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Processo:

I – RELATÓRIO:

Trata-se de embargos declaratórios opostos pelo Ministério Público em face do acordão de mov. 31.1 (autos de apelação criminal n. 0005090-05.2021.8.16.0075), no qual a col. 5ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, decidiu por rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento ao apelo, para absolver o acusado MARCUS VINÍCIUS BISPO DOS SANTOS, com fundamento no artigo 17 do Código Penal c/c artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, devendo ser comunicado ao magistrado.

O embargante, em seu arrazoado (mov. 1.1), alega que a decisão padece de:

a) obscuridade na exegese do art. 171, caput e §2º-A, do CP, com a compatibilização entre o reconhecimento expresso no acórdão de que o réu MARCUS VINÍCIUS BISPO DOS SANTOS empregou o meio ardiloso pelo qual pretendeu obter vantagem ilícita em prejuízo da vítima Carlos Roberto de Araújo – ação que compõe o núcleo do tipo penal em debate – com a conclusão de que o acusado deveria ser absolvido por se tratar: i) da prática de meros atos preparatórios, olvidando-se que não obstante a vantagem ilícita não tenha sido obtida pelo réu, este foi a única etapa do iter criminis não consumada, havendo clara hipótese de tentativa delitiva, pois o sujeito ativo esgotou o ardil que, segundo seu plano concreto, serviria à obtenção da vantagem indevida; ii) de crime impossível, pois esta figura do art. 17, CP, pressupõe a realização de atos executórios, ainda que inidôneos de maneira absoluta para atingir a consumação.
b) contradição entre o reconhecimento de que a ação do réu MARCUS narrada na denúncia e comprovada em instrução configuraria meros atos preparatórios e a conclusão de que houve, na espécie, crime impossível, sendo necessário compatibilizar as duas premissas, vez que a aplicabilidade do art. 17 do CP se condiciona à existência de tentativa por parte do agente delitivo, o que pressupõe a prática de atos executórios (sejam eles idôneos ou não) voltados à consumação do crime pretendido pelo sujeito ativo segundo o plano criminoso por ele estabelecido no plano mental.
c) contradição, compatibilizando a premissa fática estabelecida de que a vítima chegou a passar dados e até mesmo a senha do cartão via telefone, demonstrando a capacidade do ardil empregado à produção do resultado criminoso, com o fato de que o estelionato, como crime impossível, somente ocorre quando há, ex ante factum, a ineficácia absoluta do meio aplicado na consecução do crime, para enganar todo e qualquer sujeito passivo, segundo o julgamento de um terceiro observador imparcial.

Instado a se manifestar, o embargado MARCUS VINICIUS BISPO DOS SANTOS pugnou pela rejeição dos aclaratórios, (mov. 13.1).

Os autos vieram conclusos a este Relator.

É a breve exposição.




II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

O embargante, em seu arrazoado (mov. 1.1), alega que a decisão padece de:

a) obscuridade na exegese do art. 171, caput e §2º-A, do CP, com a compatibilização entre o reconhecimento expresso no acórdão de que o réu MARCUS VINÍCIUS BISPO DOS SANTOS empregou o meio ardiloso pelo qual pretendeu obter vantagem ilícita em prejuízo da vítima Carlos Roberto de Araújo – ação que compõe o núcleo do tipo penal em debate – com a conclusão de que o acusado deveria ser absolvido por se tratar: i) da prática de meros atos preparatórios, olvidando-se que não obstante a vantagem ilícita não tenha sido obtida pelo réu, este foi a única etapa do iter criminis não consumada, havendo clara hipótese de tentativa delitiva, pois o sujeito ativo esgotou o ardil que, segundo seu plano concreto, serviria à obtenção da vantagem indevida; ii) de crime impossível, pois esta figura do art. 17, CP, pressupõe a realização de atos executórios, ainda que inidôneos de maneira absoluta para atingir a consumação.
b) contradição entre o reconhecimento de que a ação do réu MARCUS narrada na denúncia e comprovada em instrução configuraria meros atos preparatórios e a conclusão de que houve, na espécie, crime impossível, sendo necessário compatibilizar as duas premissas, vez que a aplicabilidade do art. 17 do CP se condiciona à existência de tentativa por parte do agente delitivo, o que pressupõe a prática de atos executórios (sejam eles idôneos ou não) voltados à consumação do crime pretendido pelo sujeito ativo segundo o plano criminoso por ele estabelecido no plano mental.
c) contradição, compatibilizando a premissa fática estabelecida de que a vítima chegou a passar dados e até mesmo a senha do cartão via telefone, demonstrando a capacidade do ardil empregado à produção do resultado criminoso, com o fato de que o estelionato, como crime impossível, somente ocorre quando há, ex ante factum, a ineficácia absoluta do meio aplicado na consecução do crime, para enganar todo e qualquer sujeito passivo, segundo o julgamento de um terceiro observador imparcial.

Razão não lhe assiste.

O art. 619 do Código de Processo Penal preconiza que os embargos de declaração poderão ser manejados em face de decisão que contenha ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Segundo escólio de Guilherme de Souza Nucci, contradição “trata-se de uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado”. (Código de Processo Penal Comentado, 11ª edição, editora RT, p. 1060)

Por outro lado, obscuridade, em conformidade com o escólio de Guilherme de Souza Nucci, “é o estado daquilo que é difícil de entender, gerando confusão e ininteligência, no receptor da mensagem. No julgado, evidencia a utilização de frases e termos complexos e desconexos, impossibilitando ao leitor da decisão, leigo ou não, captar-lhe o sentido e o conteúdo” (Código de Processo Penal Comentado, Editora RT, 11ª edição).

Da simples leitura do decisum, percebe-se que o recorrente, não satisfeito com a conclusão jurídica adotada por este Colegiado, opôs os presentes embargos apenas com o objetivo de dar efeitos infringentes ao acórdão objurgado, sem qualquer vício.

Na hipótese, verifica-se que não houve qualquer contradição ou obscuridade no acórdão objurgado (mov. 31.1 dos autos de apelação criminal), tendo em vista que todas as razões pelas quais se concluiu pela absolvição do acusado ante o reconhecimento da figura do crime impossível foram devidamente expostas e fundamentadas com base no entendimento deste Relator e dos demais componentes do quórum.


Da leitura do decisum Colegiado vislumbra-se a inexistência dos vícios apontados pelo embargante, que objetiva, na realidade, proceder a uma reanálise do caso e alteração no julgamento, de modo a prevalecer a sua tese.

Apenas a título de argumentação, imperioso destacar que a tentativa está prevista no art. 14, II, do CPB ("tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente") e o crime impossível no art. 17, do referido código ("Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime").

Ocorre que o ponto fulcral que diferencia os dois institutos é que na tentativa o resultado não alcançado era possível de acontecer, enquanto no crime impossível o resultado era inviável de ser alcançado, seja pela absoluta ineficácia do meio, ou pela absoluta impropriedade do objeto material.

Sobre o tema é a lição de Guilherme de Souza Nucci1: “Fundamento da não punição do crime impossível: adota-se, no Brasil, a teoria objetiva, vale dizer, leva-se em conta, para punir a tentativa, o risco objetivo que o bem jurídico corre. No caso da tentativa inidônea, o bem jurídico não sofreu risco algum, seja porque o meio é totalmente ineficaz, seja porque o objeto é inteiramente impróprio. Daí por que não há punição. (...) Ineficácia absoluta do meio: a lei penal exige que o meio utilizado seja totalmente ineficaz, devendo-se avaliar a eficácia no caso concreto, jamais teoricamente. (...) Momento de avaliação da idoneidade: deve-se fazê-lo após a ocorrência do fato. Trata-se do único método seguro para analisar se o objeto era, realmente, absoluta ou relativamente impróprio e se o meio era absoluta ou relativamente ineficaz. Adverte MARCELO SEMER que “a aferição da idoneidade ex ante é a tônica da teoria objetiva moderada. Indica a análise de que o meio empregado era, antes de iniciada a execução do delito, e sem levar em consideração as circunstâncias em que os fatos se desenvolveram, apto ou inapto para provocar a consumação do crime. Trata-se, pois, de uma verificação in abstrato da idoneidade dos meios, consoante propugna a doutrina ora estudada: a tentativa só se exclui se o meio era essencialmente ineficaz. Tem-se propugnado, no entanto, que a verificação da idoneidade ou inidoneidade dos meios empregados pelo agente deve levar em conta as circunstâncias em que os fatos transcorreram, fazendo-se, assim, uma aferição ex post”. E conclui, mais adiante, com pertinência: “Deve-se privilegiar a aferição ex post desde que se pretenda a incorporação, na aferição da idoneidade dos meios ou do objeto, das circunstâncias que concretamente atuaram no desenrolar dos fatos – o que, aliás, é mais consentâneo com a própria noção de tipicidade. Bem ainda analisar-se a idoneidade dos meios ou objeto de acordo com o plano concreto do agente – vale dizer, em relação ao propósito a que se lançara na empreitada delituosa” (Crime impossível e a proteção aos bens jurídicos, p. 87-89).”

Além disso, Cesar Roberto Bitencourt2 também ensina que: “Crime impossível ou tentativa inidônea - Entre os problemas penais que são fontes de calorosos debates está o chamado crime impossível, tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase crime. Muitas vezes, após a prática do fato, constata-se que o agente jamais conseguiria consumar o crime, quer pela ineficácia absoluta do meio empregado, quer pela absoluta impropriedade do objeto visado pela ação executiva. Há, portanto, duas espécies diferentes de crime impossível: a) por ineficácia absoluta do meio empregado; b) por absoluta impropriedade do objeto. São hipóteses em que, se os meios fossem idôneos ou próprios fossem os objetos, haveria, no mínimo, início de execução de um crime. Na primeira hipótese, o meio, por sua natureza, é inadequado, inidôneo, absolutamente ineficaz para produzir o resultado pretendido pelo agente. No entanto, é indispensável que o meio seja inteiramente ineficaz. Se a ineficácia do meio for relativa, haverá tentativa punível.”

O mesmo autor3 ainda leciona: “Tratando-se de crime material, que admite seu fracionamento, é perfeitamente admissível a tentativa, uma vez que o ‘inter criminis’ pode ser interrompido, por causas estranhas à vontade do agente. Para o êxito da fraude é necessário que o meio fraudulento seja suficientemente idôneo para enganar a vítima, isto é, para induzi-la em erro. A inidoneidade do meio, no entanto, pode ser relativa ou absoluta: sendo relativamente inidôneo o meio fraudulento para enganar a vítima, poderá configurar-se tentativa de estelionato, se estiverem presentes os demais requisitos; contudo, se a inidoneidade foi absoluta, tratar-se-á de crime impossível (art. 17). No estelionato, crime que requer a cooperação da vítima, o início de sua execução se dá com o engano da vítima. Quando o agente não consegue enganar a vítima, o simples emprego de artifício ou ardil caracteriza apenas a prática de atos preparatórios, não se podendo cogitar de tentativa de estelionato. Com efeito, não caracteriza estelionato a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio, se, a despeito de comprovada autoria, o meio empregado pelo agente for ineficaz para induzir ou manter a vítima em erro.”

Neste ponto, interessante ressaltar que a diferença entre atos preparatórios e executórios se trata de uma linha tênue e que depende da interpretação do julgador em face do caso concreto.


Além disso, plenamente aplicável a regra do artigo 17 do CP nos casos em que houve a prática de atos preparatórios, consoante bem indicado na doutrina anteriormente transcrita.

Na hipótese, consoante restou bem delineado na decisão embargada, “não há que se falar em tentativa de estelionato, uma vez que a vítima não foi induzida ou mantida em erro pela conduta dos agentes criminoso, tratando-se a conduta dos agentes criminosos de meros atos preparatórios, na medida em que o ofendido percebeu que os pedidos da suposta atendente de banco eram bastantes estranhos, em especial a necessidade de cortar o cartão mas deixar o chip intacto porque ele seria enviado para que a polícia pudesse fazer posteriores investigações.”

Assim, denota-se que os agentes criminosos, dentre eles o ora apelante, utilizaram-se de meio absolutamente inidôneo para induzir a vítima em erro, sendo que o simples emprego de artifício ou ardil caracterizou, no caso em concreto, apenas a prática de atos preparatórios. Destarte, nesse caso particular, configurou-se a existência de crime impossível.

Portanto, consoante a fundamentação exarada no acordão e também anteriormente na presente decisão, não se vislumbra a ocorrência da obscuridade e contradições sustentadas pelo embargante, restando evidente não se tratar de tentativa e sim crime impossível no caso em exame.


Por fim, se no entender do embargante há erro de julgamento, outro é o instrumento apto a alteração do julgado, sendo impossível a concessão de efeito infringente defronte a ausência dos vícios elencados no artigo 619 do CPP.

O Pretório Excelso, em precedente, já assentou que “os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548 – RTJ 94/1167 – RTJ 103/1210 – RTJ 114/351), não justifica – sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso – a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato decisório” (RTJ 158/993, rel. Min. Celso de Mello).
Diante do exposto, rejeito os aclaratórios opostos pelo Ministério Público.