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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo autor, VILSON CEZÁRIO, contra a sentença proferida nos autos de ação de indenização por danos morais e estéticos, sob nº 0007343-60.2022.8.16.0194, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, nos seguintes termos (mov. 283.1):“Posto isto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos vertidos na petição inicial e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios aos advogados do réu, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, o que faço nos termos do art. 85, §2º, do CPC, considerando o tempo exigido, trabalho desenvolvido e a complexidade da causa. O valor dos honorários deverá ser corrigido monetariamente pela média aritmética entre o INPC/IGP-DI, a partir do ajuizamento (Súmula n. 14 do STJ), e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do trânsito em julgado. Por fim, considerando a concessão da assistência judiciária gratuita ao requerente, fica suspensa a exigibilidade da condenação, conforme disposto no artigo 98, §3°, do CPC. Cumpram-se as providências preconizadas no Código de Normas da Egrégia Corregedoria de Justiça deste Estado. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oportunamente, com o trânsito em julgado, arquive-se.”
Nas suas razões (mov. 286.1), alega o apelante, em síntese: a) cerceamento de defesa, sob o argumento de que a sentença indeferiu a produção de prova oral, inclusive o depoimento pessoal do autor, o que teria impedido o esclarecimento sobre a comunicação entre médico e paciente, especialmente quanto à escolha do joelho a ser operado; b) no mérito, argumenta que, embora tenha assinado documentos pré-operatórios, não há prova de que foi devidamente esclarecido sobre qual joelho seria operado; c) o dever de informação é central na relação médico-paciente e sua violação configura falha na prestação do serviço; d) sustenta que falhas em procedimentos ortopédicos, especialmente quando há divergência entre o informado e o executado, ensejam reparação civil. Dito isso, requer seja o recurso conhecido e provido, reformando a sentença para julgar procedente o pedido de indenização. Subsidiariamente, que seja declarada a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, com retorno dos autos para reabertura da instrução.
Contrarrazões em mov. 290.1.
É o relatório.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Cinge-se a controvérsia acerca da existência de responsabilidade do apelado por suposto erro médico praticado por seus prepostos e se resultaram em danos morais, estéticos e materiais ao apelante.
Para melhor compreensão do caso, cumpre fazer um breve retrospecto fático.
Trata-se de ação de indenização por danos morais e estéticos ajuizada por Vilson Cezário em face de Abimed Serviços Médicos Ltda., de nome fantasia, Hospital Santa Madalena Sofia (mov. 33.1), alegando, em resumo, que sofreu lesão do menisco medial do joelho esquerdo, necessitando de tratamento cirúrgico.
Afirmou que no dia “04/04/2022” a cirurgia foi realizada, mas por erro médico o procedimento foi executado no joelho direito e apenas uma semana depois foi efetivada a cirurgia no joelho correto. Sustentou que o erro médico lhe causou vários problemas de mobilidade e que sofre com dores constantes, mesmo após a realização das sessões de fisioterapia recomendadas, o que lhe impede de exercer seu trabalho como pedreiro.
Requereu a condenação do réu ao pagamento de indenização pelos danos morais e estéticos, além dos lucros cessantes.
Na instrução processual as partes pleitearam pela produção de prova pericial e oral (mov. 43.1 e mov. 44.1).
Em decisão saneadora foi rejeitada a preliminar de ilegitimidade, determinada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, invertido o ônus da prova, fixados os pontos controvertidos e deferida a produção de prova oral e pericial (mov. 46.1). A perícia foi realizada e o laudo foi acostado em mov. 257.1, com manifestação das partes sem solicitação de esclarecimentos.
As partes foram intimadas para dizerem se ainda tinham interesse na produção de prova oral, tendo o autor pleiteado pelo seu depoimento pessoal (mov. 266.1) e o réu desistido da prova (mov. 267.1). O Juízo indeferiu a produção da prova oral (mov. 269.1).
A sentença julgou improcedentes os pedidos iniciais. Inconformado, o autor interpôs o presente recurso de apelação.
Do cerceamento de defesaSustenta o apelante que a sentença indeferiu a produção de prova oral, seu depoimento pessoal, o que teria impedido o esclarecimento sobre a comunicação entre médico e paciente, especialmente quanto à escolha do joelho a ser operado.
Sem razão.No direito processual civil brasileiro, ao juiz cabe apreciar, como destinatário da prova, quais são necessárias para o julgamento da causa e indeferir motivadamente aquelas que refutar inúteis ou protelatórias (artigo 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil):"Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.".
Extrai-se dos autos que as partes foram intimadas para dizerem se tinham interesse na produção de prova oral, tendo o autor pleiteado pelo seu depoimento pessoal (mov. 266.1) e o réu desistido da prova (mov. 267.1).
O juízo indeferiu a produção da prova oral, sob o fundamento de que não é possível o autor pedir sua própria oitiva e o réu desistiu da produção da prova. Fundamentou o juízo que o laudo pericial foi suficiente ao deslinde da controvérsia.
Conforme preconiza o artigo 355 do Código de Processo Civil, o juízo, entendendo que o processo está suficientemente instruído para o julgamento e não haja mais a necessidade de novas provas, poderá julgá-lo no estado em que encontra: “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas;”.
Sabe-se que a prova técnica prevalece em matéria de erro médico. Assim, depreende-se que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento com base nos elementos já existentes nos autos, as quais mostraram-se, a seu juízo, suficientes para elucidar os pontos controvertidos.
Portanto, rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa.
Da responsabilidade civilInicialmente, trata-se a relação em tela de consumo, aplicando-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor, conforme ficou estabelecido na decisão saneadora de mov. 1.80 – origem. Ainda, referida decisão inverteu o ônus da prova.
Insta observar que consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, 03 (três) são as situações que, em tese, podem gerar a responsabilização civil dos médicos e/ou das instituições de saúde por danos ocasionados aos pacientes. São elas:“i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência do defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do CDC);
ii) os atos técnicos praticados pelos médicos, sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital, são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, § 4º, do CDC); e iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima, de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933do CC/02), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC)” (STJ, REsp 1.145.728/MG, 4ª Turma, Rel. Min Luis Felipe Salomão, DJe 08/09/2011).
No caso a natureza da responsabilidade civil do hospital réu é objetiva, que pode restar configurada de forma direta, quando pela sua própria estrutura ou de modo indireto, na forma do disposto no artigo 932, III c/c artigo 933 do Código Civil, desde que demonstrada a culpa do(s) terceiro(s), vinculados ao Hospital.
Sobre a matéria, Flávio Tartuce escreve que:“O artigo 932 do CC/2002 consagra hipóteses de responsabilidade civil por atos praticados por terceiros, também denominada responsabilidade civil objetiva indireta ou por atos de outrem, a saber:(...)c) O empregador ou comitente são responsáveis pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho ou em razão dele. Para caracterização dessa responsabilidade, não sequer necessidade de prova do vínculo de emprego.(...)Enuncia o artigo 933 do CC que a responsabilidade das pessoas antes elencadas independe de culpa, tendo sido adotada a teoria do risco-criado. Dessa forma, as pessoas arroladas, ainda que não haja culpa de sua parte (responsabilidade objetiva), responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Mas para que essas pessoas respondam, é necessário provar a culpa daqueles pelos quais são responsáveis. Por isso, a responsabilidade é denominada objetiva indireta ou objetiva impura, conforme a doutrina de Álvaro Villaça Azevedo.Esclarecendo, (...) para que os empregadores respondam, é preciso comprovar a culpa dos empregados; (...).” (in “Manual de Direito Civil – Volume Único”, 4ª Edição, São Paulo: Editora Método, 2014, págs. 525/526).
Registre-se que para configuração da responsabilidade civil objetiva hospital é necessária a presença da conduta ilícita, nexo causal e dano, independentemente de culpa ou dolo.
No âmbito da responsabilidade indireta, quanto à conduta dos médicos réus que atenderam o paciente, necessária a configuração do comportamento ilícito, do nexo causal e do elemento culpa, nas modalidades, negligência, imprudência ou imperícia, para que haja o dever de indenizar, conforme § 4º, do art. 14 do CDC:“Art. 14. (...)§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”
Importante ressalvar que na decisão saneadora (mov. 46.1), o juízo a quo deferiu a inversão do ônus probatório em razão da hipossuficiência técnica, nos termos do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Logo, é do réu/apelado, prestador de serviço de saúde, o ônus de demonstrar que inexiste no caso qualquer defeito na prestação dos serviços médico-hospitalares e que as condutas dos profissionais médicos que atenderam o autor/apelante foram adequadas ou que não podem ser responsabilizados diante da ocorrência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Ainda que tenha havido a inversão probatória, resta à parte autora comprovar no caso o cometimento de ato ilícito, o nexo causal e o dano.
Analisando-se todos os documentos juntados com a petição inicial e os argumentos apresentados por ambas as partes, incontroverso que o autor recebeu atendimentos pelos médicos do apelado, em razão de lesão do menisco medial do joelho esquerdo.
Perquire-se no caso a existência de responsabilização civil do apelado, ou seja, se houve erro médico durante o procedimento cirúrgico realizado no joelho do autor na data de 06/04/2022 (mov. 1.12 e mov. 1.19).
Das provas produzidas nos autos, diferentemente do alegado pelo apelante, de que o médico do réu realizou cirurgia no joelho errado (direito), sendo que sua queixa era de dor no joelho esquerdo, verifica-se que foi realizada anamnese no 24/11/2021 (mov. 33.4 e mov. 33.5), antes da realização da cirurgia (06/04/2022), na qual relatou o apelante sofrer com dores nos dois joelhos e não apenas no esquerdo:
Observa-se que a recomendação do médico foi de realização de procedimento cirúrgico no joelho direito e ressonância magnética no joelho esquerdo para verificar se também seria caso de cirurgia. E, em nova consulta com o mesmo cirurgião de joelho (mov. 33.5), o apelante retornou com queixas de dores em ambos os joelhos e o médico indicou cirurgia bilateral, iniciando pelo joelho direito.
A perícia judicial (mov. 257.1) afirmou que havia indicação para a realização da cirurgia de artroscopia tanto no joelho esquerdo quanto no direito e que é o cirurgião quem prioriza qual dos joelhos deve operar, bem como estava assinalado no prontuário que o exame do joelho direito estava mais comprometido do que o esquerdo.
Ainda, que o médico procedeu dentro do que preveem os protocolos clínicos e de atendimento médico-hospitalar e que não houve erro médico durante o procedimento cirúrgico no joelho do autor.
Por fim, concluiu a perícia judicial que:Portanto, considerando que não houve negligência ou imprudência nos atendimentos pelo médico do hospital, não há que se falar em responsabilidade civil do apelado.
Quanto a alegação do apelante de que, embora tenha assinado documentos pré-operatórios, não há prova de que foi devidamente esclarecido sobre qual joelho seria operado, verifica-se que assinou todos os documentos pré-operatórios com descrição do joelho direito a ser operado e relatou satisfação no questionário hospitalar após o procedimento (mov. 33.8/mov. 33.12).
Destarte, não há indício de que o apelante tenha sido operado sem esclarecimento adequado. A cirurgia foi precedida de anamnese, diagnóstico e decisão clínica fundamentada.
Assim, não restam demonstrados os elementos da responsabilidade civil do apelado, devendo ser mantida a sentença de improcedência dos pedidos iniciais.
Dos honorários recursaisEm razão do desprovimento do recurso de apelação, cabível a majoração dos honorários advocatícios fixados em sentença, conforme o disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Diante da sucumbência recursal do apelante majoro sua condenação em honorários advocatícios de sucumbência em mais 2% (dois) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do previsto no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, em favor do patrono da parte adversa, ressalvada a gratuidade de justiça.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação, mantendo-se a sentença proferida por seus ulteriores termos, conforme fundamentação.