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Processo:

I. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Criminal interposta em face da sentença proferida pelo Juízo da VARA CRIMINAL DE MALLET/PR (mov. 93.1 – 1º Grau Projudi), que julgou procedente a pretensão punitiva exposta na denúncia apresentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, a fim de condenar o réu NELSON ANTONIO GELLER como incurso nas sanções do artigo 1°, inciso IV, combinado com o artigo 12, inciso I, ambos da Lei n° 8.137/90 (por 19 vezes) e artigo 1º, inciso IV, da Lei nº 8.137/90 (por 9 vezes), na forma do artigo 69, do Código Penal.
Narra a denúncia (mov. 1.1 – 1º Grau Projudi):
“Fato 01De 08 de fevereiro de 2022 a 14 de fevereiro de 2022, no Município de Paulo Frontin/PR, o denunciado NELSON ANTONIO GELLER, com consciência e vontade, ciente da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta, emitiu 19 (dezenove) documentos fiscais, que sabia serem falsos, pois não correspondiam a efetivas saídas de mercadorias no estabelecimento, no montante nominal de R$ 525.000,00 (quinhentos e vinte e cinco mil reais), valor correspondente à soma das notas fiscais eletrônicas de vendas emitidas desde a abertura da inscrição estadual até seu pré-cancelamento – cf. Representação Fiscal n° DRR05 013/2022 da Receita Estadual do Paraná (fls. 06 a 09 do Procedimento Investigatório Criminal em anexo), Auto de Infração n° 8001168-7 (fls. 12 a 27 do Procedimento Investigatório Criminal em anexo) e Relatório Fiscal Circunstanciado (fls. 28 a 99 do Procedimento Investigatório Criminal em anexo).Conforme apurado, houve a criação de estabelecimento simulado (empresa fictícia), de nome empresarial "Nelson Antonio Geller", a qual em poucos dias, simulou simulações as operações de compra e venda efetuadas em seu nome.No caso, em que pese ausente qualquer estrutura produtiva ou comercial no endereço de cadastro, emitiu documentos fiscais no sentido de que realizou a saída de 300 toneladas de erva-mate verde em folha, produto perecível, sem antes sequer ter tido entradas de tal mercadoria.Diante disso, houve um destaque total de ICMS de R$ 63.000,00 (sessenta e três mil reais) nas saídas declaradas, gerando direito a crédito do imposto nos destinos, além de grave dano à coletividade.Fato 02 De 15 de fevereiro de 2022 a 23 de fevereiro de 2022, no Município de Paulo Frontin/PR, o denunciado NELSON ANTONIO GELLER, com consciência e vontade, ciente da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta, emitiu 09 (nove) documentos fiscais, que sabia serem falsos, pois não correspondiam a efetivas entradas de mercadorias no estabelecimento, no montante nominal de R$ 96.500,00 (noventa e seus mil e quinhentos mil reais), valor correspondente à soma das notas fiscais eletrônicas de compras emitidas desde a abertura da inscrição estadual até seu pré-cancelamento – cf. Representação Fiscal n° DRR05 013/2022 da Receita Estadual do Paraná (fls. 06 a 09 do Procedimento Investigatório Criminal em anexo), Auto de Infração n° 8001168-7 (fls. 12 a 27 do Procedimento Investigatório Criminal em anexo) e Relatório Fiscal Circunstanciado (fls. 28 a 99 do Procedimento Investigatório Criminal em anexo).Conforme apurado, houve a criação de estabelecimento simulado (empresa fictícia), de nome empresarial "Nelson Antonio Geller", a qual em poucos dias, simulou simulações as operações de compra e venda efetuadas em seu nome.No caso, em que pese ausente qualquer estrutura produtiva ou comercial no endereço de cadastro, emitiu documentos fiscais no sentido de que realizou a entrada de 96,5 toneladas de erva-mate verde em folha, produto perecível, sem que fosse dada saída deste.”
A denúncia foi recebida no dia 29/11/2023 (mov. 14.1 – 1º Grau Projudi).
Devidamente citado (mov. 28.1 – 1º Grau Projudi), o réu NELSON ANTONIO GELLER apresentou resposta à acusação (mov. 45.2 – 1º Grau Projudi).
Foi procedida a audiência de instrução, com a oitiva de uma testemunha (mov. 69.1 – 1º Grau Projudi). Embora devidamente cientificado, o acusado deixou de comparecer ao seu interrogatório, razão pela qual foi decretada a revelia (mov. 68.1 – 1º Grau Projudi).
As alegações finais do Ministério Público e da Defesa foram apresentadas por memoriais (mov. 83.1 e 91.1 – 1º Grau Projudi).
Sobreveio sentença (mov. 93.1 – 1º Grau Projudi) que condenou NELSON ANTONIO GELLER, como incurso nas sanções previstas no artigo 1°, inciso IV, combinado com o artigo 12, inciso I, ambos da Lei Federal n° 8.137/90 (por 19 vezes) e artigo 1º, inciso IV, da Lei nº 8.137/90 (por 9 vezes), na forma do artigo 69, do Código Penal (concurso material).
Ao Apelante foi aplicada pena definitiva de 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 06 (seis) dias de reclusão, além de 2.163 (dois mil, cento e sessenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime fechado.
Em suas razões recursais (mov. 105.1 – 1º Grau, Projudi), a Defesa requer, em síntese, a reforma da r. sentença, com a absolvição do acusado, com fundamento no art. 386, VII, do CPP. Sustenta, para tanto, a aplicabilidade da súmula vinculante nº 24, do STF, tendo em vista que: “a constituição definitiva do crédito tributário pelo lançamento jamais ocorreu, visto que o acusado sequer foi citado/notificado acerca do início do processo administrativo tributário”.
Foram apresentadas contrarrazões pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, com requerimento de conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 112.1 – 2º Grau Projudi).
A D. PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA, por meio da d. Promotora de Justiça designada em segundo grau ADÉLIA SOUZA SIMÕES, manifestou-se pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso, com a reforma da dosimetria da pena ex officio, com a aplicação do crime continuado (mov. 14.1 – 2º Grau Projudi).
É o relatório.

II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
II.I Pressupostos Recursais
Da análise dos pressupostos recursais de admissibilidade objetivos (cabimento, adequação, tempestividade, regularidade, inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer), bem como os subjetivos (interesse e legitimidade), verifica-se que o recurso comporta conhecimento.
II.II. Mérito
II.II.I Pleito absolutório
No mérito, o apelante argumenta que os créditos tributários não foram efetivamente lançados, ensejando na ofensa à Súmula Vinculante nº 24, do STF. Nesses termos, requer a absolvição, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Sem razão.
Como consta da denúncia, são dois fatos delitivos atribuídos ao ora apelante: 1) emissão de 19 (dezenove) documentos fiscais de saída falsos, no período de 08/02/2022 a 14/02/2022, no valor total de R$ 525.000,00, com destaque indevido de ICMS no montante de R$ 63.000,00; 2) emissão de 09 (nove) documentos fiscais de entrada igualmente inidôneos, no período de 15/02/2022 a 23/02/2022, no valor total de R$ 96.500,00, todos relacionados a operações simuladas envolvendo compra de erva-mate verde.
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio dos documentos colhidos no Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0059.23.001061-9 (mov. 1.2 a 1.3 – 1º Grau Projudi).
De igual modo, está demonstrada a autoria do Apelante.
Retoma-se os depoimentos conforme transcritos na sentença (mov. 93.1 – 1º Grau Projudi), asseverando que foram devidamente averiguados em segundo grau.
O acusado NELSON ANTONIO GELLER, não foi interrogado em Juízo, tendo sido decretada sua revelia (mov. 68.1).Por sua vez, a testemunha GUSTAVO LEO PUCHALSKI, Auditor da Receita Estadual do Paraná, afirmou: “(...) Que a empresa caiu na chamada malha fiscal, programada pelo pessoal de Curitiba, onde são distribuídos os indícios de ilegalidades para as delegacias; que como a empresa do acusado era do local, foi distribuído para União da Vitória; que foi colocada na lista de trabalhos e foi aberta ordem de serviço de fiscalização para o depoente; que na primeira oportunidade que teve, fez diligências na empresa, fez relatório fiscal, constatações e lavrou o auto de infração; que verificou o seguinte, tem acesso às declarações fiscais e documentos fiscais emitidos, ocorreu que a empresa na data de 08/02/2022 e 14/02/2022 deu saída de trezentos mil quilos de erva-mate, sem nunca ter entrado nada de erva-mate; que deu saída, ou seja, vendeu trezentos mil quilos em fevereiro de 2022, isso declarado em documento fiscal, sendo que nunca tinha entrado erva-mate ali; que depois a empresa deu entrada, no dia 15 de fevereiro de 23 de fevereiro, de noventa e seis mil quilos de erva-mate e nunca deu saída disso; que a erva-mate é produto perecível, não tem como ficar guardando; que esse foi o primeiro indício, pois havia uma quantidade enorme de saída de produto sem ter ocorrido a entrada, bem como depois teve a entrada, sem ter a saída; que então esses documentos fiscais não correspondem com a verdade, o produto não saiu ou não entrou lá; que foi isso que verificaram, do ponto de vista fiscal; que realizaram a diligência no local, algumas semanas depois da emissão dos documentos fiscais, onde deu para ver que era só uma casa, foram atendidos pelo Sr. Antenor Geller, ele declarou que não havia empresa no local; que acredita que esse senhor é o pai do denunciado; que foram tiradas fotos da parte externa e constatou-se que era um estabelecimento frio, fictício, portanto, as notas fiscais emitidas por ele não correspondem com a verdade, são notas frias, provavelmente criadas para gerar crédito de ICMS para os destinatários; que são simulações, os beneficiários seriam os destinatários da nota (...).” (Depoimento à mov. 69.1).
Ademais, vale consignar o que consta da representação fiscal (mov. 1.3, pg. 7 – 1º Grau Projudi):
Conforme detalhadamente descrito no Relatório Fiscal Circunstanciado anexo aos autos de infração 8001116-4 e 8001117-2 lavrados no sistema ePAF, houve a criação de estabelecimento simulado (empresa fictícia, “noteira”) no município de Paulo Frontin/PR, de nome empresarial Nelson Antonio Geller que, durante um período de funcionamento de 15 dias realizou a emissão de 28 documentos fiscais em operações simuladas, sendo 9 (nove) entradas no valor total de R$ 96.500,00 e 19 saídas no valor total de R$ 525.000,00. A emissão de documentos fiscais de forma fraudulenta pelo estabelecimento foi detectada e suspensa automaticamente pelo sistema de malha fiscal da Receita Estadual, o SiMFE.A conclusão de que Nelson Antonio Geller se tratava de um estabelecimento simulado se deu, dentre outros, após diligência ao endereço de cadastro, que constatou ausência de qualquer estrutura produtiva ou comercial, sendo apenas uma residência familiar, além de o estabelecimento recém-criado apresentar um padrão incompatível de entradas e saídas de mercadorias. Este realizou a saída de 300 toneladas de erva-mate verde em folha, produto perecível, sem antes sequer ter tido entradas de tal mercadoria. Além disso, as emissões destes documentos fiscais eletrônicos ocorreram todas em Porto União/SC, local distante do endereço declarado do estabelecimento Nelson Antonio Geller, reforçando o entendimento do uso fraudulento desta pessoa jurídica por terceiros. O titular do estabelecimento era a pessoa física homônima, sr. Nelson Antonio Geller. Durante a fiscalização não foram encontradas procurações (sistema Censec) com poderes de administração da empresa para terceiros. A criação de empresas “noteiras” pode ocorrer com as seguintes finalidades, dentre outras: I. Geração pura e simples de créditos fiscais para outros contribuintes, quando de fato não ocorreu nenhuma operação entre a origem e destino (simulação absoluta) ou II. Ocultação do real remetente das mercadorias, quando de fato ocorreu uma operação, mas com outro remetente (simulação relativa). O real remetente, geralmente empresa localizada na mesma região geográfica da “noteira”, não deseja recolher o ICMS devido em suas operações de saída (quando é do regime normal) ou gera poucos créditos para o destinatário nas operações de saída (quando é do regime do Simples Nacional); o remetente oculto utiliza, assim, documentos fiscais emitidos por uma “noteira” para acobertar o trânsito das mercadorias até o destino e lá gerar créditos de ICMS. Este é o caso de blindagem de remetente (s).Em ambos os casos, a “noteira” eventualmente até declara em suas apurações mensais os destaques de ICMS em seus documentos fiscais, porém não efetua os pagamentos, tornando-se eterna devedora, sem possibilidade de cobrança em virtude da deliberada incapacidade patrimonial da pessoa jurídica. Ocorre sempre um prejuízo ao erário, no montante dos créditos gerados para o destinatário, que são na verdade débitos não pagos para a UF de origem. No caso em tela, os documentos fiscais de saída, inidôneos, foram todos emitidos para um único destinatário localizado em Irineópolis/SC – Ervateira Valões Eireli, CNPJ 11.324.405/0001-00 – gerando para este um direito a R$ 63.000,00 em créditos de ICMS, permitindo recolhimento a menor em suas apurações mensais. Nada havia sido declarado ou recolhido por Nelson Antonio Geller ao erário paranaense.Dadas as circunstâncias fáticas, o mais provável é que a empresa Nelson Antonio Geller pertença ao caso II acima descrito, ocultando fornecedores de erva-mate em folha que se situavam na região de Paulo Frontin. Os indícios levam a crer que a criação do estabelecimento fictício foi a forma encontrada por produtores de erva-mate paranaenses para enviar a mercadoria para a Ervateira Valões Eireli, com direito a crédito, sem efetuar o recolhimento de ICMS devido ao Paraná. Corrobora com esta conclusão o fato que os destaques de ICMS nos documentos fiscais emitidos sequer foram declarados pelo estabelecimento simulado em sua GIA/EFD.(Grifei).
Pois bem.
O crime pelo qual o apelante foi denunciado está previsto no artigo 1º, da Lei nº 8.137/1990, da seguinte forma:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Depreende-se dos autos que, conforme apurado em fiscalização realizada pela Receita Estadual do Paraná, houve a criação de estabelecimento fictício (“empresa noteira”), de nome empresarial Nelson Antonio Geller, no Município de Paulo Frontin/PR, o qual, durante apenas 15 dias de funcionamento, emitiu 28 documentos fiscais relativos a operações inexistentes.
O Auditor Fiscal GUSTAVO LEO PUCHALSKI relatou que a empresa foi selecionada pela malha fiscal, diante de inconsistências nas declarações. Constatou-se que o estabelecimento declarou a saída de 300 toneladas de erva-mate sem nunca ter registrado a entrada da mercadoria e, novamente, declarou a entrada de 96,5 toneladas sem a correspondente saída. Em diligência no endereço cadastrado, verificou-se inexistir qualquer estrutura produtiva ou comercial, tratando-se apenas de residência familiar, o que reforçou a conclusão de que se tratava de estabelecimento fictício.
O Relatório Fiscal Circunstanciado consignou, ainda, que todos os documentos fiscais de saída foram emitidos em favor de um único destinatário, Ervateira Valões Eireli (Irineópolis/SC), gerando crédito indevido de ICMS no valor de R$ 63.000,00. Nada foi declarado ou recolhido ao erário paranaense.
Tais circunstâncias evidenciam a emissão de documentos fiscais falsos, aptos a gerar créditos tributários indevidos a terceiros, com efetivo prejuízo ao erário, o que ensejou a lavratura dos Autos de Infração nº 8001168-7 e nº 8001167-9.
Trata-se, em conformidade com o pacífico entendimento da doutrina[1], de hipótese de crime material, que somente se consuma com a efetiva redução ou supressão do tributo devido.
Quadra referir, de passagem, as palavras de Fernando Capez[2], para quem o delito em questão:
“[...] se dá mediante a prática de duas ações nucleares típicas: suprimir, isto é, deixar de pagar o tributo, ou reduzir, isto é, pagar quantia menor do que a devida. O agente logra a redução ou supressão do tributo mediante a prática de várias condutas defraudatórias (incisos I a V), as quais acarretam prejuízos à Fazenda Pública.”
Ora, sabe-se que o crédito tributário é constituído pelo lançamento fiscal, com base nas informações fornecidas pelo contribuinte.
Nos termos do Código Tributário Nacional:
“Art. 147: lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.”
Isto é, nas situações em que o contribuinte ou terceiro presta informações falsas ou omite dados relevantes na declaração, fornece base incorreta para o lançamento tributário, podendo resultar em supressão de tributo, como ocorreu no caso em tela.
Como é cediço, para que alguém seja responsabilizado pelo crime de supressão de tributo, é indispensável a demonstração de sua participação efetiva na conduta de sonegação, não sendo suficiente a mera vinculação formal à pessoa jurídica envolvida. Nesse sentido, conforme entendimento consolidado dessa Colenda Câmara Criminal, mostra-se inaplicável a teoria do domínio do fato.
A responsabilização penal, portanto, não pode decorrer de forma automática. É imprescindível a comprovação de que o agente atuou de maneira ativa e consciente nas condutas que resultaram na sonegação fiscal, sob pena de se admitir indevida responsabilização penal objetiva.
Não é o caso dos autos, tendo em vista que, conforme demonstrado o apelante deu início, em seu nome, a uma empresa de fachada, a qual foi utilizada com o único intuito de suprimir tributos, não ficando evidenciada nenhuma atividade empresarial efetiva. Salienta-se que todos os documentos foram emitidos em nome do apelante, não restando configurada estrutura complexa da empresa que poderia colocar em dúvida a responsabilidade do autor.
No tocante a alegação defensiva de ausência de constituição definitiva do crédito tributário, insta consignar que, nos termos da Súmula Vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal, “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Ademais, embora exija-se o lançamento definitivo do crédito tributário para o início da persecutio criminis nos delitos de sonegação fiscal, o mesmo entendimento não se aplica à fase investigatória, conforme exegese jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL (...) CRIMES FISCAIS. QUADRILHA. CORRUPÇÃO (...) 3. Apesar da jurisprudência desta Suprema Corte condicionar a persecução penal à existência do lançamento tributário definitivo (Súmula vinculante nº 24), o mesmo não ocorre quanto à investigação preliminar ... (STF, HC 106.152, Relª. Minª. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/03/2016)
No caso vertente, houve a constituição definitiva do crédito tributário, posto que os débitos decorrentes das emissões simuladas foram regularmente lançados pela autoridade administrativa por meio dos mencionados autos de infração e, posteriormente, inscritos em dívida ativa em 25/08/2022, conforme certificado nos autos (mov. 80.3 – p. 124 e mov. 80.1).
A inscrição em dívida ativa pressupõe a superação da fase administrativa e a constituição definitiva do crédito tributário, afastando a alegação de ausência de lançamento definitivo.
Desse modo, não há falar em incidência da Súmula Vinculante nº 24 para obstar a persecução penal, porquanto demonstrado que o Procedimento Investigatório Criminal foi instaurado após a constituição definitiva do crédito tributário, estando preenchido o requisito objetivo exigido para os crimes materiais contra a ordem tributária.
Ademais, acerca da notificação do apelante, é de se apontar que, tendo ele constituído pessoa jurídica de natureza fictícia com a finalidade de sonegar tributo estadual, evidente a inviabilidade de sua notificação por meio físico no âmbito do processo administrativo fiscal, uma vez que o endereço indicado nos documentos empresariais não correspondia a qualquer estabelecimento comercial efetivamente existente.
Não bastasse, houve regular intimação eletrônica do apelante para apresentação de defesa nos Autos de Infração. Não obstante, permaneceu inerte, assumindo, por conseguinte, os efeitos da revelia administrativa.
Nesse sentido, é como dispôs a douta Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 14.1 – 2º Grau Projudi):
Os débitos tributários relacionados as emissões de documentos fiscais simulados, emitidos no período de 08/02/2022 a 14/02/2022 (por 19 vezes – FATO 12) e no período de 15/02/2022 a 23/02/2022 (por 9 vezes – FATO 23), ou seja, que não correspondiam a efetivas saídas de mercadorias, qual seja, erva-mate, foram devidamente lançados por autoridade administrativa, conforme se vê pelos respectivos autos de infração nº 8001168-7 e nº 8001167-9. E ainda, foram inscritos em dívida ativa na data de 25/08/2022, conforme certificado no mov. 80.3 – p. 124 e mov. 80.1, pelo que não há falar em ofenda ao teor da Súmula 24 do STF.(...) Outrossim, a alegação da defesa de que o apelante não foi devidamente citado nos autos administrativos não procede, haja vista que a autuação fiscal, que resultou no lançamento do crédito tributário e, posteriormente, na constatação de crime tributário, foi justamente o fato de o apelante NELSON ANTONIO GELLER ter constituído uma pessoa jurídica simulada para fraudar os cofres públicos.As operações ilícitas consistiam na simulação de operações de compra e venda de erva-mate que não correspondiam a efetivas saídas.(...) Ora, tendo o apelante constituído uma pessoa jurídica fictícia para sonegar imposto estadual, obviamente que a sua notificação para responder ao processo administrativo fiscal restou impossibilitada, haja vista que o endereço constante nos documentos empresariais não correspondiam a nenhum estabelecimento comercial.(...) o relatório do e-PAF comprova que houve a intimação eletrônica do apelante para apresentação de defesa nos Autos de Infração, contudo, optou por se manter inerte e, por consequência, assumiu o ônus da revelia administrativa (Vide relatório acostado no mov. 80.3 – p. 2/3).(Grifei).
Assim sendo, restou devidamente demonstrada a prática delitiva elencada na exordial acusatória, não havendo que se falar em ausência de constituição definitiva do crédito tributário, sendo a manutenção da condenação medida que se impõe.
II.II.II. Dosimetria da Pena
De análise dos autos, verifico a necessidade de proceder a reforma da dosimetria da pena, de ofício, no tocante a causa de aumento aplicada ao fato 01, prevista no artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90, bem como em relação a aplicação do concurso material entre os fatos 01 e 02.
Inicialmente, no tocante a causa de aumento, assim dispõe a Lei nº 8.137/90:
Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:I - ocasionar grave dano à coletividade; (...)
O d. magistrado a quo fundamentou a aplicação da majorante nos seguintes termos (mov. 93.1 – 1º Grau Projudi):
(...) A referida majorante restringe-se a situações que gerem elevados e relevantes danos aos cofres públicos. No caso descrito no primeiro fato da denúncia, a conduta do acusado gerou ao erário um dano real de R$ 63.000,00 (sessenta e três mil reais), em direito a crédito do imposto ICMS no destino das notas.
Assim, diante do elevado valor, plenamente caracterizada a incidência da referida majorante, com relação exclusivamente ao Fato 01 da denúncia.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça vem considerando como grave dano à coletividade, a autorizar a incidência da majorante, valor acima de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais):
DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.I. CASO EM EXAME1. Embargos de declaração opostos ao acórdão que não conheceu de recurso especial em razão da incidência das Súmulas 7 e 83/STJ, envolvendo condenação por crime tributário.2. O embargante alegou omissões na decisão, indicando três pontos:(i) distinção entre reexame de provas e revaloração jurídica de fatos incontroversos e documentos pré-constituídos para aferição do elemento subjetivo e eventual inexigibilidade de conduta diversa;(ii) definição jurídica do "grave dano à coletividade" do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, incluindo a composição do valor (tributo versus multas e juros) e o parâmetro objetivo de R$ 1.000.000,00; e (iii) prequestionamento nos termos do art. 1.025 do CPC.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO3. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve omissão na análise da tese de excludente de culpabilidade e na distinção entre reexame de provas e revaloração jurídica de fatos incontroversos e documentos pré-constituídos; e (ii) saber se houve omissão na definição jurídica do "grave dano à coletividade" do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, especialmente quanto à composição do valor e ao parâmetro objetivo de R$ 1.000.000,00.III. RAZÕES DE DECIDIR4. O art. 619 do Código de Processo Penal estabelece que os embargos de declaração destinam-se a sanar vícios do julgado, consistentes em ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.5. Não foram identificados os vícios alegados pelo embargante que possam infirmar o julgado.6. Relativamente à alegada omissão sobre a inviabilidade de reexame fático-probatório, o acórdão embargado já havia afirmado que a questão apontada como mera revaloração jurídica dos fatos afirmados nas instâncias ordinárias demanda reexame dos elementos fáticos, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ.7. Quanto à quantificação do "grave dano à coletividade", o entendimento do Tribunal Superior é de que a causa de aumento de pena restringe-se a situações de especialmente relevante dano, adotando-se, analogamente, o critério de R$ 1.000.000,00 fixado no art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN, considerando o valor atual e integral do dano tributário, incluindo os acréscimos legais de juros e multa.8. A questão relativa à inclusão dos acréscimos legais no valor do dano tributário foi devidamente esclarecida no acórdão embargado, não havendo omissão que justifique a alteração do julgado.IV. DISPOSITIVO E TESE9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem alteração no julgado.Tese de julgamento: 1. A reversão do entendimento das instâncias ordinárias que afasta a excludente de culpabilidade demanda incursão no acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 2. A causa especial de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90 incide quando o valor do tributo suprimido supera o patamar de R$ 1.000.000,00, considerando-se o valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. 3. A decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência do STJ atrai a incidência da Súmula 83/STJ. (...) (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.785.272/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025.) (Grifei).
Razão pela qual, no caso, a causa de aumento (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90) deve ser afastada, de ofício, visto que o valor de R$ 63.000,00 não se enquadra aos atuais parâmetros jurisprudenciais.
Ademais, acolho o pronunciamento da d. Procuradoria-Geral de Justiça no sentido de afastar a aplicação do concurso material, tendo em vista que: “(...) o Juízo singular aplicou ao fato 1 (19 vezes) e fato 2 (9 vezes) a regra do concurso material de crimes, somando-lhe as penas, o que totalizou em uma reprimenda de 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 06 (seis) dias de reclusão e pagamento de 2.163 (dois mil, cento e sessenta e três) dias-multa, em regime fechado (mov. 93.1 – p. 28). Entretanto, trata-se o caso, claramente, de crimes praticados, em tese, em continuidade delitiva.”.
Adiante, no tocante a aplicação da continuidade delitiva, preconiza o artigo 71, do Código Penal:
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
No caso, a unidade de desígnios se encontra caracterizada pela repetição da conduta com o objetivo único de criar créditos de ICMS, tudo com amparo nas 28 (vinte e oito) notas fiscais simuladas (fatos 01 e 02) emitidas pelo apelante entre 08/02/2022 e 23/02/2022.
Nesses termos, passo a reforma da dosimetria:
Em relação ao Fato 01, restou determinada a pena-base de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Ademais, decorrente da agravante da reincidência, foi cominada a pena intermediária de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a qual mantenho na terceira fase, decorrente do afastamento da majorante.
Ante a aplicação da continuidade delitiva, tendo em vista que o delito foi praticado por 19 (dezenove) vezes, aumento a pena em 2/3, resultando a pena do Fato 01 em 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 08 (oito) dias de reclusão.
Nesse sentido, cabido salientar que o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o parâmetro de que, aos delitos praticados por sete vezes ou mais, aplica-se a fração máxima de 2/3 (dois terços) para o aumento de pena decorrente da continuidade delitiva.
Ademais, no que tange ao Fato 02, não foi aplicada a majorante, razão pela qual considera-se a pena cominada na r. sentença.
Adiante, afastando a regra do concurso material entre os fatos 01 e 02 e aplicando-se ao caso a regra da continuidade delitiva, em que se considera somente uma das penas, tendo em vista que idênticas, aumentada em de 2/3 (dois terços), tem-se a pena final de 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Mantenho o regime fechado para início do cumprimento da pena, conforme estabelecido na r. sentença, tendo em vista que, ainda que a pena final seja inferior a 8 (oito) anos, trata-se de réu reincidente, o que impõe a aplicação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §2º, ‘a’, do Código Penal.
II.II.III. Pena de Multa
Por fim, faz-se necessária a adequação da pena de multa, de ofício, considerando que o magistrado a quo deixou de observar a necessária proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade.
Ressalta-se que o mínimo legal estabelecido para a pena de multa corresponde a 10 (dez) dias-multa, conforme dispõe o Código Penal:
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Nesse sentido, o entendimento desta Colenda Câmara Criminal:
Direito penal. Apelação criminal. Posse irregular de arma de fogo e falsa identidade. Recurso conhecido e desprovido, com alteração, de ofício, da pena de multa para 61 dias-multa. I. Caso em exame1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes do art. 16 da Lei nº 12.826/03 e 307 do CP, fixando pena de 4 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão, além de 112 dias-multa. (...) II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se houve ilegalidade no flagrante e se as provas são suficientes para a condenação por posse irregular de arma de fogo e falsa identidade. III. Razões de decidir (...) 6. A pena de dias-multa foi alterada de ofício para 61 dias-multa, em razão da desproporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade aplicada. IV. Dispositivo e tese 7. Apelação conhecida e desprovida, com alteração, de ofício, da sanção pecuniária para 61 dias-multa. (...) a pena de multa foi reduzida de 112 para 61 dias-multa, pois não estava proporcional à pena de prisão. Assim, o recurso foi negado, mas a multa foi ajustada.(TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0001838-63.2024.8.16.0115 - Matelândia - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO HELTON JORGE -
J. 17.03.2025) (Grifei)
Deste modo, a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal, adotando-se, para tanto, o critério segundo o qual se estabelece a razão entre o intervalo legal de dias-multa (350) e o intervalo da pena privativa de liberdade cominada ao tipo penal.
Considerando o exposto, no caso do delito previsto no art. 1º, inciso IV, da Lei nº 8.137/90, cuja pena varia de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão, tem-se o intervalo de 36 (trinta e seis) meses, de modo que a divisão de 350 dias-multa por 36 meses resulta no fator de 9 (nove) dias-multa por mês de condenação, desprezadas as frações em benefício do réu.
Assim, em relação ao Fato 01, partindo-se do mínimo legal de 10 (dez) dias-multa, e considerando o acréscimo de 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias na pena-base, obtém-se o aumento de 40 (quarenta) dias-multa, totalizando 50 (cinquenta) dias-multa na primeira fase. Na segunda fase, em razão da agravante da reincidência, aplica-se o incremento de 1/6 (um sexto), resultando em acréscimo de 08 (oito) dias-multa, perfazendo 58 (cinquenta e oito) dias-multa, mantidos na terceira fase.
Com a incidência da continuidade delitiva, diante da prática do delito por 19 (dezenove) vezes, aplica-se a fração de 2/3 (dois terços), elevando-se a pena de multa para 96 (noventa e seis) dias-multa.
Nesse sentido, cumpre salientar que a regra contida no artigo 72, do Código Penal, que prevê o somatório das multas, não pode ser aplicada aos crimes continuados, mas apenas às hipóteses de concurso de crimes, conforme entendimento adotado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 484.057/SP):
1. A jurisprudência desta Corte assentou compreensão no sentido de que o art. 72 do Código Penal é restrito às hipóteses de concursos formal ou material, não sendo aplicável aos casos em que há reconhecimento da continuidade delitiva. Desse modo, a pena pecuniária deve ser aplicada conforme o regramento estabelecido para o crime continuado, e não cumulativamente, como procedeu a Corte de origem.
Bem como:
APELAÇÕES CRIMINAIS. SEIS APELANTES. CRIMES DE ESTELIONATO, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CABIMENTO. PENA DE MULTA. CONTINUIDADE. SOMA. INCABÍVEL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.(...) 6. Em relação ao quantum do aumento de pena no crime continuado, a doutrina e a jurisprudência são uníssonas em consagrar como critério a quantidade de infrações cometidas.7. A regra contida no artigo 72 do Código Penal, que prevê o somatório das multas, não pode ser aplicada aos crimes continuados, mas apenas às hipóteses de concurso de crimes. (...).(Acórdão 1161822, 20130710409510APR, Relator(a): ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, , Revisor(a): JAIR SOARES, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 28/3/2019, publicado no DJE: 2/4/2019. Pág.: 113/140) (Grifei).
No tocante ao Fato 02, considerando a identidade de circunstâncias na dosimetria, bem como a pena já fixada com a incidência da continuidade delitiva, aplica-se o mesmo critério, resultando igualmente em 96 (noventa e seis) dias-multa.
Por fim, afastado o concurso material e reconhecida a continuidade delitiva entre os fatos 01 e 02, aplica-se a fração de aumento de 2/3 (dois terços) sobre a pena de multa de apenas um dos delitos, alcançando-se o total de 160 (cento e sessenta) dias-multa.
Assim, a fim de guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal, impõe-se a adequação, de ofício, da pena de multa para 160 (cento e sessenta) dias-multa, em observância às exasperações realizadas na dosimetria da pena privativa de liberdade.
Ante ao exposto, concluo consolidando o conhecimento e o desprovimento do presente recurso de apelação arrazoado por NELSON ANTONIO GELLER, sendo procedida a reforma da dosimetria, ex officio, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
II.III. Honorários
Por fim, pela atuação do Defensor Dativo Dr. MATHEUS SILVA – OAB/PR 77.174 no presente recurso de Apelação, mostra-se cabível o arbitramento de honorários advocatícios. Portanto, fixo o valor no montante de R$ 800,00 (oitocentos reais), nos termos do item 1.14 da Resolução Conjunta nº 06/2024, da PGE/PR e SEFAZ/PR, servindo o presente Acórdão como certidão de honorários.
[1] SILVA, Marco Antonio Chaves da. A autoria coletiva em crimes tributários. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 61 e 72. No mesmo sentido: MALAN, Diogo. Considerações sobre os crimes contra a ordem tributária. In: FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza (Orgs.). Doutrinas essenciais: Direito Penal (volume 8). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 243.[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Legislação Especial. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 867.