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Processo:

JULIANA GUSSO RIBAS e REGINALDO HONORIO DE OLIVEIRA foram denunciados pelo Ministério Público do Estado do Paraná como incursos nas sanções do artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, imputando-lhes a seguinte prática delituosa (mov. 180.1 – 1º grau): “No dia 16/02/2021, por volta das 21h, na Rua Ouro Preto, n 67, Centro, nesta cidade Comarca de Londrina-PR, os denunciados JULIANA GUSSO RIBAS e REGINALDO HONORIO DE OLIVEIRA, dolosamente agindo, com vontade e consciência, traziam consigo, para consumo pessoal, porções da droga popularmente conhecida como crack, (extraído da planta Eritroxylum coca), capaz de gerar dependência psíquica, sendo seu uso proscrito no País, conforme Portaria 344/98 da SVS/MS.Enquanto o denunciado REGINALDO HONORIO DE OLIVEIRA trazia consigo uma porção de crack ocultada no bolso de sua bermuda, envolta em plástico, sob a forma de pedras e grânulos, com a massa bruta de 0,19 gramas (cf. Laudo Pericial n° 11.601/2022, de seq. 176), a denunciada JULIANA GUSSO RIBAS trazia, escondido embaixo do seu pé, uma porção de crack, envolta num plástico transparente, de massa bruta de 0,16 gramas (cf. Laudo Pericial n° 11.597/2022, de seq. 169).Consta que, ao serem surpreendidos por policiais militares, os quais, por sua vez, os avistaram sentados na calçada e perceberam um nervosismo incomum por parte deles, acabaram, após abordagem e revista pessoal, sendo flagrados na posse das referidas drogas, presos e encaminhados à Delegacia de Polícia para lavratura do respectivo TCIP (cf. TCIP de seq. 8 e Laudos de seqs. 169 e 176 ).”A denúncia foi recebida em 28.9.2022 (mov. 246.1 – 1º grau) e os réus foram citados via edital (movs. 266.1 e 285.2 – 1º grau). Determinado a produção antecipada de provas para a oitiva das testemunhas (mov. 288.1 – 1º grau). Em audiência foram colhidos os depoimentos de duas testemunhas, bem como interrogada a ré Juliana Gusso Ribas (mov. 326 – 1º grau). Apresentadas alegações finais pelo Ministério Público e pela ré (movs. 333.1 e 337.1 – 1º grau). Foi proferida sentença em relação à Juliana Gusso Ribas (mov. 340.1 – 1º grau), a qual julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-a às sanções do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.A referida decisão transitou em jugado na data de 20.5.2024 (mov. 386 – 1º grau). Os autos prosseguiram relativamente ao réu Reginaldo Honorio de Oliveira, que foi localizado e citado (mov. 421.2 – 1º grau) e apresentou resposta à acusação (mov. 429.1 – 1º grau). Afastada a possibilidade de absolvição sumária, foi designada audiência de instrução e julgamento (mov. 431.1 – 1º grau). Em audiência de instrução o réu foi interrogado (mov. 450 – 1º grau). Após, foram apresentadas alegações finais escritas (movs. 460.1 e 467.1 – 1º grau). Sobreveio sentença (mov. 470.1 – 1º grau), a qual julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para o fim de condenar o réu à sanção prevista no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006 e fixar a pena de prestação de serviços à comunidade cumulada com medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, pelo prazo de 10 meses. Interposto recurso de apelação pelo réu (mov. 487.1 – 1º grau), que, em suas razões recursais, postula, em síntese, (i) a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 por violação aos princípios da lesividade, intimidade, autonomia da vontade e dignidade da pessoa humana, uma vez que a posse de droga para consumo pessoal não ofende bem jurídico alheio e insere-se na esfera íntima do indivíduo, invocando o julgamento do RE 635.659 pelo STF, que já possui maioria pela inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo pessoal; (ii) a ausência de prova robusta da autoria e materialidade, considerando que a condenação baseou-se unicamente nos depoimentos dos policiais militares, os quais, quando isolados, não são suficientes para embasar condenação criminal, havendo fundadas dúvidas quanto à propriedade da droga apreendida; (iii) a aplicação do princípio do in dubio pro reo, uma vez que não foi encontrado em atividade de traficância nem com elementos que caracterizassem tal prática, tratando-se de quantidade ínfima (0,19 gramas de crack), sem apreensão de dinheiro ou objetos relacionados ao tráfico; (iv) subsidiariamente, a aplicação do princípio da insignificância, dada a inexpressividade da ofensividade da conduta e a ausência de periculosidade social do agente; (v) caso mantida a condenação, a aplicação da pena no mínimo legal, com reconhecimento de eventual atenuante de confissão espontânea; (vi) a fixação dos honorários advocatícios.
Com resposta (mov. 490.1 – 1º grau), os autos foram remetidos a este Tribunal de Justiça, onde foi colhida a opinião da d. Procuradoria-Geral de Justiça que se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 13.1 – 2º grau). É o relatório.

O recurso merece conhecimento porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, especificamente os pressupostos objetivos (cabimento, adequação, regularidade formal e tempestividade) e os subjetivos (legitimidade e interesse). Pleiteia, o réu-apelante, o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.Inviável o acolhimento da pretensão. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 635.659/SP (Tema 506), assentou compreensão no sentido de que o preceito normativo em análise não configura como crime a posse de maconha voltada ao consumo pessoal, atribuindo às punições previstas caráter exclusivamente administrativo. Nada obstante, a deliberação da Corte Constitucional não abrangeu a descriminalização da conduta consistente na posse de crack para uso pessoal.In verbis: Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (“consumo pessoal” e “pequena quantidade”) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas. (STF, RE 635659, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 26.6.2024, Processo Eletrônico Repercussão Geral – Mérito, Divulg 26.9.2024). A conduta de portar a substância entorpecente conhecida como crack para uso próprio mantém a sua natureza de infração penal punível, dada a sua natureza extremamente ofensiva e seu elevado potencial lesivo.O tipo penal tem por escopo a proteção da saúde pública, tendo a coletividade como sujeito passivo da infração, com o propósito de prevenir os danos potenciais decorrentes das substâncias entorpecentes.O uso de drogas extrapola a esfera do risco individual, porquanto alimenta o comércio ilícito de entorpecentes e amplia o contingente de dependentes químicos, de sorte que a criminalização do porte desempenha função pedagógica e dissuasória em relação aos potenciais usuários.Assim sendo, não se constata a suposta ofensa aos princípios constitucionais da lesividade, da intimidade ou da autonomia da vontade.A defesa intenta, de forma oblíqua, obter a absolvição do acusado, alegando a insuficiência de prova consistente quanto à autoria e à materialidade delitivas, postulando a incidência do princípio do in dubio pro reo. Contudo, constata-se que o conjunto probatório é coeso e inequívoco, corroborando a autoria delitiva perpetrada pelo réu, bem como a materialidade do crime.Inequívoca a materialidade delitiva, como se denota do boletim de ocorrência (mov. 8.1 – 1º grau), do auto de exibição e apreensão (mov. 1.10 – 1º grau), do cadastro de bens apreendidos (mov. 18.1 – 1º grau) e do laudo toxicológico definitivo (movs. 176.1 – 1º grau). Da mesma forma, a autoria resta comprovada e recai sobre a pessoa do réu-apelante. O policial militar Jefferson Aparecido Pereira (mov. 326.3 – 1º grau) relatou, em juízo, que estava em patrulhamento pela Rua Ouro Preto, local notoriamente conhecido pela intensa traficância e consumo de drogas, e avistou um homem e uma mulher sentados na calçada; ao notarem a aproximação da viatura, ambos demonstraram inquietação, o que motivou a abordagem; após a revista pessoal, foi encontrada uma porção de crack oculta no bolso da bermuda de Reginaldo e outra porção da mesma substância foi localizada embaixo do pé de Juliana. O policial militar Elielton Marcio Garbossi (mov. 326.4 – 1º grau) prestou depoimento similar, indicando que a região da abordagem possui grande fluxo de usuários e traficantes; a equipe visualizou os réus em atitude suspeita, e durante a abordagem, constataram que Juliana tentava não mover o pé, sob o qual foi encontrada uma pedra de crack; Reginaldo também trazia consigo uma porção de crack em seu bolso.A corré Juliana Gusso Ribas (mov. 326.5 – 1º grau), interrogada, confessou que estava no local, que é ponto de prostituição chamado Hotel Tijolinho, usando drogas com mais pessoas, e não apenas com Reginaldo; a pedra encontrada sob seu pé não lhe pertencia; Reginaldo estava na roda e que ele foi detido porque uma pedra de crack foi encontrada no bolso dele; a droga encontrada era para uso. Por sua vez Reginaldo Honório de Oliveira (mov. 450.1 – 1º grau) confessou em juízo que a acusação contra ele era verdadeira e que a droga encontrada em seu bolso era para seu uso pessoal; é usuário de entorpecentes e que Juliana estava próxima, mas não eram um casal.Bem se vê que os depoimentos dos agentes públicos se apresentam coesos e harmônicos entre si, mostrando-se consentâneos com as circunstâncias da prisão em flagrante e com os demais elementos probatórios coligidos aos autos.O testemunho dos policiais ostenta significativo valor probante, mormente quando inexistem indícios de má-fé ou interesse escuso e quando se encontra corroborado pelos demais elementos de convicção.Outrossim, a confissão do réu-apelante, manifestada em Juízo, no sentido de que portava a porção de crack para uso pessoal, consolida o convencimento acerca da ocorrência delitiva. Quanto ao pleito subsidiário de aplicação do princípio da insignificância, a quantidade de droga apreendida (19 gramas) é ínfima e compatível com a destinação para consumo próprio, o que justifica a classificação da conduta no artigo 28 da Lei de Drogas. Contudo, isso não significa a atipicidade material, pois a natureza do entorpecente (crack), de altíssimo potencial lesivo, exige a manutenção da tipicidade, de forma que o bem jurídico tutelado — a saúde pública — é efetivamente colocado em risco.Por derradeiro, a defesa postula a fixação da sanção no patamar mínimo legal, com o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea. Contudo, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que as sanções previstas no art. 28 da Lei n.º 11.343/06 (advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa educativo) ostentam natureza exclusivamente administrativa, não se sujeitando ao sistema trifásico de aplicação da pena. Dessa forma, não se afigura possível a incidência da atenuante da confissão espontânea para fins de redução do período estabelecido.De fato, a estipulação da sanção de prestação de serviços à comunidade e medida educativa pelo prazo de 10 meses mostra-se consentânea com a discricionariedade regrada conferida ao magistrado sentenciante.A prestação de serviços à comunidade e o comparecimento a programa educativo, nos moldes preconizados pelos incisos II, III e § 4º do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, afiguram-se proporcionais e adequadas às especificidades do caso concreto. Nessa conjuntura, a condenação pelo crime tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/06 revela-se irretocável, porquanto a materialidade delitiva e a autoria encontram-se suficientemente demonstradas nos autos, de sorte que os argumentos defensivos não possuem o condão de infirmar o decreto condenatório.Por fim, cabível fixação de honorários em favor da defensora dativa Patrícia Almeida Martins (OAB/PR nº 59.945) relativos à sua atuação em grau recursal, os quais, considerando a proporcionalidade e razoabilidade, bem como a Resolução Conjunta nº 6/2024 – PGE/SEFA, vão fixados em R$ 700,00, para cada defensor, cujo valor deverá ser suportado pelo estado do Paraná. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer o recurso de apelação interposto por REGINALDO HONORIO DE OLIVEIRA e negar-lhe provimento.