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Processo:

§ 1. Fernanda Luiza Thome de Abreu Marcomim demanda perdas e danos de Carolina Fernandes Buscaia Carminatti e Alan Albino José Carminatti dizendo, em resumo, que na consulta que realizou com a ré, médica dermatologista, recebeu um diagnóstico errado, de câncer de pele, e na mesma oportunidade a lesão de pele foi extirpada e o tecido encaminhado para biópsia, cujo resultado foi negativo para câncer; sustenta que tudo isso causou-lhe danos, incluindo dano estético.Os réus contestaram (a demanda foi originariamente proposta contra a Clínica Médica Biscaia e Carminatti Ltda., extinta, e daí o redirecionamento da demanda contra o réu, sócio na clínica) para negar a legitimidade para a causa de Alan Albino Carminatti e negar também o erro médico.A MM.ª Juíza acolheu somente a demanda de reparação do dano moral.Os réus recorrem para discussão das mesmas questões deduzidas em primeiro grau.O recurso foi respondido.É o relatório.

§ 2. De acordo com a autora: i) preocupada com uma lesão de pele, procurou a ré, médica dermatologista, e logo na primeira consulta recebeu o diagnóstico de câncer de pele, diagnóstico que a biópsia realizada dias depois não confirmou;ii) os danos, patrimoniais e extrapatrimoniais (moral e estético), consistiriam em despesas médicas, na apreensão sentida pelo diagnóstico prematuro e infundado e na cicatriz deixada no seu nariz pela remoção da lesão para encaminhamento do tecido a biópsia.Os réus – o corréu era sócio da clínica demandada originariamente, ingressando no processo, a pedido da autora, em razão da extinção da pessoa jurídica – contestaram para sustentar, em resumo, a correção do atendimento prestado à paciente; a lesão que a autora apresentava necessitava de investigação, e daí a realização da remoção da lesão e biópsia.Encerrada a instrução, a MM.ª Juíza julgou procedente somente a demanda de reparação do dano moral (fixou a indenização em R$ 25.000,00). Para reconhecer o erro do diagnóstico a senhora juíza partiu da seguinte premissa: a protuberância que a autora apresentava é geralmente inofensiva:
Em segundo grau retoma-se a discussão do erro de diagnóstico (ao lado da responsabilidade do corréu).2.1. A prova oral produzida pela autora – depoimento pessoal da ré e inquirição de um informante (marido da autora) – pouco esclarece sobre o erro médico. A ré disse que a autora possuía uma lesão fibrótica e que, ao seu juízo, seguindo a técnica médica, entendeu necessária uma biópsia e que procurou colocar a paciente a par das possíveis hipóteses de diagnóstico, dentre as quais a ele um câncer baso-celular. O informante não participou das três primeiras consultas, somente da última, na qual a ré entregou o laudo da biópsia, e o que ele narrou foi exatamente o que a autora lhe dissera quando da primeira consulta, isto é: de que havia recebido o diagnóstico de câncer. A MM.ª Juíza, para decidir a causa, como visto, considerou um pesquisa realizada por ela própria, sem indicação da fonte, e concluiu que a ré errara ao dar o diagnóstico inicial porquanto, segundo a pesquisa, lesões como a que autora apresentava são geralmente inofensivas. A premissa empregada pela MM.ª Juíza até pode ser válida. Se de fato a lesão era aquela considerada no silogismo como premissa menor e se válida a premissa maior então a princípio houve erro médico. Dizendo com outras palavras: se a autora apresentava de fato uma protuberância firme e pequena e se protuberâncias firmes e pequenas são geralmente inofensivas e não estão relacionadas a câncer pele, então de fato a ré errou ao formular o diagnóstico logo na primeira consulta, devendo antes aguardar o resultado da biópsia ou dizer à paciente que a lesão não era preocupante. Mas o erro está em considerar as duas premissas como verdadeiras, ou prováveis. Somente uma palavra técnica, de um médico, poderia, examinando documentos médicos do caso da autora, ou a interrogando sobre as características da lesão, dizer qual a espécie de lesão; e somente a mesma palavra poderia dizer que lesões com aquelas determinadas características são inofensivas, geralmente inofensivas; e também somente um médico poderá descrever ao juiz o ambiente de uma consulta sob o aspecto ético, ou seja: quais as informações que o médico deverá prestar ao paciente em uma situação como a vivenciada pela autora, isto é: logo na primeira consulta e apenas pelo exame clínico da lesão. E se a questão é técnica – e tanto o é que a senhora juíza buscou uma fonte extrajurídica de consulta – somente a prova pericial poderia, e poderá, elucidá-la. O juiz pode utilizar máximas da experiência comum, não normas técnicas:Onde termina o campo acessível ao homem de cultura comum ou propício às presunções judiciais, ali começa o das perícias.A jurisprudência rem por infração ao direito à prova
a dispensa de perícia, por juiz portador de conhecimento técnico-científicos próprios, como os de contabilidade ou de engenharia. Ao negar às partes esse meio de prova e surpreendê-las com conclusões próprias, o juiz impede-as de participar da instrução, formulando quesitos, discutindo as respostas, propondo outras, criticando o laudo ou o próprio perito etc. Tanto quanto o juiz-testemunha, o juiz-perito é recusado pelo sistema.[1]Mesmo nos casos em que o magistrado tem aptidão para compreender o fato técnico de área não jurídica que, usualmente, estaria fora do seu alcance, é imperativa a realização da prova pericial, com observância do procedimento previsto no Código de Processo Civil.[2]Isso quer dizer que o fato considerado provado em primeiro grau na verdade não está. Indaga-se, então, como o Tribunal deve proceder. Decidir o recurso considerado não provado o fato e julgar improcedente a ação ou considerá-lo provado e manter a sentença. As duas hipóteses configuram ofensa ao devido processo legal. Sem a possibilidade de produzir provas a respeito a ré poderá se sujeitar a uma decisão injusta; por igual a autora caso a Câmara repute não provado o erro de diagnóstico. Em uma situação assim o mais adequado será a anulação de ofício da sentença, conforme entendimento desta Câmera em outras oportunidades
(Apelação Cível 734.773-7):Surgindo dúvida relevante sobre certa questão de fato essencial ao julgamento do recurso e não tendo o Juiz de primeiro grau exaurido todas as possibilidades instrutórias, pergunta-se: mesmo assim o Tribunal deverá decidir, utilizando, primariamente, o ônus objetivo da prova? O peso dos valores em jogo em qualquer processo, de natureza mesmo constitucional, como acesso ao Poder Judiciário, o qual não se reduz a uma garantia meramente formal, mas que envolve o direito e a garantia de um processo eficiente, eficaz e efetivo e uma decisão o mais possível, dentro das limitações humanas, justa, autoriza a seguinte conclusão: o poder-dever de julgar de maneira adequada não pertence apenas ao Juiz singular, como se somente ele tivesse o dever de investigar os fatos e de aplicar corretamente a norma jurídica, mas também ao juiz ad quem, e isso mais ainda quando o processo envolver, como ocorre no caso dos autos, uma relação de consumo (os réus estão submetidos a uma prática definida como sendo de consumo pelo artigo 3.º do Código do Consumidor, a atividade securitária), e mais ainda nesses processos, prosseguindo, porque neles há um comando legal específico mandando proteger os interesses dos consumidores (art. 6.º, VI e VII, CDC).Nesse sentido, destacando o sentido dos deveres do juiz:“Percebe-se que, se é função do juiz julgar, e julgar bem, e julgar com justiça, é sua função, por definição, aplicar normas jurídicas a fatos. E, para bem aplicar normas jurídicas a fatos, parece obviamente imprescindível conhecê-los bem, a esses fatos...Mas parece que tudo isso gira em torno de um enorme equívoco, porque, quando se diz que se deve deixar às partes trazer ou não as provas que quiserem, e se não as trazem é porque estão dispondo de um direito seu, esquece-se que, ainda que as partes possam dispor de seus direitos, nenhum poder de disposição têm elas sobre o poder do juiz de averiguar o fato. Esse poder, se não quisermos incorrer em ‘petição de princípio’, isto é, dar por demonstrado o que seria necessário demonstrar, não é um poder exclusivo da parte. Aliás, nenhuma lei no mundo, hoje, consagra o absoluto monopólio, o absoluto privilégio das partes na atividade de carrear para os autos o material probatório”[3].“A concessão de poderes instrutórios ao juiz significa subtrair das partes o poder de direção formal do processo, que não pode mais ser considerado coisa das partes. A natureza privada da relação jurídica confere à parte o poder de dela dispor. O que se lhe retira é a disponibilidade sobre o continente, sobre o proceder. Instaurado o processo, o modo, o ritmo e o impulso deste estão fora de sua esfera de atuação. Poderão elas, nesse aspecto, ser colaboradoras do juiz. Assim, o modo de buscar a verdade, a escolha dos meios de prova, não deve permanecer em poder das partes, pois, embora privado o objeto do processo, a função jurisdicional é pública e como tal deve ser regulamentada...Em síntese: uma coisa é a relação jurídico-substancial; outra, a relação processual. Esta, uma vez iniciada, deve desenvolver-se de forma a propiciar à função jurisdicional o melhor resultado possível. E tal resultado, quanto mais próximo da realidade fática deduzida em juízo, mais satisfatória será...Em síntese: não se deve restringir a atividade instrutória oficial em função da natureza da relação jurídica controvertida. Além de não haver qualquer dispositivo legal que autorize tal conclusão, o objetivo buscado pela função jurisdicional justifica plenamente a “ativização” da conduta do magistrado”.[4]A inércia da parte em produzir a prova não impede a autuação de ofício do juiz. A jurisdição, como função estatal, é pública
e, por isso, marcadamente
indisponível.
A indisponibilidade decorre do interesse que tem o Estado na preservação e obediência ao seu ordenamento jurídico e, especialmente
em um Estado Democrático de Direito, de princípios constitucionais como o da igualdade e da justiça social, que informam o direito processual civil e se concretizam nos princípios da efetividade (“O processo civil deve ser impregnado de justiça social”[5]), da instrumentalidade substancial (“O processo deve cumprir seus escopos jurídicos, sociais e políticos, garantido: pleno acesso ao Judiciário, utilidade dos procedimentos e efetiva busca da justiça no caso concreto”[6]) e do jurídico (“Entende-se por princípio da igualdade a equiparação de todos que estejam submetidos a uma dada ordem jurídica no que se refere ao respeito, ao gozo e à fruição de direitos, assim como à sujeição de deveres”[7]). A publicização do processo tem também como conseqüência necessária o aumento dos poderes do juiz e, como efeito direto e contraposto, a redução do princípio dispositivo, restrito a aspectos como a fixação, pelas partes e especialmente pelo autor, do pedido e do conteúdo da causa de pedir e das questões e fatos passíveis de conhecimento pelo magistrado. Movimentado “o Poder Judiciário, começa um segundo momento em que o cidadão se submete e se conforma às exigências próprias de um instrumento estatal posto à sua disposição. Optando pelo processo, a parte tem direitos e deveres normatizados por um princípio diferente daquela da liberdade plena que tinha antes. O cidadão, agora chamado de parte, se submete ao princípio do debate (...). Quando se submete ao princípio do debate, a parte não perde a liberdade de agir, mas age nos limites a que está submetida pelo processo. Movimentado o processo, o princípio do debate impõe deveres às partes (agir com boa-fé, dar andamento ao processo, por exemplo) que, de certa forma, lhe tolhem a liberdade plena. O juiz, por sua vez, pode produzir prova, mesmo contra a vontade das partes”.[8] O estrangulamento do princípio dispositivo e aumento do inquisitório ocorrem no ponto mais relevante do processo, a instrução, indispensável especialmente para que todos os escopos processuais e todos os princípios antes mencionados concretizem-se. Da prova, da boa produção das provas, depende o resultado do processo. Uma instrução deficiente determinará uma sentença que dificilmente pacificará com justiça, ou educará, ou assegurará a correta aplicação do direito, ou concorrerá para a igualdade substancial; e daí o necessário aumento dos poderes instrutórios do juiz:“A necessidade de encontrarmos um processo verdadeiramente democrático, onde impere a igualdade substancial, exige a participação efetiva do juiz no processo. Demais, o processo tem por fim a realização da justiça, o que obriga a verificação adequada das afirmações dos fatos. Dizemos adequada a verificação que esgota a possibilidade da descoberta da verdade.Realmente, não é possível que as afirmações dos fatos não sejam verificadas em razão da disparidade de armas entre as partes, em virtude da menor sorte econômica ou da menor astúcia, de um dos litigantes.O princípio dispositivo não tem qualquer ligação com a estrutura do processo, e muito menos com o seu aspecto interno, ou seja, com a instrução da causa. O juiz moderno, portanto, ciente da sua responsabilidade social, deve participar ativamente da produção da prova, já que ‘com o aspecto ético do processo não se compadece o seu abandono à sorte que as partes lhe deram, ou uma delas em detrimento da mais fraca, pois isso desvirtuaria os resultados do exercício de uma atividade estatal e pública, que é a jurisdição’.A participação efetiva do juiz no processo não fere o princípio do contraditório. Ao contrário, o princípio do contraditório, por ser informado pelo princípio da igualdade substancial, na verdade é fortalecido pela postura ativa do julgador...O juiz deve lembrar às partes a respeito de um determinado ônus de produzir prova, como também salientar a importância da parte manifestar-se acerca de um fato específico, além de estar obrigado a determinar provas ex officio quando necessário”.[9]Desse modo, de ofício, prejudicado o recurso, é de se decretar a nulidade da sentença para que em primeiro grau realize-se prova pericial, determinada de ofício pelo Tribunal.