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Processo:

I – RELATÓRIO
Extrai-se dos autos que o i. representante do Ministério Público, em exercício perante a 3ª Vara Criminal de Maringá, denunciou WESLEI APARECIDO DE SOUZA SANTOS e WILLIAN APARECIDO PEREIRA DOS SANTOS por considerá-los violadores da norma penal insculpida no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, atribuindo-lhes a seguinte conduta:
"Consta dos autos de inquérito policial que, em data de 09 de julho de 2019, por volta das 19h30min, na residência situada na Rua Monte Caceros, n. 85, Vila Operária, nesta cidade e Comarca de Maringá/PR, denunciados WESLEI APARECIDO DE SOUZA SANTOS e WILLIAN APARECIDO SOUZA PEREIRA DOS SANTOS, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, agindo dolosamente, mantinham em depósito, para fins de traficância, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 05g (cinco gramas) da substância estimulante conhecida como 'cocaína', enrolada em plástico de cor branca, no interior de um frasco alaranjado, além de 300g (trezentos gramas) da substância entorpecente conhecida como 'maconha', sendo 280g (duzentos e oitenta gramas) encontrados em uma mochila, fracionados em 03 (três) porções, uma delas 01 (um) invólucro maior (meio tablete) e outras 02 (duas) porções menores; e 20g (vinte gramas) encontrados em revista pessoal no denunciado WILLIAN, embalados em plástico também de cor branca, substâncias essas causadoras de dependência física e/ou psíquica, de uso proscrito em todo território nacional, consoante portaria nº 344/98 da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (cf. Auto de Prisão em Flagrante, de seq. 1.3; Boletim de Ocorrência, de seq. 1.10; Auto de Exibição e Apreensão, de seq. 1.11; e Autos de Constatação Provisória de Droga, de seqs. 1.13/1.14). De acordo com o apurado, tem-se que usuários de drogas adentravam no quintal da mencionada residência por um portão pequeno e se dirigiam até os fundos do local, onde os denunciados WESLEI APARECIDO DE SOUZA SANTOS e WILLIAN APARECIDO SOUZA PEREIRA DOS SANTOS comercializavam drogas através de uma janela. Além das porções de droga apreendidas, foram localizados e apreendidos, em posse dos denunciados WESLEI APARECIDO DE SOUZA SANTOS e WILLIAN APARECIDO SOUZA PEREIRA DOS SANTOS, os seguintes objetos: 01 (uma) balança de precisão, de marca "Clink", de cor branca; e a quantia de R$304,00 (trezentos e cinquenta e quatro reais) – conforme Auto de Exibição e Apreensão, de seq. 1.11. Na sequência, diante do estado de flagrância delitiva, a equipe policial deu ‘voz de prisão’ aos denunciados WESLEI APARECIDO DE SOUZA SANTOS e WILLIAN APARECIDO SOUZA PEREIRA DOS SANTOS e os encaminhou, junto à droga e aos objetos apreendidos, para a 9ª Subdivisão Policial de Maringá/PR, para que fossem tomadas as providências cabíveis”.
Os réus foram notificados (mov. 101.1 e 111.2.1) e, por intermédio de seu defensor constituído, apresentaram defesa prévia (mov. 104.1 e 91.1).
Procedido o juízo de admissibilidade, presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, a denúncia foi recebida pela decisão interlocutória simples de mov. 113.1, em 17 de setembro de 2019.
Durante a instrução, foram inquiridas 05 (cinco) testemunhas e os réus foram interrogados.
O Ministério Público apresentou alegações finais no mov. 236.1, enquanto os réus WESLEY e WILLIAN, através de seus defensores, apresentaram suas alegações derradeiras nos movs. 242.1 e 247.1, respectivamente.
Adveio a r. sentença (mov. 249.1), em 27 de janeiro de 2020, por meio da qual a MM.ª Juíza de Direito julgou parcialmente procedente a denúncia, para o fim de: a) absolver o réu WESLEI APARECIDO SOUZA PEREIRA DOS SANTOS das sanções do artigo 33, caput, da lei 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; b) condenar o réu WILLIAN APARECIDO DE SOUZA SANTOS como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa.
Devidamente intimado, o réu WESLEI APARECIDO SOUZA PEREIRA DOS SANTOS informou que não deseja recorrer (mov. 265.1). O trânsito em julgado ocorreu em 10/02/2020 (mov. 276).
O réu WILLIAN APARECIDO DE SOUZA SANTOS, intimado acerca do decreto condenatório (mov. 274.1), manifestou interesse em recorrer. Interposto o recurso de apelação, nas razões de mov. 290.1, a defesa aponta, preliminarmente: a) nulidade por ofensa ao princípio da identidade física do juiz, tendo em vista que a magistrada prolatora da sentença não foi a mesma que presidiu a instrução; b) nulidade da prisão em flagrante, efetuada mediante violação de domicílio. No mérito, pugna pela absolvição por ausência de provas e, subsidiariamente, pela desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006; pela alteração da pena-base a fim de que o acréscimo relativo às circunstâncias judiciais desfavoráveis seja aplicado no patamar de 1/10 sobre a pena mínima do delito; e pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência.
O Ministério Público, em suas contrarrazões recursais, pugnou pela manutenção da sentença (mov. 293.1).
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo (mov. 11.1-TJ).
É, em brevidade, o relato.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Da análise dos pressupostos recursais objetivos (previsão legal, adequação, regularidade, tempestividade, inexistência de fato impeditivo ou extintivo de direito de recorrer) e subjetivos (interesse e legitimidade), verifica-se que o recurso merece conhecimento.
Preliminares
1) Nulidade por ofensa ao princípio da identidade física do juiz
O apelante aponta nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz, tendo em vista que a magistrada prolatora da sentença não foi a mesma que presidiu a instrução.
O princípio da identidade física do juiz foi inserido no Código de Processo Penal no ano de 2008, pela Lei nº 11.719, com o intuito de aproximar o magistrado sentenciante da coleta de provas permitindo que o seu convencimento seja formado com estrita assonância às peculiaridades do caso em concreto: “o juiz que presidiu a coleta da prova e teve contato direto com as testemunhas, peritos, vítimas e o imputado, tem uma visão mais ampla do caso penal submetido a julgamento” [1].

Mencionada lei deu redação ao artigo 399, §2º do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:
"Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (...) § 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença".
Cediço, entretanto, a impossibilidade de atribuir um caráter absoluto ao referido princípio, sob pena de estagnar por completo todo o sistema judiciário processual penal. Sendo assim, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a aplicação analógica do artigo 132[2], do Código de Processo Civil de 1973, quando se está diante de convocação do magistrado, licença, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria.
Logo, como regra geral, o magistrado que participar da produção de provas deverá proferir a sentença, mas, excepcionalmente, admite-se que outro o faça quando aquele estiver impossibilitado, em virtude de um dos motivos de afastamento.
No presente caso, verifica-se que a MM. Juíza MONICA FLEITH, que presidiu a instrução do feito, encontrava-se no gozo de licença especial no período em que realizada a conclusão dos autos para sentença, razão pela qual foi designada, por Portaria da Presidência do Tribunal de Justiça do Paraná a magistrada substituta FABIANA CHRISTINA FERRARI para exercício da função jurisdicional no processo em análise (mov. 77.1-TJ).
Sobre o tema lecionam[3] Eugênio Pacelli e Douglas Fischer:
"O reconhecimento expresso do princípio da identidade física do juiz não importa que, necessariamente, o mesmo magistrado que coletou a prova deverá ­ e só ele ­ proferir a sentença. Não pode ser assim. O novel instituto precisa ser interpretado sistematicamente. É dizer: à falta de explicação acerca de sua aplicação específica no âmbito do processo penal, por força do disposto no art. 3º, CPP, há de se invocar suplementarmente a regra do art. 132 do Código de Processo Civil: "Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor." Nem poderia ser de forma diversa, pensamos. Aplicado de forma isolada, o disposto no §2º do art. 399 do CPP poderia conduzir a absurdos, como, por exemplo, mesmo diante de réu preso, o processo ter de aguardar o retorno da fruição das (legais e constitucionais) férias do juiz que coletou a prova. Igualmente poderia gerar situações em que, concluída a instrução processual, restasse promovido ou aposentado o magistrado que coletou a prova, o que impossibilitaria seu substituto legal de analisar o processo".
No mesmo sentido são os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci[4]:
"(...) O magistrado que presidir a instrução (colheita das provas, em especial, em audiência) torna-se vinculado ao feito, devendo proferir a decisão. Há muito se reclamava que, justamente no processo penal, onde mais importante se dava a vinculação entre julgador e prova, houvesse a consagração legal da identidade física do juiz. Por ora, entretanto, está restrito ao procedimento comum (ordinário e sumário), não se podendo levá-lo a legislação especial, possuidora de regras especificas. A novel norma não trouxe maiores detalhes acerca do assunto, razão pela qual nos parece possível a aplicação, por analogia, do preceituado pelo art. 132, do CPC; `o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas (...)"
A propósito, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. [...] OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA PROFERIDA POR MAGISTRADA QUE ASSUMIU A TITULARIDADE DE VARA VAZIA DESDE SUA CRIAÇÃO. [...] 3. Esta Corte Superior e o Supremo Tribunal Federal vêm admitindo a mitigação do princípio da identidade física do juiz, nos termos do art. 3º do Código de Processo Penal, ante a aplicação subsidiária do art. 132 do Código de Processo Civil, que preconiza a possibilidade de o juiz que não participou da instrução do feito proferir sentença, nos casos de afastamento legalmente autorizado do juiz instrutor. [...] 11. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 62.708/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 10/02/2015).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRONÚNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO, HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ART. 544, § 4º, II, ALÍNEA "B", DO CPC, C.C. O ART. 3º DO CPP. POSSIBILIDADE. TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. HIPÓTESE EXCEPCIONAL PREVISTA NO ART. 132 DO CPC. PROMOÇÃO DO MAGISTRADO QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.[...] 2. O princípio da identidade física do juiz não é uma determinação absoluta, podendo ser mitigado nas hipóteses do art. 132 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 3º do Código de Processo Penal. Na hipótese, o Magistrado foi promovido, não sendo essa informação rechaçada pela defesa. [...] 6. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 547.281/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014)
"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (1) IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. COLHEITA DA PROVA PELO MAGISTRADO SUBSTITUTO. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIAS EM RAZÃO DE AFASTAMENTO MOTIVADO POR FÉRIAS DO TITULAR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. (3) CONDENAÇÃO LASTREADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. (4) ORDEM NÃO CONHECIDA.1. Diante da necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, é inviável a sua utilização como sucedâneo recursal.2. O princípio da identidade física do juiz coaduna-se com a ideia de concentração de atos processuais. Todavia, as diversas intercorrências que sobrevêm no curso do procedimento, por vezes, fazem com que o deslinde da ação penal não se efetue na audiência una. Desta forma, a fim de resguardar o sistema, é imperiosa aplicação analógica do artigo 132 do Código de Processo Civil, que autoriza, nos casos de afastamento (de que exemplo as férias - artigo 102, I, da Lei 8.112/1990, o que aconteceu no caso concreto), que o magistrado substituto colha provas na ação penal.3. Malgrado este Sodalício tenha firmado o posicionamento no sentido de considerar inadmissível a prolação de édito condenatório exclusivamente com espeque em elementos de informação obtidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na espécie, porquanto a condenação do paciente amparou- se também em elementos de provas judicializadas, colhidas no âmbito do devido processo legal.4. Ordem não conhecida" (STJ - HC 236.852/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 24/06/2014)."EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO DE CRÉDITO. INVALIDADE DO CHEQUE. REEXAME DE PROVA. SENTENÇA PROFERIDA POR JUIZ DIVERSO DAQUELE QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO. REMOÇÃO PARA OUTRA COMARCA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.I - A remoção para outra comarca do Juiz que instruiu o feito é motivo legítimo para que a causa seja sentenciada por outro, sem que isso represente ofensa ao princípio da identidade física do julgador. Precedentes.II - As circunstâncias referentes à apropriação do cheque administrativo que findou por instruir a ação de execução é matéria de prova, que, como tal, não pode ser discutida em Recurso Especial. Aplicação da Súmula STJ/7.III - Agravo Regimental improvido." (STJ ­ Terceira Turma ­ Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.279.696/SC ­ Rel. Ministro SIDNEI BENETI ­ Julg. 25/05/2010).
Outro não é o posicionamento desta 4ª Câmara Criminal:
REVISÃO CRIMINAL DE ACÓRDÃO – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE LATROCÍNIO (CP, ART. 157, §3º). ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – IMPROCEDÊNCIA – MAGISTRADA QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO PROMOVIDA A OUTRA COMARCA – EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO INVOCADO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU. PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO, DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E DE EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS PELA VÍTIMA – IMPROCEDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR A REVISÃO CRIMINAL COMO UMA SEGUNDA APELAÇÃO (...). REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0038965-65.2019.8.16.0000 - Laranjeiras do Sul -
Rel.: Rui Bacellar Filho -
J. 27.01.2020)
REVISÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MAGISTRADO QUE COLHEU AS PROVAS DIVERSO DO QUE PROFERIU A SENTENÇA. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. MITIGAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 399, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. MAGISTRADO PROMOVIDO PARA ASSUMIR A COMARCA DE PITANGA/PR. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. ADEMAIS, PREJUÍZO NÃO COMPROVADO PELA DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. (...) IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE REVISÃO CRIMINAL.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0015243-02.2019.8.16.0000 - Campina da Lagoa -
Rel.: Desembargador Fernando Wolff Bodziak -
J. 07.11.2019)
PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA, LESÕES CORPORAIS QUALIFICADA PELA VIOLÊNCIA DOMESTICA E CORRUPÇÃO DE MENORES, TODOS EM CONCURSO MATERIAL. REVISIONAL MOTIVADA EM AVENTADA DECISÃO CONTRÁRIA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI. ARTIGO 621, INCISO I, DO CPP. PLEITO OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ARTIGO 399, § 2°, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). TESE AFASTADA. VÍCIO NÃO CARACTERIZADO. MAGISTRADO QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. SENTENÇA PROLATADA POR MAGISTRADA DIVERSA EM RAZÃO DA MOVIMENTAÇÃO DA CARREIRA DA QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. PRINCÍPIO QUE NÃO POSSUI CARÁTER ABSOLUTO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO À REGRA QUE INCIDE NO CASO EM EXAME. NULIDADE INEXISTENTE.REVISÃO IMPROCEDENTE.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0026198-29.2018.8.16.0000 - Ribeirão Claro -
Rel.: Desembargadora Sônia Regina de Castro -
J. 22.08.2019)
REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA POR MAGISTRADO DIVERSO DA INSTRUÇÃO. PLEITO REVISIONAL INVOCANDO O PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. FÉRIAS DO MAGISTRADO SINGULAR. HIPÓTESE DE EXCEÇÃO AO INVOCADO PRINCÍPIO. PEDIDO IMPROCEDENTE.I - A revisão criminal, prevista no artigo 621 do Código de Processo Penal, consiste em ação autônoma de impugnação que poderá ser ajuizada pelo réu em face de sentença condenatória, ou absolutória imprópria, bem como de acórdão condenatório ou absolutório impróprio.II - Em razão da ausência de regras específicas no processo penal, vinha sendo aplicado, por analogia, o disposto no artigo 132 do CPC/1973, o qual traz exceções ao princípio da identidade física do juiz, no caso de ausência do julgador em razão de convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria.III - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a substituição do magistrado em decorrência de férias, promoção, convocação, licença, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo não configura ofensa ao princípio da identidade física do juiz (STJ, AgRg no REsp 1671467/SP).(TJPR - 4ª C. Criminal - 5003242-65.2017.8.16.0000 -
Rel.: Desembargador CELSO JAIR MAINARDI -
J. 22.08.2019)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE ESTELIONATO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL REALIZADA PELO JUIZ SUSCITANTE. FEITO CONCLUSO AO JUIZ SUBSTITUTO (SUSCITADO) PARA SENTENCIAR. MAGISTRADO QUE CONDUZIU A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA EM LICENÇA ESPECIAL. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. CONFLITO PROCEDENTE.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0000884-30.2009.8.16.0119 - Nova Esperança -
Rel.: Desembargador Carvílio da Silveira Filho -
J. 09.05.2019)

Assim, não há que se falar em nulidade da sentença condenatória, uma vez que legítima, in casu, a prolação da sentença por Magistrado diverso daquele que presidiu a instrução.
Ademais, como regra geral adotada pelo sistema brasileiro, a anulação de ato processual depende da demonstração de efetivo prejuízo, nos termos do artigo 563, do Código de Processo Penal[5], não logrando êxito a defesa na respectiva comprovação, apenas suscitando genericamente a tese sem o devido suporte na concretude dos fatos - pas de nullité sans grief[6].
Nessas condições, rejeito a alegação de nulidade da sentença por suposta ofensa ao princípio da identidade física do Juiz.
2) Nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio
Ainda em sede prefacial, o apelante sustenta que as provas produzidas nos autos são ilícitas, pois decorreram de invasão de domicílio. Pugna, portanto, pelo reconhecimento da nulidade da sentença, com a absolvição do acusado.
Sem razão.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o artigo 5º, XI, da Constituição Federal é claro ao estabelecer que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Note-se que a redação da norma constitucional supracitada autoriza a violação do domicílio em situações excepcionais, como é o caso do flagrante delito em crimes de tráfico de drogas que, na modalidade constatada nos autos, é crime permanente, “assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.” (...) (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018).
Outrossim, o artigo 303 do Código de Processo Penal estabelece que: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. ”
Conforme leciona Renato Brasileiro de Lima[7]:
“Crime permanente é aquele cuja consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar a prática delituosa a qualquer momento.
Como se vê, uma das principais características do crime permanente consiste em o agente poder fazer cessar a perturbação do bem jurídico a qualquer momento. Ele possui o domínio do fato, da conduta e do resultado.O art. 33 da Lei de Drogas prevê algumas condutas que são permanentes, como, por exemplo, a de expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar. Essa natureza permanente de algumas modalidades do tráfico de drogas traz consigo algumas consequências, a saber:Prisão em flagrante: enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrância, ensejando, assim, a efetivação de sua prisão em flagrante, independentemente de prévia autorização judicial. Nos exatos termos do art. 303 do CPP, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.Violação domiciliar independentemente de prévia autorização judicial: em seu art. 5º, a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicilio nos casos de flagrante delito, seja durante o dia, seja durante a noite, e independentemente de prévia autorização judicial. Em relação aos crimes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Logo, estando o agente em situação de flagrância no interior de sua casa, será possível a violação ao domicílio mesmo sem mandado judicial.”
Acerca do tema, o pleno do Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).
Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se pratiquem.[8]
Partindo do enfoque doutrinário e jurisprudencial para o exame do caso em concreto, verifica-se que os policiais militares responsáveis pela abordagem afirmaram que, em patrulhamento de rotina na região da residência do ora apelante, foram abordados por populares que informaram que naquele local estaria ocorrendo o tráfico de drogas e que, inclusive, havia bastante movimento de usuários de entorpecentes adentrando no quintal do imóvel e se dirigindo até uma das janelas para adquirir estupefacientes.
A par dessas informações, os agentes policiais seguiram até a mencionada residência, ocasião em que avistaram um indivíduo no portão e, diante da suspeita de que se tratava de um usuário de drogas, conforme mencionado pelos populares, deram voz de abordagem. Nesse momento, o referido indivíduo entrou no imóvel, pulou o muro dos fundos e fugiu. Nesse ínterim, passando por uma das janelas da residência, os policiais visualizaram dois indivíduos no quarto onde, efetuadas buscas, lograram êxito em encontrar uma balança de precisão e porções de maconha e cocaína armazenadas entre os pertences do apelante.
Diante desse quadro fático, nota-se que a entrada dos policiais na residência foi devidamente motivada pelas informações anteriormente recebidas pela equipe, que apontavam essa casa como ponto de tráfico de drogas, bem como pela presença de indivíduo em atitude suspeita em frente ao portão do imóvel que, ao ser submetido à voz de abordagem, adentrou no imóvel e empreendeu fuga pulando o muro dos fundos.
Pois bem. Do contexto da abordagem, é oportuno destacar que o Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo ao dos autos, reconheceu inexistir qualquer ilegalidade decorrente do ato:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO RECORRENTE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial. No caso, após denúncia anônima, os policiais militares se dirigiram ao local e, verificando a existência de indícios concretos da traficância no interior da residência, lá adentraram, realizando a prisão em flagrante do ora recorrente, bem como apreensão de grande quantidade de droga e de petrechos utilizados na traficância. Nesse contexto, é certa a situação de flagrante, não havendo falar nulidade por ausência de mandado de busca e apreensão. (...) (RHC 92.399/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 02/04/2018)


Assim, tem-se que o ingresso dos policiais no local ocorreu em virtude da evidente situação de flagrância, tanto que a ação criminosa restou comprovada com a apreensão da droga, não havendo que se falar, portanto, em violação de domicílio ou qualquer ilicitude acerca das provas produzida nos autos.
Ora, em que pese os argumentos expostos pela defesa, conforme bem pontuou a douta Procuradoria-Geral de Justiça, “eventuais divergências apontadas nos depoimentos dos policiais se referem a fatos periféricos, não essenciais, e não desconstrói a legalidade do ato de apreensão. Havia um estado de fragrante delito, pelo armazenamento de substância ilícita, delito configurado como permanente. Portanto, dispensável, nos termos da lei, o mandado judicial ou autorização do morador para buscas”.
Em casos idênticos ao dos autos, no mesmo sentido, é o entendimento jurisprudencial pacífico dos Tribunais Superiores:
COMPETÊNCIA TERRITORIAL – NATUREZA. Ante a natureza relativa da competência territorial, a não arguição, até as alegações finais, importa preclusão. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – DADOS CONCRETOS – VALIDADE. Uma vez motivada em elementos concretos, e não em notícia anônima, válida é a interceptação telefônica. FLAGRANTE – CRIME PERMANENTE – DOMICÍLIO – INVIOLABILIDADE – AFASTAMENTO. A situação de flagrância inerente a crime permanente afasta a inviolabilidade versada no inciso XI do artigo 5º da Constituição, tornando lícita a busca domiciliar. (RHC 123949, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 19-11-2015 PUBLIC 20-11-2015)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste na possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro momento, de "denúncia anônima" dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 13.09.1996). 3. Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido. (STF - RHC 86082/RS. Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma. Data de julgamento 05/08/2008).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. JUÍZO PLANTONISTA. PREVENÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CITAÇÃO. OFERECIMENTO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. DESNECESSIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE QUE CARACTERIZA ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO (...) IV - Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade manter em depósito, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (precedentes). (...)
(STJ - HC 364.591/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017).
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. LIMINAR CONFIRMADA. 1. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5º, XI, da CF (HC n. 352.811/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje 29/7/2016). (...). (STJ - RHC 66.390/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 09/10/2017).
HABEAS CORPUS. (...) TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NA RESIDÊNCIA EM QUE SE ENCONTRAVAM OS RÉUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso, os pacientes foram acusados de praticar o crime de tráfico nas modalidades possuir e guardar substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada. (STJ - HC 402.080/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 19/09/2017).
Nesta Corte, inclusive com julgado de minha relatoria:
QUANTIDADE DE DROGA QUE DESCARTA A DESTINAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZAVA O INGRESSO NO DOMICÍLIO DO RÉU PELOS AGENTES PÚBLICOS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A TIPIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. INSUBSISTÊNCIA. LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO EVIDENCIADO NOS AUTOS QUE JUSTIFICOU O PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO SUPERADA COM A SUPERVENIÊNCIA DO DECRETO CONDENATÓRIO. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SÓLIDAS E FIRMES A BEM DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTOS DOS GUARDAS MUNICIPAIS QUE REALIZARAM A ABORDAGEM DOS ACUSADOS COESOS E HARMÔNICOS, CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. VALIDADE. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO. TIPO DOLOSO CONGRUENTE. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. APREENSÃO DE 112 GRAMAS DE “COCAÍNA”, ALÉM DE UMA BALANÇA DE PRECISÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE DESCARTA A DESTINAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA AO APELANTE.Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. (STF - RHC 86082/RS. Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma. Data de julgamento 05/08/2008).Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão do paciente, mantendo em depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio. (STJ - HC 126556/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgamento em 29/10/2009, DJe 01/02/2010).(...)
(TJPR - 4ª C. Criminal - AC - 1731478-6 - Campina Grande do Sul -
Rel.: Desembargador CELSO JAIR MAINARDI - Unânime -
J. 11.01.2018)
APELAÇÃO CRIME. ROUBO MAJORADO. RECEPTAÇÃO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES E TRÁFICO DE DROGAS. APELO 1: PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL. NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE ELEVAÇÃO DA CARGA PENAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS COM A VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO DO RÉU. REJEITADA. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE DOS DELITOS E AUTORIA DELITIVA. COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PRESENTES NOS AUTOS. RELEVÂNCIA PROBANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE RECEPTAÇÃO PARA SUA MODALIDADE CULPOSA. DESCABIDO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE INDICA QUE O RÉU SABIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. DESCABIDO. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL E VARIEDADE DO ENTORPECENTE, ALIADO AO FATO DO ACUSADO ESTAR FRACIONANDO A DROGA QUANDO DE SUA PRISÃO EM FLAGRANTE, BEM COMO, DE TER SIDO APREENDIDA BALANÇA DE PRECISÃO, EMBALAGENS, VELAS E DINHEIRO, QUE INDICAM A DEDICAÇÃO DO RÉU À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. APELO 2: PLEITO DE READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO FIXADA EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. DESCABIDO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE ¼. SENTENÇA MANTIDA. PRIMEIRO APELO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO E SEGUNDO APELO DESPROVIDO.
(TJPR - 3ª C. Criminal - AC - 1628530-4 - Curitiba -
Rel.: João Domingos Kuster Puppi - Unânime -
J. 01.06.2017).
TRÁFICO DROGAS (ART 33, 'CAPUT’- DA LEI N2 11.343/2006) - CONDENAÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL - ALEGAÇÃO DE OBTENÇÃO DE PROVA ILÍCITA COM VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO PELA AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - NÃO CARACTERIZAÇÃO - HIPOTESE DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE (...). (TJPR - 4ª C. Criminal - AC - 1551382-7 - Ivaiporã -
Rel.: Carvilio da Silveira Filho - Unânime -
J. 16.02.2017).
Portanto, é inegável que, ao adentrarem à residência do apelante, os policiais agiram amparados pelo permissivo constitucional, de modo que as provas não foram obtidas por meios ilícitos.
Assim, considerando que o estado de flagrância permitiu a entrada dos agentes públicos e a realização de busca e apreensão na residência do acusado, não há que se falar em ilegalidade das provas angariadas, razão pela qual afasto a preliminar arguida.
Mérito
1) Pleitos absolutório e desclassificatório
A defesa pleiteia a absolvição do crime de tráfico de drogas ou, de forma subsidiária, a sua desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, alegando insuficiência probatória.
Razão não lhe assiste.
A materialidade delitiva está devidamente comprovada por meio dos documentos que instruem os autos, especialmente através auto de prisão em flagrante (mov. 1.3), boletim de ocorrência (mov. 1.10), auto de exibição e apreensão (mov. 1.11), autos de constatação provisória de droga (mov. 1.13 e 1.14) e laudo toxicológico definitivo (mov. 199.1 e 199.2), além dos depoimentos prestados na fase extrajudicial e em juízo.
A autoria do delito também é certa e recai sobre o apelante.
Assim, como se verá, ao contrário da tese esposada pela defesa no sentido de que a prova produzida no caderno processual não comprova a narcotraficância, entendo que o acervo probatório produzido forma, sim, um robusto conjunto de elementos, apto para se desacolher o recurso de apelação, com a manutenção da r. sentença.
O acusado Weslei Aparecido Souza dos Santos, interrogado em Juízo, declarou que: “não estava traficando e não tinha nada a ver. Explicou que estava no quarto, deitado no sofá, mexendo no celular e assistindo televisão, quando os policiais chegaram de surpresa. Declarou ter ficado em choque, parado, até porque nem sabia o que estava acontecendo. Relatou que um policial ficou na janela, e os outros entraram pelo portão principal, e, em revista, acharam maconha dentro da bolsa. Sobre o resto de droga e a balança, afirmou não ter visto. Questionado sobre o potinho, respondeu que não viu, que só viu na delegacia, explicando que ficou algemado e de costas. A balança também afirmou que só viu na delegacia, como também declarou que não sabia que seu irmão estava traficando”.
O réu Willian Aparecido Souza Pereira dos Santos, interrogado em Juízo, declarou “que a acusação não era verdadeira. Relatou que estava em sua casa, tinha acabado de chegar do trabalho, tomado banho e estava se arrumando para sair, porque não usava drogas dentro de casa para não prejudicar seus pais e seus irmãos. Explicou que ia em um campo que tinha ali perto e usava a droga, ressaltando que os entorpecentes apreendidos eram para seu uso. Alegou que a droga não estava na bolsa, mas dentro do bolso de sua blusa de frio, confirmando que tinha pegado 300 gramas de maconha e 5 gramas de cocaína. Afirmou que era melhor pegar aquela quantidade para não ficar gastando dinheiro toda hora e não ficar indo em biqueira, correndo o risco de cair preso. Ressaltou que o bolso da blusa era grande e que tanto a maconha como a cocaína eram para seu uso. Explicou que a maconha não estava fracionada, mas em um pedaço. Afirmou ainda que a embalagem estava aberta, porque havia pegado menos da metade, bem como que já tinha usado um pouco, para um baseado. Declarou que a cocaína também não estava fracionada, confirmando que estava em um frasco alaranjado, mas dentro do bolso de sua blusa. Quando a polícia chegou, alegou que tinha acabado de sair do banheiro e estava no quarto, junto de seu irmão, que estava assistindo televisão. Afirmou que não havia ninguém na frente de sua casa, explicando que tinham um cachorro, então, quando passava alguém, ele latia. Declarou ainda que o animal só latiu quando os policiais chegaram. Questionado se as drogas eram só suas ou de seu irmão também, respondeu que eram só dele, que tinha pegado com um outro companheiro seu, para dividirem. Ressaltou que seu irmão WESLEY não tinha nada a ver com aquilo, que ele já tinha usado droga, mas havia parado de usar uso de maconha e cocaína há algum tempo. Confirmou já ter uma condenação por tráfico, sendo que estava na rua há seis meses, bem como que trabalhava em uma funilaria, ganhando R$ 1.500,00. Alegou ter pagado R$ 300,00 na maconha e R$ 150,00 na cocaína. Questionado pelo Ministério Público de que na delegacia havia afirmado que as drogas eram para seu uso e também para venda, respondeu que realmente havia falado aquilo, porque estava na presença de seu advogado, porém em sua casa, eles (policiais) o agrediram, como também seu irmão, na frente de seus pais. Afirmou que eles (policiais) os agrediram na delegacia e falaram que se não assumisse a droga, iam levar seu pai preso e iam deixar seu irmão preso também. Afirmou ainda que um policial investigador da polícia civil morava do lado da sua casa, sendo que se estivesse fazendo alguma coisa errada, esse policial mesmo já teria investigado e o prendido. Declarou que a balança não era sua, que apareceu lá, para eles tentarem confirmar o tráfico. Afirmou que a soldada Heloisa olhou seu celular e de seu irmão, viu que não tinha nada e devolveu para o outro advogado que estava lá. Confirmou que a ocorrência foi atendida por uma viatura da ROTAM e uma da CHOQUE, sendo que trocaram de viatura, pois fizeram uma outra ocorrência, e depois de uns 40 minutos nessa ocorrência, os levaram para a delegacia”.
A par disso, nunca é demais ressaltar que o interrogatório é protegido pelo direito fundamental expresso na cláusula nemo tenetur se detegere (privilégio contra a autoincriminação), que é a manifestação eloquente da ampla defesa, do direito de permanecer calado e, ainda, da presunção de inocência (Constituição Federal, artigo 5°, incisos LV, LXIII e LVII).
E, da detida análise das provas produzidas nos autos, especialmente dos relatos prestados pelas testemunhas, observa-se que a negativa de autoria em juízo por parte do acusado, carente de verossimilhança, não merece acolhida, eis que na contramão da prova produzida nos autos, devendo ser considerada, nos termos do acima exposto, como mero ato de defesa pessoal, com intuito único de se desvencilhar de eventual reprimenda penal.
Por outro lado, demonstrando as circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante e a apreensão das drogas, constam os relatos detalhados e precisos dos agentes públicos que efetuaram a abordagem no dia dos fatos.
A policial militar Heloise Larissa Guesso Martins, sob o crivo do contraditório, como bem sintetizado nos autos pela d. magistrada a quo, “confirmou ter participado da apreensão dos acusados. Explicou que a equipe estava fazendo patrulhamento no bairro, quando os moradores do local pararam a viatura para avisar que em uma casa naquela rua estaria ocorrendo tráfico de drogas a noite inteira, pois várias pessoas iam na residência, pulavam o portão e depois saíam. Narrou que, com essa informação, passaram em frente da residência e avistaram uma pessoa no portão, chamando uma outra. Diante dessa situação, deram a voz de abordagem, porém essa pessoa correu para o fundo da casa, pulou alguns muros, sendo que não conseguiram alcançá-la. Explicou que por onde a pessoa correu, que já era dentro do quintal, havia uma janela, de onde avistaram duas pessoas e uma cômoda, destacando que, se não se enganava, em cima do móvel viram um pouco de maconha. Afirmou também que visualizaram um tubinho de “M&Ms”, sendo que, quando perguntaram o que tinha ali, os acusados desconversaram e tentaram disfarçadamente esconder o objeto num monte de roupas sujas. Assim, entraram na casa para conferir o que mais tinha de errado ali, explicando que no quarto, viram uma balança de precisão próximo de uma mochila. Dentro da mochila, encontraram um pedaço de maconha e dentro do tubinho um pouquinho de cocaína em um plástico. Alegou que em revista no acusado WILLIAN, localizaram uma porção de maconha no bolso, tendo ele confirmado que estava vendendo drogas, porque devia, além de informar que os entorpecentes eram dele e que seu irmão não tinha nada a ver. Declarou que o acusado WESLEI falava que não sabia, mas achava que ele sabia, porque estava junto, tendo visto a droga e a movimentação. Questionada se chegaram a individualizar as condutas dos acusados, respondeu que não, como também respondeu que nunca havia feito abordagem naquele local, nem nos acusados. Perguntada pela Defesa do acusado WESLEI se a entrada na casa foi consentida, explicou que diante da informação de que havia tráfico no local e que eles viram a droga em cima da cômoda, a equipe adentrou na residência para verificar e realmente constataram. Questionada se houve resistência, respondeu que o pessoal ficou muito agitado, esclarecendo que era muita gente na casa, pois além dos acusados, os familiares também estavam. Explicou que a equipe era composta de 4 policiais, sendo que 2 ficaram na sala com a família e os outros dois no quarto com os acusados e com a porta aberta. Declarou que o acusado WILLIAN assumiu que a mochila era dele, não se recordando se havia ferramentas dentro, nem a cor. Explicou ainda que o dinheiro apreendido estava no guarda-roupa e a carteira em cima do sofá. Alegou que na delegacia viram que havia denúncia do 181. Indagada pela Defesa do acusado WILLIAN sobre quantas pessoas abordaram a equipe, respondeu que eram moradores da vizinhança, umas duas pessoas, porém não se lembrava. Explicou que eles estavam caminhando na rua, sendo que na hora que a viatura passou, acenaram com a mão. Esclareceu ainda que estavam fazendo o patrulhamento na rua dos fatos, no sentido da avenida Riachuelo para Laguna. Respondeu que só uma viatura atendeu a ocorrência. Sobre o indivíduo que fugiu, não conseguiu precisar as características dele e recontou sua conduta, narrando que o portão estava encostado e o sujeito chamando, sendo que ele empurrou o portão, correu por dentro do corredor e saiu pulando. Alegou que não se lembrava quantos muros ele pulou, mas que eles (policiais) não conseguiram pular, sendo que já olhou na janela e viu que tinha pessoas e drogas ali. Sobre os celulares dos acusados, alegou não saber se outro policial olhou, mas ela não chegou a olhar”.
O policial militar Felipe Rafael Silva, por seu turno, “confirmou ter participado da ocorrência, explicando que estavam em patrulhamento pela Vila Operária, quando foram abordados por um indivíduo que relatou que estava tendo tráfico de drogas numa casa, passando a descrição do local, e relatando que os usuários entravam pelo portãozinho lateral, passavam por um corredor e pegavam a droga pela janela da casa. Narrou que se deslocaram até o local e viram um indivíduo na frente do portão, sendo que, quando deram voz de abordagem, ele pulou um dos muros e saiu correndo, perdendo-o de vista. No entanto, viram pela janela dois indivíduos, que foram abordados ali, como também, viram uma balança de precisão, não se lembrando “certinho” em que local do quarto ela estava. Declarou ter percebido que podia ter droga na casa, sendo que deu a volta e entrou pela porta da frente. Explicou que tinha mais gente na casa e que os dois acusados estavam no quarto, como também que encontraram uma embalagem plástica com cocaína dentro, meio tablete de maconha em uma bolsa e certa quantia em dinheiro. Declarou que um dos acusados assumiu a droga, dizendo que havia comprado para vender, para pagar algumas dívidas, porém não se recordava qual deles havia dito aquilo. Alegou que não conhecia os acusados, mas que depois verificaram que eles tinham passagens e que havia denúncia do 181, citando o endereço, o modo como praticavam o tráfico e nominalmente um dos acusados. Respondeu à defesa do acusado WESLEI que achava que dentro da bolsa havia mais coisas, porém não se recordava o quê. Respondeu ainda que não se recordava se visualizaram mensagens nos celulares dos acusados, nem se estes desbloquearam os aparelhos para que os policiais olhassem. Explicou ainda que um deles informou onde havia adquirido a droga, sendo que foram até o local, porém nada encontraram. Indagado pela Defesa do acusado WILLIAN, afirmou que uma pessoa abordou a viatura, explicando novamente que quando visualizaram a pessoa em frente à casa e ela correu, eles pararam a viatura, desembarcaram, correram atrás pelo corredor, porém ela pulou o muro e perderam de vista. Respondeu que a ocorrência foi atendida por uma viatura e que o portão estava aberto. Questionado como era essa pessoa, respondeu que, pelo que se lembrava, estava de shorts, camiseta, era magro e parecia mais moreno. Acerca da direção da viatura na via pública, esclareceu que estavam indo em direção à avenida Laguna”.
O policial militar Marco Aurélio de Souza Carvalho, do mesmo modo, “narrou que estavam em patrulhamento, quando foram informados por um terceiro na via pública, que ali era um ponto de comercialização de droga. Assim, desceram até perto da residência e viram um rapaz em frente ao portão, tendo ele corrido. Relatou que a equipe tentou localizá-lo, porém, como ele (policial) estava de motorista, não entrou na residência, porém, parecia que a equipe havia entrado e o rapaz pulou o muro, sendo que na janela conseguiram visualizar, provavelmente se referindo às drogas. Esclareceu que estavam indo do bairro sentido Laguna, mas não se recordava se estavam na mesma rua da ocorrência, ou se havia feito alguma curva. Declarou também que não conseguiria fazer uma descrição da pessoa que estava em frente à casa, explicando que muitas vezes o motorista nem via. Respondeu que pelo se recordava, não fizeram outra diligência, bem como que havia conversado com os familiares”.
O policial militar Maximiliano Prado Silva declarou que “durante o patrulhamento no bairro foram abordados por uma pessoa, que informou que em determinado endereço poderia ter tráfico de entorpecentes, detalhando como era o local e o modus operandi. Relatou que localizaram uma pessoa na calçada, no portão, nem dentro nem fora do portão aberto, sendo que, quando tentaram abordá-la, ela correu e pulou o muro do fundo, ressaltando que correram atrás dela, e quando passaram pela janela que ficava no corredor, notaram que havia duas pessoas lá dentro, com luz acessa, conversando, bem como alegou ter visto em cima da cômoda um frasco de cor alaranjado transparente, com algo dentro, parecido com invólucro de cocaína. Afirmou que acabaram perdendo a pessoa que correu e voltaram na janela, passando a questionar o que havia no frasco, sendo este o motivo para a abordagem. Contou ainda que, enquanto ele ficou na janela, o restante da equipe adentrou a residência, destacando ainda que um dos acusados jogou o fraco debaixo de umas roupas, como também assegurou ter visualizado uma balança de precisão. Detalhou que havia uma mochila com maconha dentro, bem como que, em busca pessoal, localizaram maconha com o acusado que jogou o frasco nas roupas. Relatou que depois localizaram denuncia no sistema 181, a qual citava o nome de um dos irmãos como traficante naquele endereço. Esclareceu que estavam na rua da residência, no sentido para a avenida Laguna, centro sentido a Av. Laguna, sendo que esse sentido seria ao aeroporto antigo, não sabendo se era mão, contramão ou sentido único. Indagado sobre a pessoa que correu, respondeu acreditar que era jovem, estava de bermuda, era pardo, altura mediana e magro. Destacou que ele foi bem ágil na corrida, tendo pulado o muro do fundo, que dava para um terreno vazio, bem amplo, achando que dava fundo com algumas empresas. Relatou que a família falava que um dos irmãos não tinha nada a ver, que tudo era do outro, porém não conseguiu citar o nome de qual acusado seria. Contou que perguntou para os irmãos quem era o traficante maior, razão pela qual os acusados indicaram um endereço. Foram até lá, vistoriaram e nada encontraram, ressaltando que era um ponto de tráfico menor do que o ponto do acusado. Alegou também que solicitou uma viatura do “CHOQUE” para acompanhar, bem como que acreditava que teve troca de viatura. Acerca dos aparelhos celulares, respondeu que não se recordava se havia tido apreensão, e que não teriam vistoriado, pois não se deveria fazer aquilo. Ressaltou ainda que consultaram o 181e tinha uma denúncia citando o nome de um dos acusados, além de falar de maconha e cocaína. Mostradas fotos da residência, deu a entender que o indivíduo que estava na frente da casa pulou o muro “pequeno”, próximo a janela. Explicou como eram feitas as abordagens e algumas técnicas da polícia. Sobre os fatos, afirmou que o indivíduo pulou o portão e ele também, sendo que pulou e já voltou, porque o restante da equipe falou que tinha uma movimentação estranha na casa. Explicou que os policiais Heloise e Felipe entraram na casa, enquanto ele ficou na janela, depois ele entrou na casa também e, quando chamou o quarto policial, que estava como motorista, este também adentrou. Alegou que não se lembrava se o acusado WILLIAN afirmou que a droga era só dele, se recordando, porém, que a mãe e a talvez a irmã, falaram que era dele e que o outro irmão não tinha nada a ver, que era trabalhador, comportado, bem como que já tinham falado para o primeiro parar de mexer com aquilo, mas ele continuava”.
Pois bem. Da análise do conjunto probatório amealhado aos autos, verifica-se que, embora o apelante tenha negado a prática da narcotraficância, afirmando que os entorpecentes se destinavam ao consumo próprio, diante das circunstâncias em que ocorreu a apreensão das drogas, conclui-se que, efetivamente, praticou a conduta delituosa descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo isolada a versão apresentada pela defesa.
Extrai-se dos autos que os policiais militares, inquiridos sob o crivo do contraditório, estavam em patrulhamento de rotina, quando foram abordados por um indivíduo que informou que naquele endereço residencial havia comércio de droga. Explicou que os usuários entravam por um portão lateral pequeno, passavam por um corredor e pegavam a droga por uma das janelas da casa. Em diligência no local, avistaram na frente do portão um indivíduo, o qual, ao receber voz de abordagem, entrou no imóvel, pulou o muro dos fundos e fugiu. Ao passar por uma das janelas da casa, um dos policiais avistou no quarto dois indivíduos. Efetuadas buscas no quarto, foram encontradas uma balança de precisão, além de porções de maconha e cocaína, que estavam armazenadas nos pertences de WILLIAN.
Destaque-se que inexiste qualquer impedimento à consideração dos relatos dos agentes públicos que testemunharam em Juízo, sob o crivo do contraditório, mormente quando eles, como no caso, acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, absoluta coerência e harmonia com o restante do material probatório.
A respeito do depoimento policial, compartilho do entendimento de Deltan Martinazzo Dallagnol e Juliana de Azevedo Santa Rosa Câmara[9], que assim lecionam:
“Salvo quando há indícios de comportamento desviado ou atuação guiada por interesses espúrios por parte de agentes do Estado, não se crê com facilidade que um agente público coloque sua reputação e carreira em risco, bem como aceite o risco de sofrer um processo criminal, num doente afã de obter uma condenação criminal que não lhe trará benefícios pessoais. Pelo prisma da análise da decisão racional do agente estatal, o comportamento criminoso de fraudar e falsificar evidências implica em geral só custos e nenhum benefício.”
Neste sentido, são os seguintes precedentes:
HABEAS CORPUS” – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE DE TAL EXAME NA SEDE PROCESSUAL DO “HABEAS CORPUS” –DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE SERVIDOR POLICIAL - VALIDADE - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO – INOCORRÊNCIA – PEDIDO INDEFERIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido que o exame aprofundado das provas penais e a análise da eventual justiça ou injustiça do provimento jurisdicional impugnado não encontram sede processualmente adequada na ação de “habeas corpus”. Precedentes. - Inexiste qualquer restrição a que servidores policiais sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais depoimentos testemunhais - especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes. - A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário, de tal modo que a inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, mais do que afetar a legitimidade dessas deliberações estatais, gera, de maneira irremissível, a sua própria nulidade. Precedentes. (HC 74438. Rel. Min. CELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURMA. Julg. 26/11/1996)
A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo, mormente quando corroborado em Juízo, razão pela qual não há falar em insuficiência probatória da circunstância utilizada para exasperar a pena-base. (...) (HC 350.398/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)
Sob esse enfoque, destaco que para se afastar a presumida idoneidade de agentes de segurança, é necessário que se constatem importantes divergências em seus relatos ou que sejam demonstrados indícios de parcialidade, má-fé ou interesse na condenação do réu, o que não é o caso dos autos.
Ademais, corroborando os depoimentos prestados pelos agentes policiais, tem-se os registros de informações anônimas via sistema 181 dando conta da prática da narcotraficância naquela mesma residência, inclusive mencionando especificamente o nome do apelante Willian e o modus operandi (mov. 232.2).
Diante do exposto, tem-se que o conjunto probatório é claro e uníssono quanto à configuração do crime de tráfico de entorpecentes, insculpido no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, porquanto o acervo probatório foi suficiente a demonstrar os fatos narrados na exordial acusatória, não deixando qualquer dúvida acerca da autoria e materialidade delitivas.
A par de tudo isso, consigno que para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, tipo doloso congruente simétrico, não se exige a presença do especial fim de agir do agente, consistente na finalidade específica de comercializar entorpecentes (até mesmo porque o próprio preceito legal contém a expressão ainda que gratuitamente), bastando, para a subsunção do fato à norma incriminadora, a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Com efeito, “o tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes). (...) (REsp 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010).
Destarte, consoante reconstrução probatória que estreme de dúvidas demonstra que o apelante mantinha em depósito 5g de cocaína e 300g de maconha, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conduta que se adequa ao tipo penal disposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Nos moldes do excerto jurisprudencial supratranscrito, tem-se que inviável o pleito desclassificatório formulado pelo apelante Vinicios fundado na alegação de que o entorpecente se destinava ao uso próprio, pois, ao ponderar o contexto probatório com as diretrizes do parágrafo 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual, para aferir se a conduta do agente se amolda ao delito de tráfico ou se trata de consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente, emerge clara a situação de narcotraficância.

Na espécie, observa-se de plano que nenhum elemento probatório concreto e inequívoco foi trazido aos autos para demonstrar que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal. Aliás, o fato de o acusado ter se declarado usuário de drogas ilícitas não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar o crime de tráfico, porquanto a condição de usuário não é incompatível com a comercialização dos entorpecentes.
Neste sentido:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO GENÉRICO. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS AGENTES PÚBLICOS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO CONFIGURADO. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCÂNCIA. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. PRECEDENTES. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CARGA PENAL APLICADA E CONDIÇÃO DE REINCIDENTE QUE INVIABILIZAM A SUBSTITUIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44, INCISOS I E II, DA LEI SUBSTANTIVA PENAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO PARA QUE O JUÍZO DE ORIGEM, APÓS ESGOTADA A INSTÂNCIA ORDINÁRIA, PROVIDENCIE O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA IMPOSTA AO APELANTE. (...) IV – O fato de o acusado ter se declarado usuário de drogas ilícitas, não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar a narcotraficância, porquanto a condição de usuário não é incompatível com a comercialização dos entorpecentes. (...) (TJPR - 4ª C. Criminal - 0006009-04.2017.8.16.0117 - Medianeira -
Rel.: Des. CELSO JAIR MAINARDI -
J. 01.11.2018)

CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL - CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO – RÉU QUE “TRAZIA CONSIGO” E “MANTINHA EM DEPÓSITO” SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE TRÁFICO -

CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO DEMONSTRADA E QUE NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE -
NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) ADOTADA PARA A ESCOLHA DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICO – POSSIBILIDADE - LIMITAÇÃO DO FIM DE SEMANA COMO CONDIÇÃO DO REGIME ABERTO – IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 493 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS À DEFENSORA DATIVA NOMEADA NA FASE RECURSAL - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0009757-66.2013.8.16.0058 - Campo Mourão -
Rel.: Carvílio da Silveira Filho -
J. 01.11.2018)


Assim, analisando o acervo probatório produzido durante a instrução criminal, depreende-se que a natureza, a variedade e a quantidade de drogas (5 gramas de cocaína e 300 gramas de maconha), bem como a forma de acondicionamento e as circunstâncias da prisão, demonstram cabalmente que a conduta do réu se amolda ao tipo incriminador previsto no artigo 33, caput, da lei nº 11.343/2006.
Em casos análogos ao dos autos:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SENTENÇA PROCEDENTE. INSURGÊNCIA RECURSAL DEFENSIVA. PRELIMINARES. PLEITO DE REALIZAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE INSANIDADE. INÉPCIA E JUSTA CAUSA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PEÇA INICIAL SUFICIENTE PARA A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE AFASTA A ALEGAÇÃO. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO TRANSPORTANDO ENTORPECENTES EMBALADOS PARA A TRAFICÂNCIA. DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DOS FATOS QUE PERMITEM A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. DOLO GENÉRICO. CONDUTA TÍPICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...) 7. O tipo penal descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. 8. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 9. Para comprovar a traficância, são suficientes a forma de acondicionamento, as circunstâncias da prisão e indícios probatórios tais como mensagens de aparelho telefônico celular indicando a mercancia ilícita, sendo dispensáveis a concretização de qualquer ato de comércio para a condenação por tráfico de drogas e a comprovação da mercancia. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0003996-45.2015.8.16.0103 - Lapa - Rel.: Desembargador CELSO JAIR MAINARDI - J. 15.03.2018)
APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE
DROGAS - ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO LAUDO DEFINITIVO,
CUMULADA COM PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA
DE MATERIALIDADE NOS AUTOS - REJEIÇÃO - RESULTADO
PERICIAL QUE SE MOSTROU CONTUNDENTE E CONCLUSIVO
NO SENTIDO DE QUE O MATERIAL APREENDIDO
CORRESPONDE À DROGA CONHECIDA POPULARMENTE
COMO ‘MACONHA’ - DESNECESSIDADE DE INDICAÇÃO DA
PORCENTAGEM DE ‘THC’ - MATERIALIDADE ATESTADA NOS
AUTOS, FINDANDO IMPROCEDENTE O RESPECTIVO PEDIDO
DE ABSOLVIÇÃO - PLEITOS ABSOLUTÓRIO, SOB A
ALEGAÇÃO DE FRAGLIDADE PROBATÓRIA E, AINDA, DE
DESCLASSIFICAÇÃO AO TIPO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS
- NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – DESTAQUES À CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO, SOMADA ÀS DENÚNCIAS ANÔNIMAS RECEBIDAS, BEM COMO À QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E AOS RELATOS JUDICIAIS VÁLIDOS
DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NO FEITO - ACERVO DE PROVAS QUE ATESTA A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE DO RÉU - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A PROSTRAR A CONCLUSÃO CONDENATÓRIA - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA AUTORIZADA PELO STF, APÓS ACÓRDÃO CONDENATÓRIO, SEM VIOLAÇÃO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO
(TJPR - 4ª C. Criminal - 0004679-84.2017.8.16.0112 - Marechal Cândido Rondon -
Rel.: Renato Naves Barcellos -
J. 15.03.2018)
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - CONCURSO MATERIAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DO RÉU DIEGO AUGUSTO ELIZARDI - DESCABIDA CAUSA NOBRE DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS POR INTEGRAR ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - ALTERAÇÃO DE REGIME DE FECHADO PARA SEMIABERTO - ACOLHIMENTO - DECLARADA ‘INCIDENTER TANTUM’ A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º, DA LEI 8.072/90, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - POSSIBILIDADE DA JUSTIÇA CRIMINAL FIXAR HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO - PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DO RÉU RODRIGO PADILHA - ABSOLVIÇÃO AFASTADA - PROVA SUFICIENTE DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA RECONHECIDA - EVIDENCIADA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PENAS DOSADAS NO MÍNIMO LEGAL DO TIPO - DESCABIDA CAUSA NOBRE DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS POR INTEGRAR ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DO REGIME PARA O INICIAL SEMIABERTO - RECURSO NÃO PROVIDO COM ALTERAÇÃO DE OFÍCIO NO TOCANTE AO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.2. Mesmo que a condição de usuário ou dependente pudesse recair sobre o recorrente, tal circunstância não se mostra incompatível com o tráfico de drogas ou mesmo o afasta, porquanto muitos são os casos enfrentados atualmente pelo Judiciário, de consumidores de entorpecentes que ingressam na seara do comércio clandestino de drogas para financiar o próprio uso. (TJPR - 3ª C. Criminal - AC - 1022023-8 - Fazenda Rio Grande - Rel.: Marques Cury - Unânime - J. 24.04.2014)
Logo, verifica-se que o conjunto fático-probatório e todas as circunstâncias são coerentes em comprovar o fato criminoso, motivo pelo qual, os pedidos de absolvição e de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merecem ser acolhidos.
Assim, sendo inquestionável a tipicidade penal da conduta praticada pelo réu, que se amolda ao descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, medida inarredável é a manutenção da condenação.
2) Dosimetria da pena
A defesa pugna pela alteração da pena-base a fim de que o acréscimo relativo às circunstâncias judiciais desfavoráveis seja aplicado no patamar de 1/10 sobre a pena mínima do delito e não sobre a diferença entre as penas máxima e mínima, e pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência.
A sentença assim restou motivada:
“Circunstâncias judiciais: Culpabilidade: grau de contrariedade ao dever e intensidade do dolo normal à espécie. Antecedentes criminais: o réu apresenta as seguintes condenação, extraídas da certidão “Oráculo” (seq. 155.1): a) Autos nº 0007348-46.2013.8.16.0017, que tramitaram perante a 4ª Vara Criminal de Maringá, pelos fatos ocorridos em 06/04/2013, a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, com trânsito em jugado em 09/09/2013.b) Autos nº 0016822-07.2014.8.16.0017, que tramitaram na 3ª Vara Criminal de Maringá, pelos fatos ocorridos em 16/12/2013, a pena de 1 ano de reclusão 10 dias-multa, pelo crime de receptação, com trânsito em julgado em 17/08/2017. c) Autos nº 0014129-50.2014.8.16.0017, que tramitaram perante a 2ª Vara Criminal de Maringá, pelos fatos ocorridos em 18/06/2014, a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, com trânsito em julgado em 10/05/2016. Ressalta-se que as penas estão sendo executadas nos autos nº 0000698-12.2014.8.16.0190, em trâmite na Vara de Execuções Penais desta comarca. Desta forma, uma das condenações será utilizada a título de maus antecedentes e as demais para caracterização da multireincidência, conforme entendimento jurisprudencial1 . Personalidade: deve ser aferida com base em critérios objetivos aptos a demonstrar a maior ou menor periculosidade do réu, consubstanciada concretamente a partir de suas atitudes, vida social e familiar, agressividade, dentre outros. Sob essa ótica, a personalidade do réu não fugiu da normalidade. Conduta social: não há informações, devendo ser presumida boa, diante do princípio in dubio pro reo. Motivo: normal ao tipo penal em comento. Circunstâncias: tempo de duração, lugar e atitude assumida no decorrer da realização do ato, normais para o crime em comento. Consequências: normais para a espécie de crime em comento. Comportamento da vítima: não há o que se falar em crimes desta espécie. Natureza e quantidade da substância (art. 42 da Lei nº 11.343/06): Em que pese o Ministério Público ter argumentado pelo aumento da pena base em razão desta circunstância, não vislumbro sua incidência. De mais a mais, ainda que quantidade e variedade tenham sido utilizadas como uma das provas para a caracterização da traficância, entendo que não são suficientes para a elevação da pena.Pena Base: A legislação penal vigente não indicou a fração que o magistrado deve utilizar quando verificar a existência de circunstâncias judiciais, ficando a seu critério o numerário a ser utilizado. No entanto, conforme orientação doutrinária e jurisprudencial, a fração ideal a ser adotada é de 1/8, considerando a existência de 8 circunstâncias judicias listadas no artigo 59 do Código Penal, salvo casos que justifiquem um número maior. Outrossim, conforme consolidado entendimento da 5ª Turma do STJ2 , esta fração de aumento deve incidir sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima. Este também é o entendimento adotado pelo TJPR3 . Assim, no caso do crime de tráfico, que tem pena entre as balizas de 5 a 15 anos, para a pena privativa de liberdade, a fração deve incidir sobre 10 anos. Adotando-se a fração de 1/8, o aumento por circunstância judicial desfavorável seria de 1 ano e 3 meses. Em razão do exposto e diante das circunstâncias judiciais acima analisadas, havendo uma delas desfavorável (maus antecedentes), fixo a pena base em 6 anos e 3 meses de reclusão. O artigo 60 do Código Penal determina que a pena de multa deve ser fixada com base na situação econômica do réu. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação penal 470, a quantidade de dias-multa é calculada de acordo com o sistema trifásico, previsto no artigo 68 do Código Penal, ou seja, com a análise das circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes e causas de diminuição e aumento.Este juízo entende que as frações de aumento ou de redução de pena na primeira fase da dosimetria da pena devem incidir sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima, em se tratando de pena privativa de liberdade. Contudo, para fins de fixação da pena de multa, tendo em vista o princípio da individualização da pena, impõe-se a incidência das frações de aumento e de diminuição sobre o mínimo legal de pena de multa, posto que as balizas legais são fixas para todas as espécies de sanção penal - de 10 a 360 dias-multa. Dessa forma, diferentes espécies de crimes seriam apenados, em se tratando de pena de multa, de forma igual, circunstância que ensejaria em ferimento ao princípio da proporcionalidade, assim como o da individualização da pena. No caso em apreço, diante do princípio da especialidade, fixar-se-á conforme o disposto na Lei 11.343/06. Portanto, tendo em vista que a pena de multa deve guardar a devida proporção com a pena privativa aplicada, fixo os dias-multa em 562 dias-multa. Circunstâncias atenuantes e agravantes: Não incidem atenuantes genéricas. Presente a agravante genérica prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal – reincidência – conforme estampado na fixação da pena base. Desta forma, aumento a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 655 dias-multa. Causas especiais de diminuição ou aumento: Inexistem causas especiais de aumento ou diminuição da pena. Pena definitiva: Diante das etapas legais acima especificadas para a fixação das reprimendas penais, fica o acusado condenado à pena privativa de liberdade de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 655 dias-multa”.
Previamente, pontua-se que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, e nos artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
O conjunto desses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.
Assim, para alçar uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do artigo 59 do Código Penal, bem como no caso de tráfico de drogas, pelas disposições do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.
No que se refere à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, o doutrinador Cleber Masson afirma que:
“Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina”.[10]
Ainda sobre o tema, Cezar Roberto Bitencourt[11] leciona que:
“O Código não estabelece quais devem ser considerados favoráveis ou desfavoráveis ao réu, atribuindo tal função à natureza dos fatos e das circunstâncias, e conferindo ao juiz o dever de investigá-los durante a dilação probatória e, posteriormente, individualizá-los e valorá-los, na sentença. ”
Pois bem. Na primeira fase da dosimetria da pena, verifica-se que os antecedentes foram considerados desfavoráveis ao réu, razão pela qual houve o recrudescimento da reprimenda em 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas ao delito de tráfico de drogas.
A par disso, não obstante os argumentos expostos pela defesa, tem-se que a avaliação do quantum a ser exasperado na pena-base, à míngua de previsão legislativa dos parâmetros a serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento motivado do julgador, observados os limites mínimo e máximo cominados em abstrato ao tipo, as particularidades do caso e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. E, nesse esteio, observa-se que o quantum utilizado na exasperação da vetorial em tela não se mostra inadequado.
O critério matemático consistente no aumento de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima cominada em abstrato ao delito, metodologia esta preconizada por Ricardo Augusto Schmitt[12] e observada por parte considerável da jurisprudência pátria como parâmetro na fixação da pena-base, não se revela desproporcional ao caso. Veja-se:
“Dessa forma, considerando os limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário do tipo incriminador (mínimo de 4 e máximo de 10 anos), o aumento da pena-base em 9 (nove) meses em razão de apenas 1 (uma) circunstância judicial desfavorável, não se revela desproporcional ou excessivo.” (STJ, AgRg no AREsp 985.014/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017)
APELAÇÃO CRIME - RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CP) - CONDENAÇÃO - INSURGÊNCIA DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO - ALEGAÇÃO DE QUE O RÉU NÃO SABIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM – DESCABIMENTO - ÔNUS DA PROVA QUE SE INVERTE COM A APREENSÃO DO BEM NA POSSE DO ACUSADO – APELANTE QUE NÃO COMPROVOU SUA TESE DE DEFESA - CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NAS PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS – DOSIMETRIA DA PENA - CORRETA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO - FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL E DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIO - NÃO HÁ ILEGALIDADE NO INCREMENTO DE 1/8 (UM OITAVO) SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA ABSTRATAMENTE PREVISTAS NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL - PRECEDENTES DO STJ - ATENUANTE DA CONFISSÃO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO - RÉU QUE NÃO CONFESSOU A PRÁTICA DE ATOS INTRÍNSECOS AO TIPO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 3ª C.Criminal - 0029280-63.2017.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: Desembargador Eugênio Achille Grandinetti -
J. 21.04.2020)
APELAÇÃO CRIME. CONDENAÇÃO. FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CP). PRELIMINAR DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO QUE DEVE SER ANALISADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. MÉRITO. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PRESO NA POSSE DA RES FURTIVA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES QUE ATENDERAM A OCORRÊNCIA QUE CONVERGEM NO SENTIDO DE INDICAR O RÉU COMO AUTOR DO CRIME. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCABÍVEL. RÉU REINCIDENTE EM CRIMES PATRIMONIAIS. PRECEDENTES. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA, NOS TERMOS DO ART 14, II, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME QUE INDEPENDE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. INVERSÃO DA POSSE SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. 4. PEDIDO DE AUMENTO DA PENA-BASE SOBRE O MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. SENTENÇA QUE APLICOU A FRAÇÃO CALCULADA ENTRE O INTERVALO MÍNIMO E O MÁXIMO DA PENA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES QUE AUTORIZAM O AUMENTO DE 1/8 DA PENA-BASE. PENA MANTIDA. 5. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269, DO STJ. REGIME PRISIONAL MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0009036-16.2018.8.16.0131 - Pato Branco -
Rel.: Juiz Antônio Carlos Ribeiro Martins -
J. 20.04.2020)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITOS COMUNS ENTRE OS APELANTES. [...] DOSIMETRIA. [...] REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO NA PENA-BASE. NÃO ACOLHIMENTO. ACRÉSCIMO DE UM OITAVO (1/8) DO INTERVALO ENTRE A PENA MÍNIMA E A MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS AO DELITO. PRECEDENTES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.“Deste modo, verifica-se que o i. Magistrado singular não cometeu nenhum equívoco ao exasperar a pena inicial, visto que foram apreendidas 167 (cento e sessenta e sete) pedras de “crack”, substância está de alto poder lesivo à saúde, não havendo qualquer reparo a ser realizado.A respeito do aumento aplicado, entendo que não há excesso a ser reparado por esta Corte de Justiça, uma vez que o Magistrado sentenciante valeu-se do critério de intervalo entre a pena mínima e máxima, entendimento este seguindo pela jurisprudência: “(...) diante do silêncio do legislador, a jurisprudência passou a reconhecer como critério ideal para individualização da pena na primeira etapa do procedimento dosimétrico o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) a cada circunstância judicial negativamente valorada, sendo facultado ao julgador, desde que mediante fundamentação idônea,
estabelecer quantum superior”. (HC 378.982/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA (…) TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 18/08/2017)”. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0003877-62.2018.8.16.0044 - Apucarana – Rel.: Maria José de Toledo Marcondes Teixeira -
J. 16.05.2019)
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ISENÇÃO OU REDUÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA, FACE A SITUAÇÃO FINANCEIRA DO DENUNCIADO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA NESTE PONTO. ANSEIO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL E QUE TEVE OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR CONVALIDADOS NA SENTENÇA. PLEITO ABSOLUTÓRIO AMPARADO NA ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO ATO DE RECONHECIMENTO DO ACUSADO. SUPOSTA AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. TESE AFASTADA. PROCEDIMENTO DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO OBRIGATÓRIO. O PARADIGMA LEGAL SERVE COMO MERA RECOMENDAÇÃO. RECONHECIMENTO CORROBORADO EM JUÍZO. VALIDADE. ATO CONFIRMADO PELA PROVA PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. PALAVRA DA VÍTIMA QUE GUARDA ESPECIAL RELEVÂNCIA EM CRIMES PATRIMONIAIS E ENCONTRA-SE EM CONSONÂNCIA COM AS VERSÕES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO SENTENCIADO. CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO A DEMONSTRAR A AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. REJEIÇÃO. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA MEDIANTE VOZ DE ASSALTO FAZENDO MENÇÃO DE ESTAR ARMADO. CONDUTA QUE SE AMOLDA À FIGURA TÍPICA DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL. SÚPLICA DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DECORRENTE DA TENTATIVA. REJEIÇÃO. RECONSTRUÇÃO FÁTICA OBTIDA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL QUE COMPROVA A EFETIVA CONSUMAÇÃO DO DELITO. INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA DEMONSTRADA NOS AUTOS. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). SÚMULA 582 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SOLICITAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA APLICADA. INADMISSÃO. ADEQUADA PROPORCIONALIDADE ÀS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. CORRETA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6, EM VIRTUDE DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ARTIGO 61, I DO DIPLOMA REPRESSIVO. COEXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA QUE NÃO IMPLICA EM BIS IN IDEM. ROGO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. INADMISSIBILIDADE ANTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS E A REINCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. XII – Conforme se observa do decisum, o magistrado de origem valorou negativamente os maus antecedentes aplicando a fração de 1/8 entre o intervalo mínimo e máximo da pena, cuja metologia, preconizada por SCHMITT[1] é plenamente aceita no Superior Tribunal de Justiça, verbis. “Dessa forma, considerando os limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário do tipo incriminador (mínimo de 4 e máximo de 10 anos), o aumento da pena-base em 9 (nove) meses em razão de apenas 1 (uma) circunstância judicial desfavorável, não se revela desproporcional ou excessivo.” (STJ, AgRg no AREsp 985.014/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017) (...)(TJPR - 4ª C.Criminal - 0011280-28.2019.8.16.0083 - Francisco Beltrão -
Rel.: Desembargador Celso Jair Mainardi -
J. 16.03.2020)
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE CHAVE FALSA (ART. 155, § 4º, III E IV, CP) - RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO À RÉ ELIANA SILVA SANTOS - ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO CONDENATÓRIA - PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE DO CRIME E IMPUTÁ-LO À RECORRIDA - RÉ FLAGRADA COMO PASSAGEIRA DO AUTOMÓVEL SUBTRAÍDO, COM INSTRUMENTOS E FERRAMENTAS EM SUA BOLSA - RÉU NILSON DAMAZIO PIRES - DOSIMETRIA DA PENA - ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DE EXASPERAÇÃO DA QUANTIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE - EMPREGO DO CRITÉRIO DE TERMO MÉDIO - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS (ART.59, CP) - ALTERAÇÃO, POR CONSEQUÊNCIA, DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA INICIALMENTE FECHADO - IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE NOVOS HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA NO PRESENTE CASO - VALOR ARBITRADO NA SENTENÇA (R$ 2.800,00) COMPATÍVEL COM AS ATIVIDADES REALIZADAS, INCLUÍNDO A FASE RECURSAL - RECURSO PROVIDO.1. As provas coligidas nos autos demonstram que a recorrida é coautora do injusto penal de furto qualificado, tendo em vista que (a) foi flagrada como passageira do automóvel subtraído conduzido por seu amásio, (b) o automóvel estava funcionando com uma visível chave mixa na ignição, (c) os policiais 2 encontraram em sua bolsa, junto com seus pertences pessoais, ferramentas e chaves de ignição, (d) a versão por ela apresentada apresenta contradições e incongruências.2. É plenamente aceitável que na hipótese de incidência de duas qualificadoras (concurso de agentes e emprego de chave falsa), uma seja utilizada para qualificar o fato punível e a outra para quantificar a pena-base.3. O "quantum" de aumento das circunstâncias judiciais negativas deve ser estabelecido proporcionalmente aos limites mínimo e máximo previstos no tipo legal: realizando a divisão entre o intervalo da pena - contido entre a pena mínima e a pena máxima prevista ao delito - e o número de circunstâncias judiciais, cada circunstância judicial corresponde a 9 (nove) meses, ou seja, 1/8 (um oitavo) do termo médio.4. Muito embora o Ministério Público não tenha requerido expressamente a modificação do regime, o modo de execução é consectário lógico da alteração da reprimenda corporal e, portanto, deve ser alterado.(TJPR - 4ª C.Criminal - AC - 1718391-6 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina -
Rel.: Desembargador Carvílio da Silveira Filho - Unânime -
J. 10.05.2018)
Assim, o recrudescimento da pena-base em 1/8 sobre o intervalo mínimo e máximo da pena abstratamente cominada ao tipo penal em apreço, resultando num acréscimo de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, não se revela desproporcional, devendo, portanto, ser mantida.
Por fim, inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, como pretende a defesa.
Isso porque em nenhum momento o apelante admitiu a prática do tráfico de drogas, somente declarou que os entorpecentes apreendidos se destinavam ao consumo próprio, situação que afasta a incidência da atenuante pretendida, a teor do conteúdo da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.
Em casos similares:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESACATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA POR NEGATIVA DE PERÍCIA JUDICIAL. INSUBSISTÊNCIA. REQUERIMENTO DE REALIZAÇÃO DO ATO PERICIAL NO APARELHO DE TELEFONIA CELULAR APREENDIDO EM POSSE DO ACUSADO IMPOSSIBILITADO POR DANO NO EQUIPAMENTO. FATO IMPEDITIVO QUE NÃO PODE SER CAUSA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ROGO DE ANULAÇÃO DO PROCESSO POR OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO. INVIABILIDADE. CASO QUE ENVOLVE O FLAGRANTE ESPERADO COM PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. SÚPLICA DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. ADMISSÃO DE USO PRÓPRIO INSUFICIENTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. A impossibilidade de realizar perícia no aparelho celular apreendido em posse do acusado por dano no equipamento evidentemente não implica em cerceamento de defesa, especialmente porque a sua análise não foi essencial para a configuração da materialidade e da autoria do delito imputado. O magistrado pode negar a realização de perícia requerida pela parte sem que isso importe, necessariamente, cerceamento de defesa. De fato, o magistrado não está obrigado a realizar todas as perícias requeridas pelas partes. Ao revés, dentro do livre convencimento motivado, pode dispensar exames que repute desnecessários ou protelatórios. Precedentes: AgRg no AREsp 336.893-SC e REsp 1.352.497-DF.2. O flagrante provocado não se confunde com o flagrante esperado, no qual a equipe policial somente exerce vigilância da conduta do agente, sem instigar ou preparar o ato delitivo. “A ‘campana’ realizada pelos policiais à espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tão-somente à espera da prática da infração penal” (STJ, HC 40.436/PR).3. “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (STJ, Súmula 630).(TJPR - 4ª C.Criminal - 0003344-53.2019.8.16.0017 - Maringá -
Rel.: Desembargador Celso Jair Mainardi -
J. 26.02.2020)
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO DA DEFESA. 1. PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, OU, SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO. CONDENAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. PALAVRA DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. PROVA QUE NÃO É ISOLADA. ALEGAÇÃO DE QUE O RÉU NÃO SABIA DA DROGA. DOLO EVENTUAL COMPROVADO. DESCLASSIFICAÇÃO INCABÍVEL. CONDENAÇÃO QUE SE MANTÉM PELO CRIME DE TRÁFICO.3. (...) .8. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO DO CRIME DE TRÁFICO. SÚMULA 630 DO STJ. CONFISSÃO QUE NÃO SE APLICA.9. PEDIDO DE EXCLUSÃO OU DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU. MULTA QUE DECORRE DE IMPOSIÇÃO NORMATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO COM BASE NA HIPOSSUFICIÊNCIA. PENA DE MULTA MANTIDA.10. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SEMIABERTO, CASO FOSSE DESCLASSIFICADA PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. REGIME INICIAL QUE SE MANTÉM NO FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 3ª C.Criminal - 0009974-11.2018.8.16.0034 - Piraquara -
Rel.: Desembargador Eugênio Achille Grandinetti -
J. 05.09.2019)
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ASSOCIAÇÃO PARA O COMÉRCIO DE ENTORPECENTE E TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA – JUSTIÇA GRATUITA – NÃO CONHECIMENTO – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIAS – PENA-BASE – MAUS ANTECEDENTES – INAFASTABILIDADE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INAPLICABILIDADE – MENORIDADE RELATIVA – RECONHECIMENTO COGENTE – CONCURSO DE CRIMES – ERRO MATERIAL – AJUSTE DEVIDO – SANÇÃO DE MULTA – ADEQUAÇÕES, DE OFÍCIO – ISENÇÃO DA EXPIAÇÃO PECUNIÁRIA – INVIABILIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSOS NÃO PROVIDOS. Embora a condenação do vencido ao pagamento das custas processuais seja uma imposição legal, cabe ao Juízo da Execução analisar a suposta insuficiência de recursos financeiros do reprochado para, então, decidir acerca da isenção. Revelam-se acertadas as reprovações pela associação criminosa se as provas carreadas aos autos evidenciam a existência de ajuste prévio entre os acusados, com o fim de praticarem reiterada e continuadamente o comércio de entorpecente. Não merece acolhimento os pleitos de absolvição e desclassificação, na hipótese de o conjunto probatório se mostrar suficientemente conclusivo quanto à materialidade e à autoria do delito de tráfico de droga imputado ao agente. A pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal previsto ao tipo quando subsiste circunstância judicial corretamente sopesada em desfavor do sentenciado. O apenado que assume ser o tóxico para consumo próprio, negando, portanto, a prática da traficância, não faz jus ao reconhecimento da atenuante do art. 65, inciso III, alínea “d”, da Norma Punitiva, conforme súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça. Ao autor da infração que, à época dos fatos, contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade, cabe o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. Deve ser corrigido o erro material no cálculo da reprimenda que prejudica o condenado. Faz-se necessária a adequação do reproche de multa se não há relação de proporcionalidade com a operação dosimétrica da expiação corporal. Para o crime de tráfico de droga, a sanção pecuniária é prevista em lei cumulativamente com a privativa de liberdade, sendo inadmissível sua isenção, por força do princípio da reserva legal. Apelação de Lucas Marlon Syrenkovicz de Andrade conhecida e não provida, com o reconhecimento, de ofício, da atenuante da menoridade relativa, sem alterar, contudo, o quantum sancionatório operado na sentença. Apelação de Meirison Florentino Skrenkovicz conhecida e não provida, com redução, de ofício, da expiação pecuniária. Apelação de Tiago Pontes de Lima de Paula parcialmente conhecida e não provida, com adequação, de ofício, da pena de multa imposta e correção de erro material.(TJPR - 5ª C.Criminal - 0020778-83.2018.8.16.0019 - Ponta Grossa -
Rel.: Desembargador Jorge Wagih Massad -
J. 15.08.2019)
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS (LEI N.º 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. I. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE E VALIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. II. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO RECONHECIMENTO. DESTINAÇÃO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A DE TRAFICANTE. COTEJO DO ACERVO PROBATÓRIO COM OS CRITÉRIOS LEGAIS. CONCLUSÃO INAFASTÁVEL PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. III. DOSIMETRIA DA PENA. IV. CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA ‘COCAÍNA’. COMERCIALIZAÇÃO EM VIA PÚBLICA. PENA EXACERBADA. REDUÇÃO E READQUAÇÃO. IV. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO APLICAÇÃO. RÉU QUE RECONHECEU, APENAS, A PROPRIEDADE DA DROGA, MAS ALEGOU QUE ERA PARA USO PRÓPRIO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS E SÚMULA 630 DO STJ. V. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO APLICAÇÃO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. CONCLUSÃO PELA DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADES CRIMINOSAS. VI. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA ALTERADO PARA O SEMIABERTO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS E QUE NÃO EXCEDE A 8 ANOS. VII. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO, ‘MOTOCICLETA’. NÃO CABIMENTO. UTILIZAÇÃO DO VEÍCULO PARA O TRÁFICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. PERDIMENTO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0044325-83.2017.8.16.0021 - Cascavel -
Rel.: Desembargador Fernando Wolff Bodziak -
J. 08.08.2019)
Sendo assim, inaplicável a atenuante da confissão espontânea, restando prejudicado o pedido de compensação com a agravante da reincidência.