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Processo:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Garbúgio Clínica Médica S/S em face da r. sentença de mov. 100.1, proferida pelo d. juiz de direito da 1ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Maringá, nos autos de ação declaratória de inexigibilidade de crédito tributário sob nº 004050-31.2021.8.16.0190, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para: “a) declarar a nulidade parcial do auto de infração nº 34298/2021, em razão do reconhecimento de que os serviços prestados pela autora se adequam ao item 4.03 do §5º do art. 55 da LCM 677/2007; b) condenar o réu a repetição dos valores recolhidos a maior entre 01/2016 a 12/2018, considerando a incidência da alíquota de 2% (dois por cento) e não de 3% (três por cento) cobrada pelo Fisco Municipal.”Pela sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento de 50% cada, das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, à luz do art. 85, §3° do CPC.Inconformada, Garbugio Clínica Médica S/S interpôs recurso de apelação (mov. 125.1), sustentando, em síntese, que: a) a sentença deve ser declarada nula em razão da ausência de fundamentação, uma vez que foi omissa e obscura ao apontar cláusulas contratuais supostamente indicativas de caráter empresarial, sem precisar quais seriam; b) é sociedade composta exclusivamente por médicos que exercem pessoalmente a atividade profissional, razão pela qual faz jus ao regime de ISS fixo previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL 406/1968;
c) a sentença incorretamente atribuiu caráter empresarial à sociedade com base em cláusulas contratuais não especificadas, fundamento que seria incompatível com a atual orientação do STJ, especialmente o PUIL 3608/MG, que reforça a pessoalidade como critério determinante; d) ainda que não acolhido o pedido principal, é devido o reconhecimento integral do enquadramento no subitem 4.3 da Lista de Serviços, com aplicação das reduções previstas na LCM nº 807/2010; e) o lançamento tributário é nulo, diante de ilegalidades no critério de distinção entre os subitens 4.01 e 4.02/4.03, bem como pela impossibilidade de alteração retroativa dos motivos do lançamento; f) o Município incorreu em ilegalidade ao exigir prévio requerimento administrativo para o ISS fixo, em afronta ao Tema 918 do STF. Ao final, requer o provimento do recurso, com a reforma total da sentença.Não foram apresentadas as contrarrazões (mov. 130).A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso, para reconhecer a legalidade da cobrança do ISS de forma fixa (mov. rec. 12.1).É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto, na forma do disposto no artigo 1.012, do Código de Processo Civil.O apelante alega, preliminarmente, que a sentença deve ser anulada por ausência de fundamentação.Contudo, sem razão.A mera leitura da sentença revela que o magistrado expôs, de forma clara, os fundamentos que embasaram o seu convencimento, em conformidade com o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e no artigo 489, §1º, do Código de Processo Civil.A motivação das decisões judiciais é um princípio constitucional implícito, previsto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal:"Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:(...)IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação."Nesse contexto, o julgador deve indicar quais os fatos e fundamentos jurídicos que embasam a sua decisão. Se assim não o fizer, violará a obrigatoriedade de fundamentação.Somente se reputa não fundamentada a decisão judicial que deixa de se pronunciar sobre os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese, infirmar a conclusão adotada, nos termos do art. 489, §1º, IV, do CPC:“Art. 489. (...)§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;”Na lição de LUIZ GUILHERME MARINONI et al: “A fundamentação tem que ser concreta, vale dizer, tem que dizer respeito à situação jurídica deduzida em juízo pelas partes. Por essa razão, não se considera fundamentada a decisão que simplesmente indica, reproduz ou faz uma paráfrase de texto normativo (simples alteração de determinados termos sem descaracterização do significado) sem mostrar qual é a relevância do dispositivo citado para a solução do caso concreto. Vale dizer: sem mostrar com qual significado o dispositivo é entendido e sem apontar qual é a sua relação com o caso concreto” (Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, art. 489, p. 492)Ao proferir sentença, deve o magistrado indicar as razões de seu convencimento, nos termos do art. 371 do CPC:“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”No caso dos autos, o MM. Juiz a quo enfrentou todas as questões debatidas em primeiro grau de jurisdição, e, embora tenha feito de forma sucinta, tratou sobre os fatos em análise, bem como sopesou todas as provas apresentadas ao entender pela existência de caráter empresarial da sociedade, senão vejamos:“No Contrato Social (seq. 1.2), existem cláusulas que atestam o cunho empresarial da autora, cujas características afastam a alegada natureza personalíssima da atividade, prevalecendo a organização/estrutura empresarial, o que desvincula a sociedade uniprofisssional da tributação fixa do ISS. (...)Essas características afastam a alegada natureza personalíssima da atividade, prevalecendo a organização/estrutura empresarial, o que desvincula a sociedade uniprofissional da tributação fixa do ISS. Desse modo, ainda que a autora esteja constituída sob a forma de sociedade simples e seja composta unicamente por sócios médicos, os elementos de empresa nela identificados evidenciam o caráter empresarial da respectiva atividade, e, por consequência, impedem o seu enquadramento na forma fixa de tributação do ISS.”Sendo assim, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação porquanto a sentença está devidamente motivada nos elementos que o juiz considerou cruciais e suficientes para o deslinde da causa.Quanto ao mérito, cuida-se de ação declaratória de inexigibilidade de crédito tributário cumulada com anulatória de lançamento fiscal e repetição de indébito, por meio da qual a autora, Garbugio Clínica Médica S/S, pretende afastar a exigência do ISS apurado no Auto de Infração n. 34298/2021, lavrado em razão de suposto recolhimento a menor entre janeiro de 2016 e dezembro de 2018. A apelante sustenta exercer exclusivamente atividades médicas privativas de seus sócios, todos médicos regularmente habilitados, de modo que faria jus ao regime de tributação fixa previsto no art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei 406/1968. Subsidiariamente, afirma que, ainda que afastada a tributação fixa, os serviços prestados se enquadram no subitem 4.03 da lista de serviços do Código Tributário Municipal, hipótese em que teria direito à base de cálculo reduzida e aplicação da alíquota de 2%. Por sua vez, o Município de Curitiba sustenta que a tributação por alíquota fixa é restrita às sociedades que prestam serviços em caráter estritamente personalíssimo e sem estrutura empresarial, o que, segundo diz, não é o caso.Sobreveio, então, a sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, apenas para reconhecer a nulidade parcial do auto de infração e assegurando a aplicação da alíquota de 2% sobre as atividades enquadradas no subitem 4.03, bem como determinando a repetição dos valores recolhidos a maior no período de 01/2016 a 12/2018.A controvérsia devolvida a esta instância diz respeito à possibilidade de sociedade formada exclusivamente por médicos recolher o ISS pelo regime fixo, previsto no art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei 406/1968, norma recepcionada pela Constituição conforme Súmula 663 do Supremo Tribunal Federal. A propósito do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), consiste em tributo municipal incidente sobre a prestação de serviços listados em lei complementar federal, nos termos do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, verbis:Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. No âmbito das sociedades médicas, hipótese dos autos, o ISS pode ser recolhido de duas formas, variável (percentual sobre o faturamento) ou fixo (valor anual por profissional habilitado).Quanto ao regime de tributação fixa propriamente dito, está previsto no artigo 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei n.º 406/1968, que foi recepcionado pela Constituição e regulamentado por leis municipais. Ele permite que determinadas sociedades, compostas por profissionais habilitados da mesma área, tais como os médicos, possam recolher o ISS de forma anual e fixa, com base no número de profissionais atuantes.Extrai-se do referido dispositivo:Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. §1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho; §3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do §1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.A finalidade desse regime é beneficiar sociedades simples, organizadas por profissionais que prestam serviços de forma pessoal, direta e em nome próprio, sem caráter empresarial. No âmbito do Município de Maringá, a matéria é regulada pela Lei Complementar n.º 677/2007, com redação dada pela Lei Complementar n.º 807/2010, que assim dispõe em seu artigo 68, § 12:Art. 68 O valor do imposto poderá ser fixado pela autoridade fiscal a partir de uma base de cálculo estimada, nos seguintes casos:(...)§ 12 Quando a atividade de médico, enfermeiro, terapeuta ocupacional, fisioterapeuta, fonoaudiólogo, obstetra, odontólogo, ortóptico, protético, psicólogo, médico veterinário, zootecnista, engenheiro, agrônomo, agrimensor, arquiteto, geólogo, urbanista, paisagista, agente de propriedade industrial, artística ou literária, advogado, contador, técnico contábil e economista for prestada por sociedades, cujos profissionais sejam habilitados no exercício da mesma atividade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável, estas ficarão sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza de forma fixa mensal, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, mediante a multiplicação destes pela importância prevista anualmente no anexo correspondente da lei complementar que define as alíquotas e os valores dos tributos e multas municipais para o exercício, exceto quando: (Redação dada pela Lei Complementar nº 1069/2016)I - tenham como sócio pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei Complementar nº 977/2013) II - tenham sócios com habilitação profissional distinta entre si; (Redação dada pela Lei Complementar nº 977/2013)III - tenham sócios que participam de outra sociedade; (Redação dada pela Lei Complementar nº 977/2013)IV - sejam sócios de outra sociedade; (Redação dada pela Lei Complementar nº 977/2013)V - desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios; (Redação dada pela Lei Complementar nº 977/2013)VI - tenham sócio que delas participe tão somente para aportar capital ou administrar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 1069/2016) VII - explorem mais de uma atividade de prestação de serviços; (Redação dada pela Lei Complementar nº 977/2013)VIII - terceirizem ou repassem a terceiros os serviços relacionados à atividade da sociedade; (Redação dada pela Lei Complementar nº 977/2013)IX - se caracterizem como empresárias ou cuja atividade constitua elemento de empresa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 977/2013)X - possuam mais de um estabelecimento; (Redação acrescida pela Lei Complementar nº 1039/2016)XI - sejam optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, Lei Complementar nº 123/2006 - SIMPLES NACIONAL, ou qualquer outro regime tributário de opção facultativa que inclua o imposto municipal. (Redação acrescida pela Lei Complementar nº 1090/2017)No caso dos autos, o contrato social revela que a atividade efetivamente desempenhada pela autora corresponde à prestação de serviços médicos hospitalares e ambulatoriais, típica profissão intelectual de caráter regulamentado, prestada diretamente pelos próprios sócios médicos, que assumem responsabilidade pessoal pelos atos praticados, nos termos do Código de Ética Médica:(mov.1.2).A Fazenda Pública municipal afirma que a autora, não obstante seja sociedade composta por médicos, possui caráter empresarial, eis que o administrador poderá deliberar livremente sobre os haveres auferidos, inclusive com a distribuição dos lucros proporcional ao número de quotas de cada sócio.Contudo, diferente do compreendido pelo ente público, o enquadramento da sociedade médica no regime de tributação fixa deve ser aferido à luz dos elementos constitutivos da sociedade e da efetiva forma de prestação dos serviços, não se podendo extrair conclusão diversa a partir de meras formalidades administrativas.No contrato social em análise, não há previsão de estrutura empresarial, contratação de terceiros para execução dos serviços médicos ou finalidade mercantil. Essas características transparecem no objeto social e na forma de organização, reafirmando que a sociedade é formada exclusivamente por profissionais habilitados, sem elementos próprios de empresa.Essa concepção ainda é reforçada pelo fato de que, nos termos da cláusula 15, os sócios devem receber os resultados com base na sua produção individual, desconsiderando-se as quotas sociais para fins de percepção de lucros.Os elementos constantes do contrato social, como a forma de constituição e a previsão de pagamento de pró-labore ao sócio administrador, não são suficientes, por si sós, para desnaturar o caráter simples da sociedade ou afastar o enquadramento no regime privilegiado. Além disso, quanto ao pagamento de pró-labore, cumpre recordar que tal verba constitui remuneração decorrente do trabalho efetivamente prestado pelo sócio. Por essa razão, não há qualquer óbice à sua percepção no âmbito das sociedades simples, sobretudo quando demonstrado que os sócios desempenham atividades profissionais de forma contínua e habitual no exercício social da autora.A orientação jurisprudencial consolidada do Superior Tribunal de Justiça tem reiterado que o ponto decisivo é a natureza da atividade desenvolvida e a responsabilidade pessoal dos sócios pelos serviços prestados.A propósito:PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, 700 E 1.022 DO CPC. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 100, 106, I, 108, I, E 150 DO CTN. SÚMULA N. 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. ISS. HIGIDEZ DA CDA E CARATER EMPRESARIAL DA SOCIEDADE. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS E NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO. (...) IV - As sociedades uniprofissionais têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. (...) (STJ, AgInt no REsp n. 2.161.807/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/12/2024, DJEN de 5/12/2024, grifos acrescidos).Sob essa ótica, entende-se que não há elementos que indiquem atuação empresarial estruturada ou delegação da atividade médica para terceiros sem habilitação, permanecendo a execução dos serviços vinculada à atuação pessoal e direta dos médicos sócios. Também se observa que as atividades desenvolvidas pela autora se enquadram nos itens mencionados no §3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968, que incluem expressamente os serviços médicos.
Assim, preenchidos os requisitos legais e fáticos exigidos para a tributação fixa, mostra-se indevida a cobrança do ISS com base na receita bruta, tal como realizada pelo Município.Nesse sentido, já decidiu esta Corte:TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE MÉDICOS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO COM RESPONSABILIDADE PESSOAL. UNIPROFISSIONAL. SOCIEDADE SIMPLES. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DO ISS NA MODALIDADE/ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. DECRETO-LEI N. 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 40/2001. CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. DEFERIMENTO.RECURSO PROVIDO (TJPR, 1ª Câmara Cível, 0116720-29.2023.8.16.0000, Curitiba, Relator: Desembargador Salvatore Antonio Astuti, Julgado em 29.04.2024, grifos acrescidos).APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO DECLARATÓRIA LIMITATIVA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE RECONHECEU O DIREITO DA AUTORA AO RECOLHIMENTO DO ISS NA FORMA FIXA, BEM COMO CONDENOU O ENTE PÚBLICO À REPETIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS A MAIOR. RECURSO PELO ENTE PÚBLICO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL FORMADA APENAS POR MÉDICOS QUE EXERCEM ATIVIDADE ASSUMINDO RESPONSABILIDADE PESSOAL. COMPROVAÇÃO DA PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. TRIBUTAÇÃO DO ISS QUE DEVE SE DAR MEDIANTE ALÍQUOTA FIXA. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS.
MAJORAÇÃO NOS MOLDES DO ART. 85, § 11º, DO CPC. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0006971-12.2022.8.16.0130 - Paranavaí -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI -
J. 06.08.2024 – grifos acrescidos).Dessa forma, reconhecido o caráter uniprofissional da sociedade e a pessoalidade na prestação dos serviços, impõe-se o parcial provimento do recurso para declarar o direito da parte autora ao recolhimento do ISS com base fixa, inclusive com relação ao período objeto do Auto de Infração nº 34298/2021, conforme estabelece o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968.Outrossim, requer a empresa apelante, ainda, a condenação do réu à repetição de todos os valores recolhidos nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da presente demanda.Com razão.Não passa despercebido que no período a que se refere a pretensão restitutória, o ISS é calculado sobre o preço do serviço, hipótese em que o tributo assume natureza indireta, admitindo a possibilidade de repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço, contribuinte de fato. Nesses casos, aplica-se a regra específica do art. 166 do Código Tributário Nacional, que dispõe:Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo ou, caso o tenha transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, quando o ISS é calculado com base no valor dos serviços prestados, há presunção de possibilidade de repasse do ônus financeiro ao usuário do serviço, o que atrai a incidência do art. 166 do CTN:“(...) nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato. (...) Assim, a repetição do tributo pago indevidamente depende da comprovação de que não houve repasse do encargo ou de que há autorização expressa do contribuinte de fato. Ausente tal demonstração, inviável a restituição.”(AgInt no AREsp 925.202/RN, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 23/08/2016, DJe 31/08/2016).Acerca da condição imposta pela legislação, Aliomar Baleeiro e Misabel Derci teceram o seguinte comentário doutrinário: “O CTN, consciente da dificuldade de caracterizar-se o imposto indireto em certos casos e, também, de que a repercussão, embora provável nos impostos de produtos industrializados, ICM e outros que assentam nas trocas econômicas, inclusive a compra e venda, afastou-se da Súmula n.º 71 e admitiu a restituição se o interessado nela provar ter assumido o encargo, sem transferência para outrem, ou, tendo realizado tal transferência, se por este for autorizado a recebê-lo. Destarte, em caso concreto, o contribuinte de iure provará por seus livros e arquivos etc. que não agregou o tributo ao preço, ou, se o agregou, está autorizado a receber a restituição pelo contribuinte de facto. Ou demonstrará a impossibilidade prática da transferência nas circunstâncias especiais do caso concreto.” (in BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro / Aliomar Baleeiro, Misabel Abreu Machado Derzi. – 14. ed., rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 1439). Entretanto, no caso dos autos, a empresa autora comprovou, ao mov. 1.11 – fl. 5, que efetuou o recolhimento do tributo entre o período de março de 2016 a dezembro de 2018, sendo plenamente viável a repetição dos valores pagos no período destacado, considerando a inexistência de repasse ao tomador do serviço.Além disso, a autora acostou ao feito Notas Fiscais demonstrando que o valor do tributo não foi agregado ao preço da prestação de serviço, constando, ainda, como responsável pelo recolhimento dos valores (mov. 1.16 a 1.19).Destaca-se a seguinte Nota Fiscal a título exemplificativo:(mov.1.19).Sobre a questão, já decidiu esta Corte:APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. EMBORA PELO SISTEMA PROCESSUAL VIGENTE O DESTINATÁRIO DA PROVA SER O PROCESSO, CABE AO JUIZ NOS TERMOS DO ART. 370 DO CPC, INDEFERIR AQUELAS DESNECESSÁRIAS AO JULGAMENTO DO MÉRITO. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. PRELIMINAR REJEITADA. 2. TESE DE QUE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO TERIAM SIDO DEVIDAMENTE APRECIADOS. QUESTÕES QUE FORAM SUFICIENTEMENTE PONDERADAS PELA MAGISTRADA DE ORIGEM. PRELIMINAR REJEITADA. MATÉRIA, AO MAIS, QUE FOI APRESENTADA E SERÁ NOVAMENTE APRECIADA PELA VIA DO RECURSO COMPETENTE. 3. PROVA JUNTADA EM GRAU RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORA QUE DEIXOU DE COMPROVAR QUE SE TRATA DE PROVA NOVA, tampouco explicitou MOTIVO que impediu a JUNTADA ANTERIOR. NÃO DEMONSTRAÇÃO, AINDA, DE UTILIDADE NO JULGAMENTO. precedente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DA EMPRESA APELANTE À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA PELA MODALIDADE DO ISS-FIXO, NA FORMA DO ARTIGO 9, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1988. SOCIEDADE SIMPLES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. ESPÉCIE EMPRESARIAL ADOTADA QUE, POR SI SÓ, É IRRELEVANTE PARA A CONCESSÃO DO REGIME JURÍDICO DIFERENCIADO. PREVISÃO DE PAGAMENTO DE PRO-LABORE E DIVISÃO DE LUCROS AOS SÓCIOS, PROPORCIONALMENTE AS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS NO PERÍODO, QUE SE MOSTRA SUFICIENTE PARA DESCARACTERIZAR A NATUREZA EMPRESARIAL DA SOCIEDADE MÉDICA. PRECEDENTES DESSA CORTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SENTENÇA REFORMADA, A FIM DE RECONHECER O DIREITO DA AUTORA AO RECOLHIMENTO DO ISS NA FORMA PRIVILEGIADA. 5. REPETIÇÃO DO INDÉBITO QUE SE MOSTRA VIÁVEL. PRESTADORA DO SERVIÇO QUE ASSUMIU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN E DA JURISPRUDÊNCIA. VALORES QUE DEVERÃO SER ACRESCIDOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA DESEMBOLSO, PELOS MESMOS ÍNDICES UTILIZADOS NA COBRANÇA DE TRIBUTO EM ATRASO. A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO, QUANTO PASSARÁ A INCIDIR CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, DEVERÁ SER APLICADA EXCLUSIVAMENTE A SELIC. 5. ÔNUS SUCUMBENCIAL. NECESSIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO EM ATENÇÃO AO RESULTADO DA DEMANDA. 6. RECURSO DO MUNICÍPIO QUE VERSAVA EXCLUSIVAMENTE ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS ANTERIORMENTE ARBITRADOS EM SEU FAVOR. ANÁLISE PREJUDICADA.RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL 1 PREJUDICADO.RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL 2 CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0002991-08.2021.8.16.0190 - Maringá -
Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 30.04.2024 – grifos acrescidos).APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ISS. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. SERVIÇOS PRESTADOS NO MUNICÍPIO DE CURITIBA POR PRESTADOR COM SEDE EM FLORIANÓPOLIS. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO PELO TOMADOR DOS SERVIÇOS EM CURITIBA. EXIGÊNCIA DO MUNICÍPIO DE CURITIBA POR FALTA DE CADASTRO DO PRESTADOR NO CPOM. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. EXIGÊNCIA DO TRIBUTO INDEVIDA. PRECEDENTES. 2. DIREITO A REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APLICAÇÃO DO ART. 166, PRIMEIRA PARTE, CTN. DEDUZIDO DO PREÇO DO SERVIÇO O EQUIVALENTE AO TRIBUTO. COMPROVADA A NÃO TRANSFERÊNCIA DO ÔNUS FINANCEIRO AO TOMADOR. LEGITIMIDADE CONFIGURADA. 3. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA COM MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS (ART.85, §11, CPC). RECURSO NÃO PROVIDO. “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município, impondo-se ao tomador o recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação“. (RE 1167509, Relator Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 01/03/2021, Repercussão Geral – Mérito - DJe050 - Public 16-03-2021) (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0003275- 54.2018.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO - J. 25.10.2022, grifos acrescidos). Registre-se que os valores a serem repetidos, deverão ser corrigidos desde cada desembolso, pelos mesmos critérios utilizados na cobrança de tributo pago em atraso, na forma da súmula nº 162/STJ e do Tema Repetitivo 905/STJ. A partir do trânsito em julgado da sentença, quando passará a incidir conjuntamente correção monetária e juros de mora, conforme Súmula 188/STJ, estes devem se dar por meio de aplicação exclusiva da SELIC, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, uma vez que “a referida taxa engloba juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização" (STJ, REsp 1136733/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, S1, DJe 26.10.2020 – Tema Repetitivo 359).Por derradeiro, considerando o parcial provimento da apelação interposta pela Garbúgio Clínica Médica S/S, infere-se que a apelante sucumbiu minimamente no feito, considerando que obteve êxito nos principais pedidos efetuados na presente ação declaratória.Impõe-se, assim, a redistribuição dos ônus sucumbenciais, para condenar o Município de Maringá ao pagamento da integralidade das custas processuais, bem como honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º e art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil.Por essas razões, VOTO pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para: (i) declarar o direito da parte autora ao recolhimento do ISS com base fixa, inclusive com relação ao período objeto do Auto de Infração nº 34298/2021, conforme estabelece o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968; (ii) condenar o Município a repetição dos valores pagos a maior pela apelante, referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda e; (iii) readequar os ônus sucumbenciais, para condenar o Município ao pagamento da integralidade das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º e art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, nos termos da fundamentação.