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Processo:

I.

































RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação cível interpostos por COMERCIAL DE MÓVEIS BRASÍLIA LTDA. e ESTADO DO PARANÁ, respectivamente, nos autos da Ação Anulatória n.º 0030926-95.2023.8.16.0014, em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente a demanda, com base no artigo 487, I, do CPC (mov. 200.1), conforme o dispositivo abaixo:
(...)III – DISPOSITIVODiante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para reduzir o montante do valor do imposto cobrado pela ré de R$ 169.079,60 para a quantia de R$ 153.467,12 (cento e cinquenta e três mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e doze centavos), conforme fundamentação supra.Outrossim, em razão da sucumbência mínima, condeno a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem assim aos honorários advocatícios devidos ao patrono da ré, os quais fixo, com fulcro no artigo 85, §2º, do CPC, em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.(...)
Dessa decisão a empresa Requerente apôs embargos de declaração (mov. 203.1), os quais não restaram acolhidos (mov. 210.1).Inconformada, a empresa Requerente interpôs o presente recurso de apelação (1), alegando, em síntese, que (mov. 216.1):
a) a r. sentença deve ser anulada, pois contém vícios, e mesmo com a oposição de embargos de declaração tais vícios foram mantidos;b) o art. 489, § 1º, IV, do CPC considera como não fundamentada a sentença que não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo que são capazes de infirmar a decisão adotada pelo julgador;c) conforme se depreende dos embargos de declaração, a r. sentença foi contraditória, obscura em omissa em relação à aplicação do PPB, foi omissa e contraditória em relação ao laudo pericial, foi omissa quanto aos pontos controvertidos fixados na decisão saneadora, foi omissa e contraditória quanto ao fato gerador do ICMS ser a saída do estabelecimento, e foi omissa quanto ao pedido disposto no item c.2 da petição inicial;d) o ICMS é devido no momento da saída da mercadoria do estabelecimento vendedor para ingresso no estabelecimento do comprador, por isso é recolhido em cada “saída” da mercadoria, desde o fabricante, passando pelo contribuinte (atacadista e/ou varejista) até chegar ao consumidor final, sendo que tal prática é denominada como ICMS próprio. No entanto, por questões de política fiscal e facilitação da fiscalização, há normas que modificam o seu recolhimento, como é o caso do ICMS-ST (substituição tributária), em que ao invés do seu recolhimento ocorrer em cada saída de mercadoria, desde o fabricante até o consumidor final, o ICMS passa a ser antecipado pelo chamado “substituto tributário”, que recolhe uma única vez todo o ICMS que seria devido em cada uma das saídas na cadeia produtiva. e) nos casos em que a mercadoria está sujeita ao ICMS-ST, mas não existe convenio celebrado com o Paraná, a legislação paranaense (art. 10, do Anexo X, do RICMS/PR) prevê que o estabelecimento que adquire as mercadorias é o que deverá recolher o ICMS-ST no momento da entrada das mercadorias em seu estabelecimento;f) no caso, a Requerente adquiriu mercadorias da fabricante localizada no Estado do Amazonas, que não possui convênio ICMS com o Paraná, de modo que a fabricante amazonense não pode recolher o ICMS-ST na condição de substituta tributária, portanto, neste caso, é a adquirente paranaense quem deverá recolher o ICMS-ST quando da entrada as mercadorias no seu estabelecimento, pois o fisco presume que as operações de saída futuras serão todas realizadas dentro daquele Estado. Ocorre que nem sempre os contribuintes substituídos realizam a venda/saída para estabelecimentos paranaenses, e, nestes casos, os contribuintes substituídos terão direito a recuperar/restituir o ICMS-ST que foi antecipado, pois a operação que se presumiu ocorrer no Paraná não aconteceu (art. 5º, do Anexo X, do RIMCS/2012);g) a da Lei Estadual n.º 13.214/2001, trouxe benefício fiscal para operações praticadas com mercadorias oriundas de estabelecimentos integrantes do PPB, que consistia na redução de base de cálculo do ICMS de tal forma que a carga tributária ficasse em 7%;h) alguns dispositivos da Lei Estadual n.º 13.214/2001 foram declarados inconstitucionais por intermédio da ADI 2548/PR no ano de 2006, no entanto, o art. 3º, VI e §§ ficou incólume à referida declaração;i) o referido benefício deve ser aplicado ao caso, justamente porque as notas tributadas referem-se a produtos de informática, em especial “tablets”, comprados de fabricantes localizadas no Estado do Amazonas, em sua maioria da empresa Sansung;j) o lançamento é nulo em razão do erro de direito praticado pela autoridade fiscal ao utilizar-se equivocadamente da norma jurídica, na medida em que o fisco deixou de aplicar o benefício do PPB, contido na Lei Estadual n.º 13.214/2001;k) a perícia, após analisar toda a documentação fiscal entregue, comprovou que as operações estavam beneficiadas pelo PPB, no entanto, a r. sentença, embora tenha afirmado ser “incontestável o valor probatório do laudo pericial”, deixou de acolhê-lo na parte em que este faz prova que as operações eram beneficiadas pelo PPB;l) o único motivo pelo qual o benefício do PPB deixou de ser reconhecido na discussão administrativa decorreu de problemas formais com as notas fiscais emitidas pela SAMSUNG, pois não mencionaram a Portaria Ministerial com a indicação de que seu estabelecimento era beneficiário do PPB e dispositivos legais. Porém, a menção em nota fiscal é apenas uma exigência formal que visa facilitar a fiscalização pelo fisco, tanto é que o Conselho de Contribuintes determinou a apresentação da Portaria, mesmo com a omissão da nota fiscal. Entretanto, mesmo diligenciando junto à Sansung, a Apelante não obteve êxito na apresentação da portaria na fase administrativa, por isso requereu a pericial judicial no caso;m) o Sr. Perito, ao analisar de toda a documentação fiscal e contábil solicitada, chegou à conclusão, comprovando sem qualquer dúvida, às fls. 11, que a fabricante SAMSUMG tinha o estabelecimento beneficiada pelo PPB;n) a perícia comprovou que existem duas hipóteses para a fruição do benefício do PPB, concluindo que as notas fiscais objeto da autuação atendem a segunda hipótese (art. 2º, da Lei Federal n. 8.387/1991);o) a prova pericial comprovou que o lançamento tributário incorreu em erro de direito quando da apuração da base de cálculo do ICMS lançado, haja vista que deixou de considerar a base de cálculo reduzida;p) a r. sentença foi equivocada ao concluir que o PPB se destina à “empresa de desenvolvimento ou produção de bens e serviços de informática ou automação”, e não para empresas como a Apelante, que exerce “comércio de bens móveis, eletrônicos e outros”, pois o PPB é um benefício que surgiu para a indústria, mas, por expressa disposição legal, havia autorização aos Estados reproduzirem-no no âmbito de suas legislações interestaduais;q) o benefício no Estado destinava-se às operações praticadas com produtos oriundos dos estabelecimentos integrantes do PPB, não tendo qualquer restrição de aplicação às indústrias. Ademais, a r. sentença fez julgamento extra petita, na medida em que a discussão sobre o benefício ser destinado às indústrias sequer era discussão trazida no feito e ventilada na fase administrativa;r) o laudo pericial concluiu que quando a SAMSUNG preencheu as notas fiscais com o CST 400, quis dizer com o dígito “4” que as mercadorias objeto daquela nota fiscal eram de origem nacional e foram produzidas em conformidade com o PPB;s) a exigência da Portaria para manter incólume um auto de infração lavrado com vício de erro de direito não tem cabimento;t) a alínea “c” do inciso VI do art. 3º da Lei nº 13.214/2001, deixa claro que, para a SEGUNDA HIPÓTESE (hipótese do art. 2º, da Lei n. 8.387/91), como é o caso, não há a exigência de que se acoste a tal portaria interministerial exigida pelo v. acórdão;u) ainda que se entenda pela necessidade de portaria, o que se assume apenas por amor ao argumento, é nítido que as Portarias acostadas pela Apelante nas fls. 209 a 264 do PAF não deixam dúvidas de que os produtos objeto das operações autuadas estavam enquadrados no PPB;v) a obrigação de indicar os dispositivos legais do PPB nos documentos fiscais não era da Apelante, portanto, não pode a Autoridade Tributária impedir-lhe de usufruir do benefício por eventual descumprimento de obrigação que sequer lhe competia;w) a sanção (não poder usufruir do benefício da Lei Estadual n. 13.214/2001) passou para a Requerente, inobstante o descumprimento do dever jurídico tenha sido da fabricante (Samsung);x) a Autoridade Tributária cometeu um segundo erro de direito quando da aplicação da norma jurídica que disciplina qual a MVA (Margem de Valor Agregado) que deveria incidir na hipótese;y) em face da previsão do § 6.º, do art. 1º, do Anexo X, do RICMS/2012, como a alíquota interna (efetiva) de 7%, no caso, era MENOR do que a alíquota interestadual (12%), a MVA que deveria ser utilizada era a “original”, ou seja, a MVA prevista para as operações internas (art. 1º, § 6.º c/c art. 1º, § 5.º, I, do Anexo X, do RICMS/2012);z) o segundo erro de direito no lançamento consiste no fato de que, para apurar a base de cálculo, a Autoridade Tributária aplicou de modo equivocado a previsão do art. 1º, § 5.º, do Anexo X, do RICMS/2012, sem conjugá-la à previsão da norma jurídica derivada do art. 1º, § 6.º, do Anexo X, do RICMS/2012, clara ao prever que a MVA a ser aplicada na espécie era a de operação interna, considerando que, pelo benefício do PPB, a alíquota efetiva de 7% era menor do que a alíquota interestadual de 12%;a.a) o lançamento é nulo, na medida em que houve nítido erro de direito da Autoridade Tributária quando da apuração da base de cálculo com a adoção da MVA equivocada;b.b) a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST é do contribuinte paranaense, mas este efetua a saída/vende as mercadorias para outro Estado (operação interestadual), o mesmo ICMS-ST que foi antecipado deve ser recuperado em conta gráfica (art. 5º, do Anexo X, do RIMCS/2012);c.c) o laudo pericial comprovou que 8,7% das operações autuadas tiveram destino interestadual, situação que faz com que o ICMS não seja devido ao Estado do Paraná;d.d) a r. sentença se equivoca ao afirmar que o fato gerador do ICMS é a entrada no território paranaense, na medida que o fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria o estabelecimento;e.e) quando lavrado o Auto de Infração (ano de 2018), a Autoridade Tributária já tinha como verificar que parte dos fatos geradores presumidos relativos às operações autuadas, quais sejam, as demais operações de circulação no Paraná até a mercadoria alcançar o consumidor final paranaense, não ocorreram, vez que a venda foi realizada para outro Estado;f.f) no caso, a não ocorrência do fato gerador do ICMS no Paraná, diante das operações de saída interestadual comprovadas por meio de laudo pericial, demonstra que não há obrigação tributária passível de ensejar a cobrança do ICMS-ST;g.g) o lançamento tributário é nulo, pois uma parcela do ICMS-ST não é devido ao Estado do Paraná;h.h) a multa constituída no auto de infração apresenta feição manifestamente confiscatória, ferindo, além do princípio da vedação de confisco, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Desta forma, requer o provimento do recurso de apelação cível para que seja anulada a r. sentença, para a correção dos vícios apontados. Subsidiariamente, requer a reforma da r. sentença para reconhecer o erro de direito, determinado, consequentemente, a anulação integral do auto de infração, ou ainda, caso não seja reconhecido o erro de direito “(i) anulado o auto de infração em relação ao ICMS ST calculado sobre operações interestaduais (ii) ou reconhecido o direito a realizar a compensação em conta gráfica do ICMS ST cujas mercadorias foram revendidas em operações interestaduais” (mov. 216.1).Por sua vez, o Estado do Paraná interpôs o recurso de apelação cível (2) (mov. 224.1), alegando, em suma, que:
a) o laudo pericial, embora tenha acertado na maior parte das conclusões, incorreu em erro ao apurar as saídas dos itens autuados pelas fichas de estoque de cada item;b) não é possível a utilização de arquivos gerenciais do contribuinte para apurar compras, vendas e estoques, vez que todas as operações obrigatoriamente devem ser espelhadas na contabilidade entregue ao fisco (NFe e EFD);c) o próprio perito reconhece, no seu laudo complementar juntado no mov. 147.1, que, para verificação do percentual de saídas estaduais e interestaduais dos itens compreendidos nas NF de entrada, a perícia utilizou o método de controle de estoque PEPS, o qual não é o mais utilizado, e que o método indicado pelo Réu, por meio da verificação dos códigos registrados na EFD de entrada com os registrados na saída, é o procedimento usual utilizado pela Receita Estadual;d) o perito concluiu que “o erro em relação as MVAs utilizadas pela Autoridade Tributária devem-se a tais valores divergirem dos obtidos pela Perícia por meio da consulta ao RICMS/PR de 2012 e a análise das notas fiscais objeto da A.I”, no entanto, o ilustre perito não apontou qual o erro do fisco no cálculo da MVA ajustada e na análise da base de cálculo conforme as notas fiscais objeto do Auto de Infração;e) não é possível acolher os cálculos e conclusões do laudo pericial para diminuição do montante do ICMS-ST apurado pelo fisco, porquanto a Receita atentou para os documentos fiscais oficiais e para a base de cálculo e MVA ajustada prevista no RICMS;f) pugna pelo provimento do presente recurso de apelação, a fim de que seja reformada a sentença para manter o ICMS-ST no valor originário de R$ 169.079,60.
Os Apelados apresentaram suas contrarrazões (movs. 228.1 e 231.1).O Ministério Público do Paraná, por sua vez, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação da Requerente e prejudicar o recurso de apelação do Estado do Paraná (mov. 11.1 – autos recursais). As partes foram intimadas para se manifestarem, no prazo de 10 (dez) dias, sobre a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual n.º 13.214/2001, declarada na ADI n.º 2548 (mov. 15.1). Ambas juntaram petição (movs. 18.1 e 19.1).Após, vieram-me os autos conclusos para análise e julgamento.É, em síntese, o Relatório.





II.
































FUNDAMENTO
APELO (1) – DA EMPRESA REQUERENTE
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
O recurso merece conhecimento na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos quanto os extrínsecos.
2. BREVE RELATO
Inicialmente, necessário fazer um breve relato dos fatos ocorridos nos autos.Trata-se de Ação Anulatória, ajuizada pela COMERCIAL DE MÓVEIS BRASILIA LTDA. em face do ESTADO DO PARANÁ, na qual a Requerente relata que se dedica a atividade de comércio de móveis, eletrônicos e outros, portanto, é contribuinte de ICMS. Menciona que recentemente sofreu fiscalização, sendo lavrado o Auto de Infração n. 6627069-6, no valor de R$ 309.601,18 (trezentos e nove mil, seiscentos e um reais e dezoito centavos), em razão da suposta falta de recolhimento do ICMS-ST referente a entrada de mercadorias em seu estabelecimento adquiridas de remetentes não eleitos como substitutos tributários do ICMS-ST, domiciliados no Estado do Amazonas, do período de novembro/2014 a setembro/2016.Explica que apresentou reclamação e recurso no âmbito administrativo, mas as defesas administrativas foram julgadas improcedentes em todas as instâncias. Diante disso, requer a nulidade do lançamento em face da insistência do dever de recolhimento do ICMS-ST no presente caso, ante a realização de operações interestaduais. Alega, ainda, que houve erro na aplicação de norma jurídica relativa a apuração da base de cálculo não considerar o beneficio fiscal do PPB, previsto na Lei Estadual n. 13.214/2001, o qual determinada a redução da base de calculo para que, ao final, a carga tributária efetiva fosse de 7%. Defende, também, que houve erro de direito na aplicação da norma jurídica relativa à MVA (Margem de Valor Agregado). Por fim, aduz que há nulidade de lançamento relativa a quantificação da multa.Nos seus pedidos finais, requer: 1) a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído no Auto de Infração n. 6627069-6; 2) a anulação do referido Auto de Infração, com consequente cancelamento do crédito tributário ou, subsidiariamente, a sua redução; 3) subsidiariamente, requer a redução da multa diante do seu caráter confiscatório; 4) subsidiariamente, caso seja entendido que mesmo tendo sido realizada a operação interestadual, a Requerente deve recolher o ICMS-ST, então que, neste caso, seja reconhecido o direito da Requerente de compensar em conta gráfica o valor do ICMS-ST a ser recolhido que consubstanciar operações de saída interestadual, nos termos em que autoriza o art. 5º, I, do Anexo X, do RIMCS/2012 (mov. 1.1).O pedido de tutela antecipada foi indeferido (mov. 22.1), sendo que houve a interposição de agravo de instrumento, o qual não restou provido (mov. 56.1 - autos do AI 0044691-78.2023.8.16.0000).O Estado do Paraná apresentou contestação (mov. 40.1), alegando, em suma, que: a) o crédito foi regularmente inscrito em divida ativa, sendo que o auto de infração tem presunção de legalidade, legitimidade e veracidade; b) a exigência do recolhimento do ICMS-ST é no momento da entrada das mercadorias no substabelecimento, de modo que supostos fatos posteriores são irrelevantes; e c) a multa tributária foi inferior a 100% do valor do tributo, portanto, não há caráter confiscatório.A impugnação a contestação foi apresentada (mov. 45.1).O feito seguiu regularmente, sendo que no mov. 127.1 foi apresentado laudo pericial, o qual foi complementado nos movs. 147.1 e 172.1.O feito prosseguiu, até que em 13.03.2025 foi proferida a r. sentença, que julgou parcialmente procedente a demanda “... para reduzir o montante do valor do imposto cobrado pela ré de R$ 169.079,60 para a quantia de R$ 153.467,12 (cento e cinquenta e três mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e doze centavos)” (mov. 200.1). Tal entendimento foi mantido em sede de embargos de declaração (mov. 210.1).
3. PRELIMINAR DE NULIDADE DA R. SENTENÇA
A Apelante alega que a r. sentença é nula, pois contém uma série de vícios e, mesmo com a oposição de embargos de declaração, tais vícios foram mantidos. Destaca que o art. 489, § 1º, IV, do CPC considera como não fundamentada a sentença que não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo que são capazes de infirmar a decisão adotada pelo julgador.Aponta que a r. sentença foi contraditória, obscura em omissa em relação à aplicação do PPB, foi omissa e contraditória em relação ao laudo pericial, foi omissa quanto aos pontos controvertidos fixados na decisão saneadora, foi omissa e contraditória quanto ao fato gerador do ICMS ser a saída do estabelecimento, e foi omissa quanto ao pedido disposto no item c.2 da petição inicial.Diante disso, requer seja anulada a r. sentença, a fim de que os vícios sejam sanados pelo Juízo singular, para evitar a negativa de prestação da tutela jurisdicional.Pois bem.Primeiramente, importante consignar que o art. 489, §1º, IV, do CPC, não impõe ao julgador o dever de tecer considerações acerca de todas as alegações e dispositivos legais citados pela parte, mas sim o dever de afastar, de forma motivada, as alegações que, em tese, seriam capazes de alterar a conclusão do julgado. Aliás, cabe destacar que não se pode confundir fundamentação breve e concisa com ausência de fundamentação.Sendo assim, com relação ao momento em que ocorre o fato gerador do referido tributo, não há qualquer vício na r. sentença que, com fundamento no art. 10 (atual artigo 11) do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado do Paraná (RICMS/PR), entendeu o seguinte: “o fato gerador do referido tributo é simples e objetivo: entrada de mercadoria no território paranaense, inexistindo quaisquer condicionantes ou previsões que conduzam à interpretação diversa do que àquela apontada pelo mencionado artigo” (mov. 200.1). Assim, a conclusão foi a seguinte “Portanto, evidente que a autora, quando do recebimento das mercadorias e sua respectiva entrada em território paranaense, deveria ter realizado o recolhimento do imposto devido quando da ocorrência do fato gerador, em concordância com o previsto no RICMS/PR e no período proposto pelo artigo 75 do regulamento (atual 74, VII, “a” – “por ocasião da entrada das mercadorias no território paranaense)” (mov. 200.1).Logo, não há que se falar em nulidade neste ponto.Com relação a aventada nulidade da r. sentença, por conter vício de fundamentação no tocante à aplicação do PPB, cumpre destacar que a análise de tal questão resta prejudicada, pois, conforme se verá quando da apreciação do mérito recursal, a Lei Estadual n.º 13.214/2001, que instituiu tal benefício, foi declarada inconstitucional na ADI n.º 2548.Por fim, a Apelante assiste razão quanto ao argumento de que a r. sentença foi omissa com relação ao disposto no item c.2 da petição inicial, no qual a Requerente, ora Apelante, requereu o seguinte (mov. 1.1):
c.2.) Subsidiariamente, caso não acolhido o pedido constante no item “c” e, na hipótese de V. Exa. entender que, mesmo tendo sido realizada operação interestadual, a Autora deve recolher o ICMS-ST, então que, neste caso, seja reconhecido o direito da Autora de compensar em conta gráfica o valor de ICMS-ST a ser recolhido que consubstanciar operações de saída interestadual, nos termos em que autoriza o art. 5º, I, do Anexo X, do RIMCS/2012.
Dito isso, deve ser reconhecida a nulidade da r. sentença pela ausência de fundamentação adequada por parte do Magistrado singular, conforme previsto no art. 93, IX da CF e nos arts. 11 e 489, § 1º, IV, do CPC. Contudo, entendo que a causa se encontra madura para julgamento, de modo que, nos art. 1.013, § 3º, IV, do CPC, sua análise será feita na sequência, dentro do tópico intitulado “5 – Responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST – Operações Interestaduais”.
4. DO BENEFÍCIO PPB (Processo Produtivo Básico)
A Apelante apresenta teses que culminam no pedido de nulidade do lançamento, em razão de alegado erro de direito cometido pela Autoridade Tributária quando da aplicação da norma jurídica relativa a apuração da base de cálculo do ICMS-ST, por não considerar o benefício fiscal do PPB, previsto na Lei Estadual n.º 13.214/2001, que determinava que a carga tributária efetiva fosse de 7%, bem como a utilização de MVA diversa daquela prevista no auto de infração.
Dentre os argumentos, a Apelante afirma que alguns dispositivos da Lei Estadual n.º 13.214/2001 foram declarados inconstitucionais por intermédio da ADI 2548/PR no ano de 2006, no entanto, o art. 3º, VI e §§ ficaram incólumes à referida declaração, portanto, permanecem vigentes e aplicáveis após o ano de 2006 e no ano da ocorrência dos fatos objeto do auto de infração em debate.Pois bem.No que se refere ao tema, a r. sentença entendeu que a Requerente, ora Apelante, não faz jus ao benefício PPB, vez que da leitura do art. 3º, caput, da Lei Estadual n.º 13.214/2001, extrai-se que carga tributária efetiva de 7% destina-se às empresas de desenvolvimento ou produção de bens e serviços de informática, o que não é o caso da Requerente, que apenas comercializa bens moveis, eletrônico e outros. Assevera, ainda, que o art. 3º, § 1º da referida lei, determina que para a aplicação de tal benefício, é necessário que no documento fiscal da operação estejam indicados os dispositivos da legislação federal pertinente, no entanto, a perícia concluiu que apenas uma nota fiscal atendeu ao determinado no referido dispositivo. Assim, afastou a aplicação do benefício ao caso.A r. sentença merece ser mantida quanto ao ponto.Inicialmente, durante a sessão de julgamento, trouxe entendimento pela extensão dos efeitos da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu, por meio da ADI nº 2548, a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.214/2001, ora em discussão, por ter concedido benefícios fiscais sem observância de lei complementar federal e sem a existência do convenio necessário entre os Estados:
Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Leis nº 13.212/2001 e 13.214/2001, do Estado do Paraná, que concederam benefícios fiscais de ICMS de várias espécies (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento), sem a observância de lei complementar federal e sem a existência de convênio entre os Estados e o Distrito Federal. 3. Violação ao art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade. Precedentes. 4. Ação direta julgada procedente. (ADI 2548, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10-11-2006, DJe-037 DIVULG 14-06-2007 PUBLIC 15-06-2007 DJ 15-06-2007 PP-00020 EMENT VOL-02280-01 PP-00190 RTJ VOL-00201-01 PP-00075 RDDT n. 146, 2007, p. 218-219).
Assim, por força do efeito vinculante previsto no art. 102, § 2º, da CF, sua observância é obrigatória por todos os órgãos do Poder Judiciário.No entanto, a Apelante alega que a inconstitucionalidade abrangeu alguns dispositivos, mas não o disposto no art. 3º, VI e §§ da Lei Estadual n.º 13.214/2001. Assim, a pretensão ao benefício, calcada no art. 3º, VI, “c” da referia lei, estaria vigente e aplicável.Sem razão, a meu ver.Veja-se o que previa o art. 3º, VI, “c” da Lei Estadual n.º 13.214/2001:
Art. 3º Fica reduzida a base de cálculo nas operações internas com os seguintes produtos, de tal modo que a carga tributária seja equivalente a 7%:(...)VI - produtos de informática adiante arrolados:(...)c) produtos de informática e automação, produzidos por estabelecimentos industriais, que atendam às disposições do art. 4º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991 - desde que relacionados em portaria conjunta dos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda, baixada por força do art. 6º do Decreto Federal n. 792, de 2 de abril de 1993 - ou do art. 2º da Lei n. 8.387, de 30 de dezembro de 1991, regulamentada pelo Decreto n. 1.885, de 26 de abril de 1996, observado o contido no § 1º.
Contudo, em que pese tal dispositivo não tenha sido indicado objetivamente como um dos dispositivos impugnados pelo vício de inconstitucionalidade na ADI n.º 2548, o fato é que sua redação possui semelhança ao disposto no art. 2º, II, da referida lei, o qual foi objeto da ação de inconstitucionalidade. Veja-se:
Art. 2º - Ficam outorgados os seguintes créditos fiscais:(...)II – nas operações interestaduais com produtos de informática e automação que atendam às disposições do art. 4º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991 – desde que relacionados em portaria conjunta dos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda, baixada por força do art. 6º do Decreto Federal nº 792, de 2 de abril de 1993 – ou do art. 2º da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991, regulamentada pelo Decreto Federal nº 1.885, de 26 de abril de 1996, no percentual que resulte na carga tributária igual a 7%, observado o disposto no §§ 2º e 3º.
Logo, em razão da paridade das normas constantes na Lei Estadual n.º 13.214/01, conclui-se que o art. 3º, VI, ‘c’ da referida lei também foi afetado pelo vício da inconstitucionalidade, de modo que não há norma válida a justificar a aplicação do benefício PPB no caso concreto. Aliás, em casos análogos, esta e. Corte de Justiça já decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ICMS. PRODUTOS DE INFORMÁTICA. PRELIMINAR. MATÉRIA ARGUIDA E CONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DA INOVAÇÃO RECURSAL. MÉRITO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA PREVISTA NO ARTIGO 3º, INCISO VI, ALÍNEA C, DA LEI ESTADUAL 13.2014/2001. IMPOSSIBILIDADE. LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 2.548. VINCULAÇÃO DOS ÓRGÃOS JULGADORES. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. LEI ESTADUAL 20.419/2020 QUE ACRESCENTOU O § 4º NO ARTIGO 3º DA LEI ESTADUAL 13.2014 /2001. REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PELA ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL REVOGADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. (TJPR - 2ª Câmara SUCUMBÊNCIA. Recurso conhecido e provido Cível - 0000002-62.2021.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO RODRIGO OTAVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL - J. 08.04.2024) (Destaque meu)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDA DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. 1. INSURGÊNCIA QUANTO A OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICADA. JUIZ QUE É DESTINATÁRIO DAS PROVAS, CABENDO A ELE INDEFERIR AQUELAS QUE ENTENDER DESNECESSÁRIAS. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. 2. INSURGÊNCIA ACERCA DA APLICABILIDADE DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ARTIGO 3º, DA LEI ESTADUAL Nº 13.214/2001. NÃO CABIMENTO. DISPOSITIVO QUE FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NA ADI Nº 2548. PRECEDENTES DESSA CORTE. 3. INSURGÊNCIA QUANTO A VALIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS LEGAIS DA CDA OBSERVADOS. INTELIGÊNCIA PROVENIENTE DO § 5º, ART. 2º, DA LEF E ART. 202 DO CTN.4. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA E JUROS DE MORA. IMPOSSIBILIDADE. PARTE QUE NÃO JUNTOU DOCUMENTOS COMPROVANDO TER ATENDIDO AOS REQUISITOS DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL PARA A REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DOS PRODUTOS DE INFORMÁTICA. 5. HONORÁRIOS SUUCUMBENCIAIS MAJORADOS EM SEDE RECURSAL.SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0017393-17.2018.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 22.03.2021) (Destaque meu)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRODUTOS DE INFORMÁTICA. ALÍQUOTA MENOR. APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DE 7% SOBRE A VENDA DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA. APLICAÇÃO DO ART. 3º, INC. VI, DA LEI ESTADUAL Nº 13.214/2001. IMPOSSIBILIDADE, VISTO QUE FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL O ART. 2º, INC. II, DA LEI ESTADUAL EM COMENTO, A QUAL CONTÉM IDÊNTICA PREVISÃO PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO FISCAL PARA PRODUTOS DE INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DA ADI Nº 2548-1. DECISÃO QUE PRODUZ EFEITOS ERGA OMNES E VINCULA OS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS (ART. 102, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 28 DA LEI 9.868/99). IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL FUNDADO EM LEI INCONSTITUCIONAL. APELO DESPROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0003471-11.2015.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CESAR ZENI -
J. 05.06.2018) (Destaque meu)
Ademais, não fosse a questão de inconstitucionalidade em razão da paridade de normas, o fato é que, de acordo com o entendimento jurisprudencial desta e. Corte de Justiça, a declaração de inconstitucionalidade teria atingido a lei como um todo, inclusive, é o que se extrai da ementa do julgado, ao mencionar que referidas leis (n.º 13.212/2001 e 13.214/2001) teriam concedido vários benefícios sem observar a lei complementar federal e sem a existência do convenio necessário entre os Estados.É o que se extrai do seguinte trecho do voto do Min. Relato Gilmar Mendes na ADI 2548-1:
Também as outras normas impugnadas preveem isenções e reduções da base de cálculo de ICMS sem necessário convenio entre os Estados.Não se argumente, igualmente, o fato de o Estado de São Paulo conceder benefícios de ICMS semelhantes. Tal fato não se mostra apto a afastar o vício de inconstitucionalidade como bem anotado no parecer da Procuradoria-Geral da República (fls. 189). Trata-se de argumento que supõe uma “igualdade no ilícito”, que não pode ser aceito pela ordem jurídica.É cento que esta Corte tem-se manifestado, em sede cautelar ou definitiva, quanto à inconstitucionalidade da concessão unilateral pelo Estado-membro ou pelo Distrito Federal de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a celebração de convênios intergovenamentais. (...)
Nesse sentido:
Tributário. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Substituição tributária. Autuação haja vista ausência de retenção e recolhimento do imposto. Alegação de que operações se enquadrariam na exceção prevista na Cláusula Segunda, inciso III, do Protocolo ICMS 70/2011, celebrado entre o Estado de São Paulo e o Estado do Paraná. Protocolo que foi recepcionado parcialmente pelo RICMS-PR. Aplicação da regra geral prevista no art. 12, do anexo X, do Decreto n. 6.080/12. Protocolos e convênios do ICMS que dependem de internalização pelos Estados signatários. Mera autorização despida de autoaplicabilidade. Aspectos operacionais da substituição tributária. Possibilidade de internalização por decreto, do Poder Executivo. Responsabilidade tributária. Apelante que figurou como substituto tributário, a ele cabendo a retenção e o recolhimento do imposto. Ausência de comprovação de recolhimento do ICMS nas etapas da cadeia produtiva. Sentença não impugnada nesse aspecto. Ausência de nulidade do processo administrativo fiscal. Pleito de aplicação da redução da base de cálculo prevista na Lei Estadual n. 13214/2001. Impossibilidade. Declaração de inconstitucionalidade pelo STF (ADI 2548). Cálculo dos juros de mora em consonância com o art. 38, da Lei Estadual n. 11580/1996. Subsunção da conduta tipificada à norma prevista no art. 55, §1º, inciso II, da Lei n. 11580/1996. Honorários recursais. Fixação. Apelação Cível não provida. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0019221-37.2022.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 23.10.2023) (Destaque meu)
APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS (AUTO DE INFRAÇÃO). VENDA DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA.
REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DECORRENTE DE BENEFÍCIO FISCAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. FORMAL INCONFORMISMO. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DO CONFLITO DE INTERESSES. IMPROPRIEDADE. SUFICIÊNCIA DA PROVA DOCUMENTAL. MÉRITO. APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DE 7% (SETE POR CENTO) SOBRE AS OPERAÇÕES DE VENDA. INCONGRUIDADE. ARTIGO 3º DA LEI ESTADUAL Nº 13.214/2001 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADI Nº 2548-1 DO STF). PRECEDENTES DESTE AREÓPAGO. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA E ACRÉSCIMOS LEGAIS. INADEQUABILIDADE. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA A VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. CONGRUIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0005565-58.2017.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM GUIMARAES DA COSTA - J. 25.09.2020) (Destaque meu)
Portanto, não se sustenta o presente pleito, vez que o benefício pretendido está presente em norma
inconstitucional.Contudo, através de pedido de vistas, o Des. Jorge de Oliveira Vargas traz orientação que entendo ser mais adequada ao presente caso.Reproduzo a proposta de voto de Sua Excelência:"7. Do benefício fiscal do PPB e da Lei Estadual nº 13.214/2001.Afastado o fundamento do arrastamento, cumpre examinar a tese da contribuinte em seus próprios termos. E, aqui, a conclusão permanece desfavorável à empresa.A apelante sustenta que, com a criação do Processo Produtivo Básico (PPB) em âmbito federal, inicialmente nas Leis Federais nº 8.248/1991 e nº 8.387/1991, o Estado do Paraná editou a Lei Estadual nº 13.214/2001, conferindo redução de base de cálculo nas operações internas com produtos de informática, de tal modo que a carga tributária fosse equivalente a 7%. Argumenta que, embora alguns dispositivos dessa lei estadual tenham sido declarados inconstitucionais pelo STF, o art. 3º, inciso VI, e seus parágrafos teriam permanecido hígidos, sendo plenamente aplicáveis aos fatos ocorridos no período autuado. Defende, ainda, que o benefício seria ligado às operações com os produtos listados, e não à natureza subjetiva do adquirente, razão pela qual a sentença teria errado ao excluir a empresa do regime apenas por ser comerciante e não industrial.Acrescenta que, segundo o laudo produzido, a fabricante Samsung enquadrava-se no processo produtivo básico, que as notas fiscais ostentavam o código CST 400 e que, na hipótese do art. 2º da Lei Federal nº 8.387/1991, não haveria necessidade da portaria interministerial exigida para a hipótese do art. 4º da Lei nº 8.248/1991.Não ignoro a sofisticação da tese. Tampouco ignoro que a sentença, ao afirmar que o benefício se destinaria às empresas de desenvolvimento ou produção e não à autora comerciante, adotou fundamento que, isoladamente, pode ser questionado, justamente porque o texto legal estadual invocado pela empresa se dirige a operações internas com determinados produtos. Ainda assim, a meu ver, a conclusão da contribuinte não decorre disso automaticamente.A razão é simples. Benefício fiscal não se presume, nem se extrai por aproximação conceitual. Ainda que se admita, para fins argumentativos, que a leitura subjetiva da sentença seja excessivamente restritiva, permanece a necessidade de demonstração estrita do preenchimento de todos os requisitos legais de fruição do regime favorecido. E foi justamente aí que a pretensão da empresa não se desincumbiu de modo suficiente.Explico.A própria sentença consignou, com base no laudo, que o art. 3º, §1º, da Lei Estadual nº 13.214/2001 condicionava o benefício à indicação, no documento fiscal correspondente à operação, dos dispositivos da legislação federal pertinente, e que, segundo a conclusão ali acolhida, apenas uma nota fiscal atendia a esse requisito. A contribuinte busca neutralizar essa constatação alegando que o dever formal seria do fabricante, e não do adquirente. Contudo, essa objeção, embora compreensível, não elimina a exigência legal. O benefício fiscal não deixa de ser excepcional pelo fato de a formalidade recair, em princípio, sobre terceiro da cadeia negocial. Em matéria tributária, a incidência de regime favorecido reclama comprovação objetiva de que a operação se enquadra, em todos os seus contornos normativos, na hipótese legal. Não é papel do julgador flexibilizar, por equidade, requisito legal expressamente previsto em norma concessiva de benefício, justamente porque o art. 111 do CTN impõe interpretação literal dessas hipóteses.Vejamos:Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;II - outorga de isenção;III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.Some-se a isso que a perícia, embora tenha trabalhado com cenários compatíveis com a tese da autora, não é categórica a ponto de dissipar toda dúvida jurídica quanto à incidência do benefício. Ao contrário, a prova técnica foi construída a partir de premissas interpretativas favoráveis à empresa, que não obrigam o julgador. Em outros termos: a perícia pode demonstrar quanto seria o tributo se o PPB incidisse; não pode, por si só, substituir a conclusão jurídica de que o PPB efetivamente incide. Por isso, ainda que se afaste o fundamento do arrastamento adotado pelo Relator, também não se pode acolher a pretensão da empresa nem o parecer da PGJ quanto à adoção do valor de aproximadamente R$ 42 mil ou R$ 39 mil. Conclui-se, portanto, que a falta de demonstração estrita e segura dos requisitos normativos do benefício impede o reconhecimento da redução da carga tributária a 7%.8. Da alegação de inexistência do dever de recolhimento em razão de operações interestaduais subsequentesNão procede, igualmente, a tese da contribuinte de que a posterior revenda de parte das mercadorias para fora do Paraná conduziria à nulidade do lançamento. No ponto, a controvérsia deve ser examinada a partir do momento juridicamente relevante, qual seja, a entrada da mercadoria no estabelecimento paranaense, sendo os fatos posteriores da cadeia econômica, juridicamente irrelevantes para a constituição da obrigação tributária.Como já se disse, o regime da substituição tributária para frente trabalha com presunção de ocorrência das operações subsequentes. Em hipóteses como a dos autos, a legislação estadual exige o recolhimento do ICMS-ST no ingresso da mercadoria no território paranaense, independentemente de saber se, mais tarde, a revenda ocorrerá dentro ou fora do Estado. Se, a posteriori, a mercadoria vier a ser destinada a operação interestadual, a legislação pode assegurar mecanismos de ressarcimento, restituição ou compensação, a exemplo do art. 5º do Anexo X do RICMS/2012, mencionado pela própria empresa. O que não se pode admitir é a retroação desse fato posterior para negar a própria existência da obrigação tributária originária. Foi precisamente essa a linha defendida pelo Estado na contestação e acolhida na sentença, com acerto.Nessa ordem de ideias, a operação interestadual subsequente não torna nulo o auto de infração, nem autoriza o reconhecimento judicial, em abstrato, de que parcela do ICMS-ST nunca foi devida ao Estado do Paraná. Na melhor das hipóteses para a contribuinte, esse fato pode abrir espaço para pretensão autônoma de ressarcimento na forma prevista na legislação de regência, desde que previamente satisfeito o recolhimento exigível. Não por acaso, o próprio voto do Relator consignou a ausência de interesse atual da autora quanto ao pedido subsidiário de compensação, justamente porque o tributo ainda não havia sido recolhido. Trata-se de raciocínio correto do eminente relator, que ora se preserva".5. DA RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO ICMS-ST - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
Segundo a Apelante a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST é do contribuinte paranaense, mas se este efetua a saída/vende mercadorias para outro Estado (operação interestadual), o mesmo ICMS-ST que foi antecipado deve ser recuperado em conta gráfica (art. 5º, do Anexo X, do RIMCS/2012), uma vez que os posteriores fatos geradores que se presumiu que ocorreriam no Paraná não aconteceram neste Estado, já que a mercadoria teve como destino outro estado da federação.Destaca que, em razão disso, foi deferida a prova pericial que pudesse comprovar a realização da operação interestadual, a qual comprovou que 8,7% das operações autuadas tiveram destino interestadual, o que faz com que o ICMS não seja devido ao Estado do Paraná.Menciona que ao contrário do que restou entendido na r. sentença, o fato gerador do ICMS não é a entrada da mercadoria no território paranaense, mas a saída da mercadoria do estabelecimento, pois é na saída que ocorre a operação de circulação da mercadoria.Argumenta que é o regime de substituição tributária que, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, antecipa o recolhimento para a entrada, em uma verdadeira ficção/presunção/ praticidade tributária, a fim de facilitar a fiscalização.Diz que, no presente caso, mesmo diante do art. 10, do Anexo X, do RICMS/PR, o tributo não é devido, pois no ano de 2018, quando lavrado o Auto de Infração, a Autoridade Tributária já tinha condições suficientes para verificar que parte dos fatos geradores presumidos relativos às operações autuadas não ocorreram, eis que a Apelante realizou a venda para outro Estado.Aduz que uma parcela do ICMS-ST não é devida ao Estado do Paraná, ou seja, o lançamento tributário é nulo, eis que viola o princípio da legalidade previsto no art. 150, I, da CF e art. 9º, I, do CTN, pois constitui tributo sem a existência do respectivo fato gerador.No caso, em que pese as alegações aventadas pela Apelante, objetivando afastar a sua responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST, não há como acolhê-las.Isso porque, o recolhimento do ICMS-ST é devido quando da entrada das mercadorias no território paranaense, e, no caso, a Apelante não recolheu o imposto, em contrariedade com o que estabelece o art. 10, do Anexo X, c/c o art. 75, X, ‘a’ do RICMS/2012. A propósito:
Art. 75. O ICMS deverá ser pago nas seguintes formas e prazos (art. 36 da Lei n. 11.580/1996):X - na substituição tributária, em relação a operações subsequentes:a) por ocasião da entrada das mercadorias no território paranaense, na hipótese do art. 10, do Anexo X;(...)Anexo XArt. 10. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido por ST, por ocasião da entrada da mercadoria no território paranaense, observado o disposto na alínea "a" do inciso X do "caput" do art. 75 deste Regulamento, ao contribuinte que receber mercadoria sujeita ao regime de ST, sem retenção do imposto, de remetente que não for eleito substituto, ou tenha deixado de sê-lo, devendo adotar os seguintes procedimentos (Convênio ICMS 35/2011).
Sendo assim, não se sustenta a alegação de que “quando lavrado o Auto de Infração, a Autoridade Tributária já tinha condições suficientes para verificar que parte dos fatos geradores presumidos relativos às operações autuadas não ocorreram” (mov. 1.1), vez que a ulterior autuação fiscal independe da averiguação do destino final da mercadoria. Aqui, importante mencionar que não se desconhece a venda dos itens recebidos a outros estados da federação possibilita o creditamento do ICMS-ST (art. 5º, do Anexo X, do RICMS/2012), contudo, tal circunstância não afasta a responsabilidade pelo recolhimento no momento da entrada na mercadoria no Estado do Paraná. Aliás, entender de forma contrária, seria consentir com uma tentativa de não recolhimento do tributo, sob uma justificativa de que inexistiu o fato gerador, afastando toda a lógica de recolhimento tributário do ICMS-ST, prevista em lei. Conclui-se, portanto, que a Apelante pretende esquivar-se do cumprimento de suas obrigações fiscais.Nesse sentido:
Tributário. Ação anulatória. Auto de infração. ICMS não recolhido na forma e prazo previstos na legislação tributária sobre operações de saída de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, no período de outubro/2014. Art. 55, § 1º, inciso II, da Lei n. 11.580/96. Mercadorias objeto de autuação que foram adquiridas pela autora antes da entrada em vigor do Regime Especial n. 5023/2014, em 30/9/2014. Mercadorias provenientes de fabricantes sitos em Estados sem convênio com o Paraná. Art. 10, do Anexo X, do RICMS/PR então vigente (Decreto Estadual n. 6.080/2012), que atribuía à autora a obrigação de recolher o ICMS-ST no ato da entrada da mercadoria no território paranaense. Produção de extensa prova pericial judicial. Confrontação com controle de estoques e notas fiscais do período de 2011 a 2013. Mercadorias em questão que compunham o estoque existente em 30/9/2014. Laudo pericial complementar conclusivo: (i) 175 mercadorias não sujeitas à incidência de ICMS-ST, que totalizam 7.731 unidades, oriundas de operações internas (adquiridas no Paraná), operações interestaduais com convênio (recolhimento realizado pelo fornecedor), operações de transferência entre filias da autora e mercadorias não sujeitas a substituição tributária (fones de ouvido, de acordo a NCM da mercadoria). Obrigação tributária restou extinta pelo pagamento. Insubsistência da autuação em relação a tais mercadorias. (ii) 41 mercadorias sujeitas ao recolhimento do ICMS-ST na entrada, por não apresentarem convênio com o Estado do Paraná. Operação de entrada no território paranaense. Nota Fiscal n. 24190 expedida pela Nokia do Brasil, empresa sediada no Amazonas. Aquisição de fones de ouvido e mini caixas acústicas, no valor total de R$ 70.948,80. Obrigação tributária inadimplida no ponto. Lançamento de ofício pela autoridade competente. Crédito tributário subsistente. Nulidade parcial do Auto de Infração n. 6618448-0. Possibilidade. Atos administrativos que gozam da presunção de veracidade e legitimidade. Ônus de desconstituir a autuação fiscal, integral ou em parte, bem como o lançamento dele decorrente em relação à obrigação satisfeita. Contribuinte que logrou êxito em demonstrar sobre parte da autuação. Inexistência de afronta aos princípios da ampla defesa e contraditório. Alegada decadência para a retificação do lançamento, na forma do art. 173, I, do CTN. Inocorrência. Sentença mantida. Apelações cíveis de COMERCIAL DE MÓVEIS BRASÍLIA LTDA. e ESTADO DO PARANÁ não providas. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0059690-62.2021.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI -
J. 29.10.2024) (Destaque meu)
Ainda, em razão do tema
ora em apreciação, importante tratar acerca do pedido subsidiário disposto no item c.2 da petição inicial, no qual a Requerente, ora Apelante, requereu o seguinte (mov. 1.1):
c.2.) Subsidiariamente, caso não acolhido o pedido constante no item “c” e, na hipótese de V. Exa. entender que, mesmo tendo sido realizada operação interestadual, a Autora deve recolher o ICMS-ST, então que, neste caso, seja reconhecido o direito da Autora de compensar em conta gráfica o valor de ICMS-ST a ser recolhido que consubstanciar operações de saída interestadual, nos termos em que autoriza o art. 5º, I, do Anexo X, do RICMS/2012.
Quanto ao pleito, entendo que a Apelante não tem interesse, ao passo que ainda não houve o recolhimento do tributo. Assim, após o devido recolhimento, caberá a empresa Apelante requer o ressarcimento ou recuperação do crédito, perante a autoridade competente.
6. DA MULTA
Com relação ao tema, a r. sentença entendeu que (mov. 200.1):
Por fim, destaco que não há que se falar, no caso em comento, de multa confiscatória aplicada em desfavor da parte autora, posto que o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que são confiscatórias as multas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, como se confere, dentre outros, do ARE nº 905.685-AgR-segundo /GO, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 26/10/2018, p. 08/11/2018. No caso, o imposto apurado pelo Fisco correspondeu a R$ 169.079,60, ao tempo em que a multa foi atribuída no importe de R$ 83.783,00 – valor inferior a 50% (cinquenta por cento) do valor do tributo.
Inconformada, a Apelante alega que o presente caso não versa sobre sonegação, de modo que não se pode aplicar o entendimento do STF que limitou a multa a 100% do valor do tributo (Tema 863). Assim, afirma que a multa aplicada é irrazoável de confiscatória, o que impõe a reforma da r. sentença.Com razão.
Sobre a multa moratória o Supremo Tribunal Federal, no RE 882.461 (Tema 816), fixou a seguinte tese jurídica:
“a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.”
Da leitura do Tema 816/STF, verifica-se que em caso de multa moratória restou consolidado o entendimento de que a fixação de um teto muito elevado importa em efeito confiscatório, o que seria vedado pela Constituição Federal, de modo que restou consignado que se adote o limite máximo de 20% (vinte por cento) do valor do débito a título de multas moratórias.Neste sentido, destaco o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Exmo. Min. Dias Toffoli:
Por outro lado, fixar teto muito elevado para as multas moratórias importa, propriamente, em efeito confiscatório, o que é vedado pela Constituição Federal. Afora isso, o patamar muito alto poderia, por exemplo, estimular a sanha arrecadatória, por permitir a edição de novas leis majorando multas moratórias anteriormente estabelecidas em patamar mais baixo.(...)Sendo assim, sugiro que se adote o limite máximo de 20% do valor do débito para as multas moratórias cobradas, ficando as variações temporais (dia de atraso, mês, etc), a cargo de cada lei. A propósito, a multa moratória prevista na Lei nº 9.430/94 (art. 61) é calculada à “taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso”, não podendo superar o limite de 20%. Atente-se que esse limite está em harmonia com o Tema nº 214 da Repercussão Geral já apreciado pelo Plenário da Corte.
Assim, uma vez no presente caso a multa foi fixada em percentual próximo a 50% do valor do imposto apurado, com base no entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se sua minoração para 20% do valor do débito.A propósito, destaco a seguinte jurisprudência:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TAXA SELIC COMO ÍNDICE DE JUROS DE MORA. LEGALIDADE. MULTA MORATÓRIA DE 50%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA Nº 816 DO STF. EXCESSO DECOTADO. EXIBIÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA EXECUTADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.I. CASO EM EXAME1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há três questões em discussão: (i) se é ilegal a aplicação da Taxa Selic como índice de juros de mora incidentes sobre tributo atrasado; (ii) se a multa moratória exigida na CDA tem ou não caráter confiscatório; e (iii) definir de quem é o ônus de apresentar cópia do processo tributário administrativo.III. RAZÕES DE DECIDIR3. A aplicação da Taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora em débitos tributários é legítima, desde que prevista em lei estadual, conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 879.844/MG.4. Diante da previsão no art. 226 Lei Estadual nº 6.763/1975, não há falar-se em ilegalidade na aplicação da Selic.5. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do mérito do Tema nº 816(RE nº 882461/MG), com repercussão geral, fixou tese no sentido de que as multas moratórias instituídas pela União, Estados,Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.6. À luz da tese firmada pela Corte Suprema, a multa moratória de 50% exigida na CDA tem caráter confiscatório, e o excesso deve ser decotado.7. Não se tratando de requisito obrigatório para a validade da CDA, a apresentação do processo administrativo que a originou é ônus da parte executada, especialmente considerando a presunção de certeza e liquidez do título.IV. DISPOSITIVO E TESE8. Recurso provido em parte.Tese de julgamento:1. A Taxa Selic pode ser utilizada como índice de correção monetária e juros de mora de débitos tributários, desde que prevista na legislação estadual pertinente.2. A multa moratória em execução fiscal deve observar o limite de 20% do valor do débito tributário, consoante tese firmada pelo STF.3. A juntada de cópia do processo administrativo que originou a CDA não é requisito essencial para a validade do título executivo fiscal, sendo ônus da parte executada a sua apresentação.Dispositivos relevantes citados: Lei nº 6.830/1980, art. 2º, §5º; CTN, arts. 161, §1º, 202; Lei Estadual nº 6.763/1975, art. 226.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 879.844/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 11.11.2009, DJe 25.11.2009; STF, RE 882.461/MG (Tema 816 da repercussão geral).(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.454770-9/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/04/2025, publicação da súmula em 05/05/2025) (Destaque meu)
Logo, merece provimento a presente insurgência, a fim de que seja reduzida a multa compensatória para o percentual máximo de 20%.
APELO (2) – DO ESTADO DO PARANÁ
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
O recurso merece conhecimento na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos quanto os extrínsecos.
2. DO LAUDO PERICIAL
O Apelante afirma que, em que pese o acerto na grande maioria de suas conclusões, o Sr. Perito incorreu em erro ao apurar as saídas dos itens autuados pelas fichas de estoque de cada item.Diz que, como bem apontou em seu parecer técnico, não é possível a utilização de arquivos gerenciais do contribuinte para apurar compras, vendas e estoques, ao passo que todas as operações devem, obrigatoriamente, ser espelhadas na contabilidade entregue ao fisco (NFe e EFD). Relata que o próprio Sr. Perito reconheceu, no laudo complementar de mov. 147.1, que para verificar o percentual de saídas estaduais e interestaduais dos itens compreendidos nas NF de entrada, utilizou-se o método de controle de estoque PEPS, que não é o mais utilizado, e que o método utilizado pelo Requerido, ora Apelante, por meio de verificação dos códigos registrados na EFD de entrada com os registros de saídas, é o procedimento usual utilizado pela Receita Estadual.Diante disso, pretende que os cálculos do fisco, os quais utilizaram documentos oficiais, sejam considerados para fins de apuração do ICMS-ST.Outro ponto levantado pelo Apelante é o de que o Sr. Perito considerou que houve erro em relação as MVAs utilizadas pela Autoridade Tributária, mas não apontou qual o erro do fisco no cálculo da MVA ajustada e na análise da base de cálculo conforme as notas fiscais objeto do auto de infração.Explica que as notas de entrada objeto do auto de infração são todas do Estado do Amazonas, de modo que foi aplicado o que estabelece o § 5º do art. 1º do Anexo X do RICMS/PR de 2012 para o cálculo do ICMS-ST, utilizando-se a base de cálculo e a MVA ali prevista.Diz que no parecer técnico do Estado do Paraná (planilha e mov. 152.3), destacou que, com relação a certa NF “a redução da base de cálculo foi considerada na entrada, porém não foi considerada na saída”, e, em relação a vários outros produtos “a MVA ajustado difere do MVA do produto na época”, ou seja, houve inadequação na utilização do MVA pelo laudo pericial em relação a estes produtos.Por fim, aduz que não é possível acolher os cálculos e conclusões do laudo pericial, devendo ser mantidos os cálculos efetuados pelo fisco para a apuração do ICMS-ST, constante nas folhas 7 e 8 do auto de infração juntado no mov. 1.5, que apurou como devido o valor de R$ 169.079,60.Pois bem.Inicialmente, em que pese o Apelante aponte equívoco na forma de apuração das saídas interestaduais (já que o Sr. Perito utilizou arquivos gerenciais do contribuinte ao invés dos documentos entregues ao fisco), ponderando o ônus probatório das partes e tudo que pode ser considerado no que se refere ao convencimento racional do Juízo (art. 371 do CPC), o resultado apurado pelo Sr. Perito (8,7% das saídas foram interestaduais), ainda que não esteja perfeito, deve ser mantido, pois se aproxima da realidade. Isso porque, o Apelante não desconstituiu de uma maneira integral a análise constante no “APÊNDICE I – Controle de Estoque por Item pelo método PEPS com análise de destinação dos mesmos – Estadual ou Interestadual” (mov. 127.1), tanto é que o seu assistente técnico ao se manifestar acerca da perícia afirmou que “... tudo indica que as saídas se deram, em sua grande maioria dentro do estado do Paraná” (mov. 143.2), ou seja, tal declaração corrobora com o resultado da própria perícia judicial, a qual apontou que “... 91,3% dos itens tiveram saída estadual e 8,7% interestadual” (mov. 147.1). No mais, também não merece acolhimento o argumento de erro no cálculo da MVA apresentado pela Perícia, vez que, ao contrário do que defende o Apelante, ao se manifestar acerca do laudo pericial, o seu assistente técnico não apontou onde estaria o erro no cálculo da MVA (mov. 152.2), sendo que a planilha juntada no mov. 152.3 não é suficientemente esclarecedora, até porque foi anexada de forma desconfigurada, de modo que não há como relacionar os “comentários sobre a diferença no cálculo da MVA” com as notas fiscais que se referem.


Desse modo, a pretensão do Apelante merece ser afastada.
3. DA SUCUMBÊNCIA
Tendo em vista o parcial provimento do apelo da Requerente, é o caso de redistribuir o ônus sucumbencial, para que a Requerente, Comercial de Móveis Brasília Ltda.,
arque com 80% das custas e despesas processuais e o Requerido, Estado do Paraná, com o restante (20%), observada a isenção prevista no art. 1º da Lei Estadual nº 22.158/2024 de 25.10.2024 que alterou a redação do parágrafo único, ficando renomeado para § 1º, e acrescentou o § 2º, ambos do art. 21 da Lei nº 6.149, de 9 de setembro de 1970. Quanto aos honorários, a Requerente deverá arcar com o percentual de 10% sobre o proveito econômico obtido pela parte adversa, e o Requerido com o percentual de 10% sobre o proveito econômico obtido pela parte contrária, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC.
III.________________VOTO

Em conclusão, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação cível (1), interposto por COMERCIAL DE MÓVEIS BRASÍLIA LTDA., apenas para que seja reduzida a multa compensatória para o percentual máximo de 20%; e negar provimento ao recurso de apelação cível (2), interposto pelo ESTADO DO PARANÁ, redistribuindo-se o ônus da sucumbência, nos termos da fundamentação.