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Processo:

I - RELATÓRIOTrata-se de Recurso de Agravo interposto em face da decisão proferida pelo Juízo Vara de Execuções Penais e Corregedoria dos Presídios do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina (mov. 1.1 – fls. 176-180) que afastou o caráter hediondo do tráfico de drogas.Irresignado, o Agravante interpôs o presente agravo em execução, sustentando, em suma, que a Lei nº 13.964 de 2019 manteve a equiparação do tráfico ao crime hediondo, tendo em vista que a legislação incorporou o entendimento jurisprudencial que afasta a hediondez apenas em relação ao crime de tráfico de drogas na forma privilegiada (mov. 1.1 – fls. 187-199).O Agravado apresentou contrarrazões, nas quais pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso (mov. 1.1 – fls 212-220).A decisão agravada foi mantida por seus próprios fundamentos (mov. 1.1 – fls. 223-228).O Procurador de Justiça Waldir Franco Felix opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (mov. 15.1/TJPR). É a breve exposição.

II - FUNDAMENTAÇÃOPreliminarmente, o recurso merece conhecimento, eis que presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Passa-se à análise do mérito.Ao compulsar os autos, nota-se que o Agravante pretende que sejam mantidos os efeitos da hediondez em relação à execução da pena pelo crime de tráfico de drogas, para fins de progressão de regime, sob o argumento de que a Lei nº 13.964/19 manteve a equiparação.Com razão.Como se sabe, o delito de tráfico de drogas, previsto pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, possui tratamento equiparado ao dos crimes hediondos, com base na previsão do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal de 1988, observe:“XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;” Em outras palavras, o dispositivo constitucional prevê tratamento equiparado entre os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e os crimes hediondos, razão pela qual, na aplicação da legislação infraconstitucional, tais delitos recebem o mesmo tratamento.E a Lei nº 13.964 de 2019 não promoveu alteração nesse entendimento, ao contrário disso, reforçou essa equiparação, tendo em vista que a legislação incorporou o entendimento jurisprudencial que afasta a hediondez apenas em relação ao crime de tráfico de drogas na forma privilegiada (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), ao prever que:“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:(...)§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.”


Ou seja, com razão o Agravante ao sustentar que a nova legislação afastou a hediondez tão somente quanto ao delito de tráfico de drogas com a incidência da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343 – o que não é a situação dos autos, uma vez que o Agravado foi condenado às penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.Por essa razão, inclusive, é que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, para a progressão de regime dos condenados pelo crime de tráfico de drogas, é necessário o cumprimento de 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) da pena, conforme o condenado seja ou não reincidente em delitos dessa espécie, nos termos do art. 112, V e VII, da Lei de Execuções Penais:“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 112 DA LEP. IMPOSSIBILIDADE. REGRA NÃO É BENÉFICA AO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDOS OU A OUTROS, A ELE EQUIPARADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O agravante ostenta duas condenações definitivas por tráfico de drogas e outra, por homicídio qualificado. Em relação aos delitos em apreço, o cálculo de progressão de regime é mais severo e não incide, de forma retroativa, o art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei n. 13.964/2016. Está correta a decisão que indeferiu a aplicação do percentual de 40% para a declaração do direito. 2. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença condenatória não retira do Juízo da VEC o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). A reincidência, uma vez adquirida pelo sentenciado, pode ser reconhecida na fase da execução e estende-se sobre a totalidade das penas. Não se justifica a consideração isolada de cada condenação quando a lei não estabelece regras diferenciadas para benefícios executórios. 3. Se o reeducando cumpria pena por tráfico de drogas e sobreveio outra condenação, por idêntico delito, adquiriu a condição de reincidente específico na prática de crime equiparado a hediondo. As penas são somadas e sobre o resultado total incidirá o percentual de 60% para fazer jus à progressão de regime. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021)“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CÁLCULO DE PENAS. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. INADMISSIBILIDADE DE COMINAÇÕES DE LEIS SUCESSIVAS. ANÁLISE DA PRETENSÃO À LUZ DE CADA UMA DAS NORMAS. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Corte Superior é o de impossibilidade de combinação de leis, formando uma terceira lei. Assim, deve o julgador analisar, de forma individualizada, qual redação do artigo 112 da Lei das Execuções Penais é a mais benéfica ao sentenciado para fins de alcance do requisito objetivo necessário à progressão de regime - aquela com ou sem as modificações trazidas pela Lei n. 13.964/2019. 2. Na hipótese, a retificação do cálculo de penas do sentenciado, para aplicação dos lapsos de progressão de regime de 40% para os crimes equiparados a hediondo (tráfico de drogas) e 20% aos crimes comuns, cometidos sem violência ou grave ameaça (tráfico de drogas privilegiado e porte ilegal de arma de fogo) mostra-se mais benéfica para o agravante, devendo ser mantida sua aplicação. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 699.653/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)Nesse sentido, destacou a Procuradoria Geral de Justiça:“Com a devida vênia, não se ignora as diversas modificações trazidas pela Lei nº13.964/2019, popularmente conhecida como “Pacote Anticrime”, a exemplo, aquelas no âmbito dos benefícios executórios, como as alíquotas de progressão de regime, bem como as alterações no rol de delitos considerados hediondos.Porém, sobredita lei em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada dos delitos de tortura, terrorismo e tráfico de drogas, que se encontra inserta no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.072/90. E nem poderia, porquanto essa equiparação encontra previsão constitucional, especificamente no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal de 1988.Aliás, precípuo destacar que o novel Diploma Legal incluiu na Lei de Execução Penal, em seu artigo 112, § 5º, que o chamado “tráfico privilegiado” não é hediondo, deforma a positivar o entendimento dos Tribunais Superiores. Portanto, se houve clara distinção entre o “tráfico privilegiado” – aquele no qual é aplicada a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – e a figura tipificada no caput do mesmo artigo, não se pode, por esse motivo, estabelecer uma interpretação extensiva e, logo, contra a literalidade do dispositivo, sob pena de flagrante ofensa ao princípio da legalidade.” (mov. 15.1).Portanto, merece reforma a decisão do Magistrado de primeiro grau que deferiu o pedido da Defesa, motivo pelo qual dá-se provimento ao recurso.