um móvel segurando; que forçaram e entraram; que Rafaela estava lá dentro; que as janelas estavam abertas; que fizeram buscas e localizaram drogas em uma bolsinha vermelha; que acha que estava em um pacote maior só; que não estava dividido; que acha que era isso; […] que o entorpecente estava em um guarda-roupa, entre as roupas, dentro de uma bolsinha; que lembra que Rafaela assumiu que era dela; que tinha roupas femininas mas não se recorda se tinha masculinas; […]”

Em juízo (mov. 232.4), a denunciada em seu interrogatório narrou:


“que essa droga era sua; que usava; que eram 10g de cocaína; que era para uso; [...] que na época que usava, usava bastante; que usava aproximadamente 5g por dia; que as vezes virava a noite usando; que pegou ela com a sua cunhada que usava também; que pegou para usar junto e dividiu; que dava cem reais para cada; que naquele tempo usava 5g em 24h; […]”


Pois bem.

Na hipótese vertente, culminaram evidentes elementos seguros, colhidos tanto na fase preliminar como judicial, que permitem a manutenção da desclassificação, pois satisfatoriamente evidenciadas a materialidade e autoria delitiva, bem como presente o dolo exigido para a consumação do ilícito previso no Art. 28 da Lei 11343/06.

Conforme se verifica do Boletim de Ocorrência nº 2020/967507 (mov. 1.14), relatou a equipe policial que, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos nº 0015361-02.2020.8.16.0013, pela 7ª Vara Criminal de Curitiba. No local, diante da inércia dos moradores em atender às ordens de abertura, foi necessário o arrombamento da porta de entrada da residência, bem como de um dos cômodos. Procedeu-se, então, à revista de todos os ambientes, com o consentimento e acompanhamento das proprietárias. No quarto de Rafaela, especificamente no interior de uma bolsinha vermelha localizada dentro de seu armário, foi encontrada pequena porção de substância análoga à cocaína, pesando aproximadamente 10 gramas.

Quando ouvidos, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, os policiais responsáveis pela diligência foram uníssonos em confirmar os fatos anteriormente narrados, especialmente ao relatarem a revista no quarto da denunciada, ocasião em que, no interior do guarda-roupa, localizaram uma bolsinha contendo uma porção de substância entorpecente, posteriormente identificada como cocaína. Relataram, ainda, que Rafaela confirmou ser a proprietária da bolsinha, a qual continha roupas femininas, não se recordando os agentes, contudo, se havia também peças masculinas.

Nesse ponto, não se olvida que os depoimentos dos agentes públicos possuem relevante valor probatório, sobretudo porque nos autos não foi demonstrada qualquer animosidade prévia ou qualquer motivo para incriminar falsamente o acusado.

Todavia, o teor dos depoimentos mostra-se insuficiente para caracterizar de maneira estreme de dúvidas que a droga apreendida era destinada à comercialização, sendo plausível que a droga que a denunciada guardava consigo (10 gramas de cocaína) destinava-se a uso próprio.

In casu, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, sobretudo diante do contexto em que se deu a apreensão, da reduzida quantidade de substância entorpecente encontrada em poder da denunciada — acondicionada em um único invólucro —, da ausência de apreensão de apetrechos comumente associados à mercancia ilícita e da inexistência de provas concretas que indiquem a prática de traficância.

Desta forma, em vista da análise sobre a finalidade que se destinava a droga, o § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006 determina que o julgador deve se atentar “à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.


Levando-se em consideração tais critérios, não se pode afirmar que houve traficância na situação concreta. E não havendo provas cabais de que o entorpecente apreendido seria destinado a terceiros, torna-se inviável a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Sobre o tema, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA vem entendendo pela desclassificação do delito de tráfico para a posse de droga para consumo pessoal, quando preenchidos os requisitos do artigo 28 da Lei 11.343/2006:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO SUL CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE E PEQUENA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS TÓXICAS (8,20 G DE MACONHA; 3 G DE COCAÍNA; E 0,8 G DE CRACK). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça já decidiu que a lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976) - (AgRg no HC n. 866.780/PE, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 20/3/2024) (grifei). — Destaquei.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É entendimento pacífico da jurisprudência — tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal — de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em recurso especial, consoante o enunciado da Súmula n. 7 do STJ.
2. No caso, a condenação pelo delito de tráfico de drogas se baseou na confissão informal do réu e na quantidade de droga apreendida (14,18 g de maconha). Entretanto, além de ter sido pequena a quantidade de droga apreendida, em nenhum momento o agravante foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros; ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância.
3. A confissão informal, isoladamente, não pode servir de arrimo à condenação, pois, inclusive, por tomar-se a observância do disposto no inciso LXIII do artigo 5º da Constituição Federal, constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito (HC n. 22.371/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, 6ª T., DJe 31/3/2003). A depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, “desmascarado” pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão dessa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).
4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado da Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.
5. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 1369120/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 21/09/2020) — Destaquei.

Em casos análogos, também já manifestou esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIADEFENSIVA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PORINSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃOPARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ACOLHIMENTO DO PLEITODESCLASSIFICATÓRIO. DENÚNCIA QUE NÃODESCREVE A FINALIDADE DE TRAFICÂNCIA DAS DROGAS APREENDIDAS. CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRA QUE O ENTORPECENTE APREENDIDO SERIA DESTINADO À COMERCIALIZAÇÃO. QUANTIDADE DEENTORPECENTE COMPATÍVEL COM A TESE DECONSUMO. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE.REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIALCRIMINAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0020072-59.2021.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: SUBSTITUTO HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 15.03.2025) — Destaquei.

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DEDROGAS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DALEI Nº 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA OART. 28 DO MESMO DIPLOMA. IN DUBIO PRO REO.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DODEFENSOR DATIVO. [...] A denúncia anônima que ensejou a abordagem policial não descreveu o réu nem forneceu elementos que o vinculas sem inequivocamente ao comércio ilícito. Conforme o art.28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, a natureza e quantidade da droga, as circunstâncias da apreensão e o comportamento do agente permitem concluir que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, impõe-se a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0008771-35.2024.8.16.0056 - Cambé - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS - J. 25.08.2025) — Destaquei.

Sendo assim, a conduta perpetrada pelo apelante, qual seja, guardar 10 gramas de cocaína, enquadra-se no delito previsto no artigo 28 da Lei n° 11.343/2006, razão pela qual, impõe-se a manutenção da sentença.

III. DISPOSITIVO.