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Processo:

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por Antonio Bento Alves Junior em face do acórdão proferido nos autos de Apelação Criminal nº 0007041-95.2023.8.16.0129, através do qual a 2ª Câmara Criminal, por maioria de votos, negou provimento ao recurso que interpôs e manteve sua condenação como incurso nas sanções do art. 16, §1º, inciso IV da Lei 10.826/03, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistente na prestação pecuniária e limitação de fim de semana. A decisão também manteve a condenação ao pagamento de 10 (dez) dias-multa (mov. 28.1/TJ). Vencido a Desª.
Priscilla Placha Sá, que votou no sentido de reconhecer a nulidade da busca pessoal, com a invalidação das provas obtidas através dela e, por consequência, absolver o acusado.Sustenta o embargante que a Douta Desembargadora, em seu voto vencido, reconheceu que, “as provas produzidas no feito demonstram que os guardas municipais foram comunicados pela central de operações sobre um roubo ocorrido na região central da cidade, razão pela qual iniciaram patrulhamento na Ponte da Ilha dos Valadares esperando passar algum indivíduo envolvido com o crime, local em que, ao final, realizaram a abordagem do Réu em razão de afirmada atitude suspeita” e, ao assim proceder, os guardas municipais teriam assumido função de policiamento ostensivo, ou seja, realizaram função típica da Polícia Militar, o que não lhes compete. Aduz que o posterior flagrante pelo porte de arma de fogo não tem o condão de convalidar a diligência ilegal, devendo prevalecer o voto vencido pela decretação da nulidade da abordagem e de todas as provas produzidas nos autos, declarando-se a nulidade da sentença proferida e da condenação, com sua absolvição nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP.Não houve pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos.A Douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da ilustre Procuradora de Justiça Samia Saad Gallotti Bonavides, pronunciou-se pela rejeição dos embargos infringentes opostos (mov. 17.1).É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, é de se conhecer o recurso.Verifica-se dos autos que o embargante foi condenado em primeiro grau e, após a interposição de recurso, teve sua condenação mantida em segundo grau pela prática do delito previsto no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/06. Na ocasião, foi afastada a preliminar de ilicitude da prova arguida pela defesa. A decisão da maioria restou assim ementada:“Ementa: DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. RECURSO PARCIALMENTE I.CONHECIDO E DESPROVIDO. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo porte irregular de arma de fogo com numeração suprimida, ocorrida em via pública, onde foi abordado por guardas municipais após demonstrar nervosismo ao avistar a viatura, resultando na apreensão de um revólver calibre 32. A defesa requereu a nulidade da busca pessoal e a absolvição por insuficiência probatória, enquanto o Ministério Público se manifestou pelo desprovimento do recurso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada pelos guardas municipais foi legítima e se há provas suficientes para a condenação do réu pelo porte irregular de arma de fogo com numeração suprimida. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal realizada pelos guardas municipais foi legítima, pois havia fundadas razões para a abordagem, dada a situação de flagrância, pois havia uma suspeita de assalto na área e o réu demonstrou nervosismo ao avistar a viatura. 4. A atuação dos guardas municipais está amparada pela legislação, que permite a prisão em flagrante e a realização de busca pessoal em casos de suspeita de porte de arma. 5. A autoria e a materialidade do crime de posse irregular de arma de fogo foram comprovadas por provas documentais e testemunhais, incluindo a apreensão da arma com numeração suprimida. 6. Não há indícios de nulidade nas provas obtidas, pois a busca e apreensão foram realizadas de acordo com os procedimentos legais e não houve arbitrariedade por parte dos agentes públicos. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação conhecida parcialmente e desprovida. Tese de julgamento: A busca pessoal realizada por guardas municipais é legítima quando há fundada suspeita de que a pessoa esteja no porte de arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito, independentemente de mandado, conforme previsto no Código de Processo Penal e na legislação pertinente sobre as competências das guardas municipais [...]”.Registrou-se na fundamentação do julgado, na parte em que interessa ao feito:“Da nulidade de busca pessoal/atuação dos guardas municipaisPugna a defesa pelo reconhecimento de nulidade da busca pessoal realizada pelos policiais, ao argumento de que ausentes fundadas razões para a abordagem.Contudo, razão não lhe assiste. A despeito da busca pessoal, o Código de Processo Penal prevê o seguinte: [...]Partindo do enfoque jurisprudencial para o exame do caso em concreto, verifica-se que, efetivamente, havia fundadas razões para a ação policial.Consta do boletim de ocorrência nº 2023/888529 (mov. 1.4):“CONFORME BOLETIM DE OCORRÊNCIA DA GCM: NO DIA 08 DE AGOSTO DE 2023 AS 22H00M A EQUIPE DA VIATURA L17 ROMU COMPOSTA PELOS GCMS ALCINDO, AMILTON, LEMOS E VICTOR RECEBEMOS UMA OCORRÊNCIA VIA CENTRAL DE OPERAÇÕES, QUE TINHA OCORRIDO UM ASSALTO NA ÁREA CENTRAL, ENTÃO A EQUIPE FICOU EM POSTO BASE NA PASSARELA ANTÔNIO JOSÉ SANTANA LOBO NETO, CASO PASSASSE PESSOAS SUSPEITA, ENTÃO A EQUIPE JÁ NA PASSARELA AVISTAMOS UM INDIVÍDUO QUE ESTAVA INDO SENTINDO ILHA DOS VALADARES, POSTERIORMENTE IDENTIFICADO COMO SENDO ANTÔNIO BENTO ALVES JUNIOR RG. 15074909 QUE ESTAVA EM UMA MOTOCICLETA HONDA CG 160 FAN PLACA BEU5A86 DE COR PRETA, QUE AO VER A VIATURA PARADA E A EQUIPE DESEMBARCANDO TENTOU DAR A VOLTA E RETORNAR SENTIDO CENTRO, ENTÃO A EQUIPE OPTOU EM ABORDA-LO, NA REVISTA PESSOAL FOI ENCONTRADO NA CINTURA POR DENTRO DA CALÇA UM REVÓLVER DE MARCA TAURUS E CALIBRE 32 DE NUMERAÇÃO 8070 NA COR INOX DIANTE DO FLAGRANTE, DESMUNICIADA, ENCAMINHAMOS O ANTÔNIO PARA DELEGACIA CIDADà DESTA CIDADE PARA PROVIDENCIAS CABÍVEIS, CONFORME SÚMULA VINCULANTE NÚMERO 11 DO STF, PARA SALVA GUARDAR A EQUIPE E O PRESO. FOI ENTREGUE NA DELEGACIA TAMBÉM A MOTOCICLETA COM CHAVE, UMA BAG DE ENTREGADOR, UM CELULAR IPHONE NA COR PRETO QUEBRADO E UM CAPACETE LS2 CINZA COM ROSA”.Na fase extrajudicial (mov.1.8), o guarda municipal ALCINDO SERAFIM GARCIA, relatou que ‘receberam informações da sua central de operações, de que houvera um assalto à mão armada na região central da cidade; que se deslocaram para a Ponte da Ilha dos Valadares, que é região de bastante fluxo de pessoas; que ficaram esperando passar algum suspeito; que o mencionado motorista estava passando sentido Ilha e, ao ver a equipe, ficou nervoso e tentou retornar; que realizaram a abordagem; que feita a busca pessoal, foi encontrado o revólver na cintura dele, na calça; que confirmou que a arma estava desmuniciada; que confirmou que não levantaram informação se o autuado tinha envolvimento com o assalto e o autuado também não disse nada a esse respeito; (...) que ele disse que entregaria a arma na Valadares, mas não informou para quem’.No mesmo sentido foi o depoimento prestado pelo guarda municipal AMILTON BATISTA DE ARAUJO JUNIOR, em juízo (mov. 87.1), ao declarar: ‘Que estavam em patrulhamento pela área central, momento em que a central de informações repassou que havia ocorrido um assalto na região central, fizeram patrulhamento, mas nada de ilícito encontraram, porém, quando voltaram para o ponto base, que fica na Ilha dos Valadares, ao desembarcar da viatura, um indivíduo que ia atravessar para a Ilha dos Valadares, ao ver a viatura, mostrou nervosismo e tentou fazer o retorno da moto, abordado, encontrar na cintura dele um revólver de calibre .32; que tinha numeração, mas não estava municiada; que a numeração não estava suprimida; que não conhecia o réu de outras ocorrências; que a arma estava na cintura do réu; que o réu estava tentando atravessar a ponte da Ilha dos Valadares’.Nota-se dos relatos, que os agentes municipais foram informados de uma suposta ocorrência de assalto na região central e, durante patrulhamento, visualizaram o réu Antônio, na condução de uma motocicleta sentido Ilha dos Valadares; que ao visualizar os agentes, demonstrou nítido nervosismo, tentando retornar rapidamente em sentido oposto da via, indicando que pudesse estar cometendo ilícito penal, justificando, assim, a busca pessoal, vez que agiu de forma suspeita ao tentar se esquivar de eventual abordagem policial.Ademais, não há indicativo mínimo de que os policiais agiram de forma parcial, tampouco se verifica excesso a indicar arbitrariedade da busca pessoal. Neste sentido é o entendimento desta Câmara [...]Assim, ao contrário do que alega a defesa, a atuação dos agentes públicos não decorreu com base apenas ‘do nervosismo do apelante ao avistar os guardas municipais’, mas, sim de circunstâncias objetivas previamente apuradas que geraram fundada suspeita, pois ao perceber a presença dos agentes, demonstrou nervosismo e tentou retornar com a motocicleta.Dessa forma, tem-se que a revista pessoal ocorreu motivada em fundadas suspeitas, tanto que a ação criminosa foi comprovada com a apreensão de uma arma de fogo inexistindo, portanto, a apontada ilicitude das provas produzidas nos autos. Nessas condições, não se verifica qualquer nulidade na busca e apreensão realizada pelos guardas municipais.Ainda, a Defensoria Pública sustentou que os guardas municipais atuaram fora dos limites de suas atribuições, proteção de bens, serviços e instalações municipais. Sem razão.Neste contexto, sabe-se que a prisão em flagrante é medida pré-cautelar, que pode ser efetivada por particulares ou pela autoridade policial, conforme estabelece o artigo 301 do Código de Processo Penal:[...]Do mesmo modo, dispõe o artigo 5º, inciso XIV, da Lei nº 13.022/2014, que dispõe sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais, que ‘São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: (...) XIV - encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário’ (destaquei).Tal previsão, aliás, está em consonância com a Constituição Federal, em seu artigo 144, §8º, segundo o qual: ‘Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei’ (destaquei).É imperioso reconhecer, portanto, que a situação de flagrância do réu – como ocorreu no caso em análise –, autoriza a realização de prisão pré-cautelar pela guarda municipal.Neste sentido é a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal [...] Desta forma, diante de uma situação de flagrância, agir para fazer cessar a prática ilícita ou irregular, não há que cogitar incompetência ou violação à lei. Ao contrário, é obrigação dos guardas municipais atuarem em situações como a do caso em tela, eis que devem zelar pela ordem pública.Não é o caso, portanto, de reconhecimento da nulidade arguida, devendo ser mantida a sentença” (destaques no original).Pois bem.O ponto de divergência limita-se à insurgência quanto à validade da prova produzida a partir da busca pessoal realizada no embargante, que resultou na apreensão da arma de fogo.Razão não lhe assiste.O entendimento do Magistrado a quo, assim como o do voto da maioria, foi no sentido da licitude da prova produzida, uma vez que havia fundada suspeita para que os agentes públicos realizassem a abordagem do embargante. Isso porque, no dia 8/8/2023, a equipe da guarda municipal recebeu informação da central de operações a respeito de um possível roubo com emprego de arma de fogo, ocorrido na região central da cidade. Em razão disso, os guardas municipais ficaram no posto base localizado na passarela Antônio José Santana Lobo Neto, caso passasse alguma pessoa indicando atitude suspeita. No local, a equipe avistou um indivíduo se deslocando sentindo Ilha dos Valadares, sendo identificado como o ora requerente, que estava em uma motocicleta e, ao visualizar a viatura parada e a equipe desembarcando, tentou dar a volta e retornar sentido centro, aparentando nervosismo. Por tais razões, a equipe optou por abordá-lo e, na revista pessoal, foi localizada, na cintura, a arma de fogo apreendida.Conforme autoriza o art. 240, §2º, CPP: “§2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.”Não há como considerar que o procedimento originário e a justificativa para a busca pessoal sejam insuficientes ou frágeis, em desrespeito aos preceitos legais e ao entendimento da jurisprudência majoritária sobre a matéria. Isso porque, no caso em questão, restou plenamente validada a medida adotada, sendo realizada a abordagem com respaldo na existência de informações prévias a respeito da prática de um crime em região próxima de onde estavam, além da percepção sobre o indivíduo quando chegaram no local. Tais fatores foram plenamente demonstrados pelas declarações prestadas pelos policiais militares durante suas oitivas, tanto na fase extrajudicial quanto em juízo, com relatos harmônicos sobre a dinâmica da abordagem.O guarda municipal Amilton Batista de Araújo Júnior, nas duas etapas em que foi ouvido, relatou que a abordagem decorreu de informação prévia a respeito da ocorrência de um assalto na região, razão pela qual realizaram o patrulhamento nas proximidades, sendo que, quando retornaram para a base, ao desembarcarem da viatura, avistaram o embargante em atitude suspeita, pois, ao perceber a presença da viatura, demostrou nervosismo e tentou fazer o retorno com a motocicleta que conduzia. Por sua vez, o guarda municipal Alcindo Serafim Garcia, na fase policial, também relatou que receberam informações da central de operações a respeito de um assalto com arma de fogo na região central da cidade, assim como que, antes da abordagem, o embargante trafegava em sua motocicleta sentido Ilha e, ao visualizar a viatura da equipe, ficou nervoso e tentou retornar, o que motivou a desconfiança e a busca pessoal.Dessa forma, não há indícios de atuação parcial ou em excesso por parte dos agentes públicos, inexistindo indicativos de arbitrariedade na busca pessoal.Embora o voto vencido tenha concluído pela atuação ilegítima dos guardas municipais, usurpando a função típica de policiamento ostensivo da Polícia Militar, tal não se evidencia nos autos. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 995, decidiu que a Guarda Municipal integra a segurança pública, reafirmando a constitucionalidade da Lei nº 13.675/2018, que dispõe sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais, o que não se discute. O Supremo Tribunal Federal também já definiu que não há nulidade na abordagem realizada por guardas municipais quando estes agem em situação de flagrância, não desempenhando ações privativas das forças policiais (RE 1471280 AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 26-02-2024, Proc Elet DJe-s/n Divulg 05-03-2024 Public 06-03-2024).Ainda, decidiu a Suprema Corte que, diante da existência de justa causa, são válidas a busca pessoal e domiciliar realizadas pela Guarda Municipal, quando configurada a situação de flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de delito permanente – assim como o crime de posse de arma de fogo/munições em desacordo com a lei:“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. LEGALIDADE. INGRESSO NO DOMICÍLIO DO RECORRENTE. CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - CASO EM EXAME 1. Agravo Regimental interposto contra decisão por meio da qual dei provimento ao Recurso Extraordinário para reconhecer a legalidade da prisão em flagrante do recorrido e das provas dela decorrentes, determinando, por consequência, o prosseguimento do processo nº 1501370-30.2022.8.26.0628, do Juízo da Vara Única da Comarca de Embu-Guaçu/SP. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Ausência dos pressupostos para conhecimento do Recurso Extraordinário. 3. Violação genérica às normas constitucionais, ausência de prequestionamento e exame de normas infraconstitucionais e análise do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Alegação de que a prisão decorreu ‘do desempenho de atividades investigativas e abordagem ilegal realizada por guardas municipais’.5. Inexistência de fundadas razões para o ingresso em domicílio. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. As Guardas Municipais são previstas constitucionalmente no artigo 144, do Capítulo III, Título V (‘Da segurança pública’), portanto, cumprem papel nas atividades estatais de segurança pública, conforme expressa previsão constitucional e regulamentação legal, desempenhando função pública essencial à manutenção da ordem pública, da paz social e da incolumidade das pessoas e do patrimônio público, em especial de bens, serviços e instalações do Município. 7. Diferentemente dos policiais integrantes da Polícia Civil e da Polícia Militar, que estão obrigados a realizar a prisão em flagrante, no caso da guarda civil, dá-se a mesma coisa que qualquer do povo. A guarda civil pode - não está obrigada, mas não está proibida - realizar o flagrante delito. Aqui se inverte: ela não está obrigada, mas também não está proibida. 8. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 603.616 (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280), fixou tese no sentido de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito, como na hipótese. Precedentes. 9. Os argumentos utilizados pelo Tribunal de origem são suficientes para demonstrar que a prisão em flagrante realizada pelos guardas municipais se revelou lícita, sendo as circunstâncias do caso concreto aptas a encerrar qualquer discussão acerca de uma suposta inocorrência de situação flagrancial. 10. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, nas modalidades ‘trazer consigo’ e ‘ter em depósito’, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. IV. DISPOSITIVO 11. Agravo regimental a que se nega provimento. [...]” (RE 1468558 AgR/SP, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 1-10-2024, destaquei)“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABORDAGEM E PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADAS POR AGENTES DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O ATO. ATUAÇÃO EM SINTONIA COM A TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) 603.616/RO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 280). INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Paciente condenado pela prática dos crimes de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), posse de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo com numeração suprimida (arts. 12 e 16, § 1º, I, da Lei n. 10.826/2003). II. Questões em discussão 2. Saber se é inconstitucional e/ou ilegal a abordagem e a prisão em flagrante realizadas por agentes da Guarda Civil Municipal. 3. Saber se havia fundadas razões (justa causa) para a abordagem em via pública e o posterior ingresso dos agentes públicos na residência do paciente. 4. Saber se é possível, no caso, a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. III. Razões de decidir 5. No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário (RE) 1.468.558/SP, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, com a minha divergência, a maioria dos Ministros integrantes da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que não há ilegalidade na busca pessoal e/ou nas diligências de averiguação realizadas pelas guardas municipais em situações em que houver fundadas razões (justa causa) para tanto. 6. Até que eventualmente sobrevenha novo pronunciamento deste Tribunal que seja consentâneo ao que defendi no referido RE 1.468.558/SP, adiro a esse entendimento fixado pela Primeira Turma, em estrita observância ao art. 926, caput, e ao art. 927, V, ambos do Código do Processo Civil, que acentuam o princípio da colegialidade, e considero legítima a atuação dos agentes municipais que executaram a prisão em flagrante do acusado. 7. É de se considerar legítima a atuação dos guardas municipais, pois, ao abordarem o automóvel nas circunstâncias descritas nos autos e depois de procederem às revistas pessoal e veicular, lograram encontrar, debaixo do banco do veículo, uma arma de fogo com a numeração suprimida e diversas munições de uso permitido. Essas informações constituem elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para legitimar o posterior ingresso dos agentes públicos na residência do paciente, local onde conseguiram apreender 17 tijolos de maconha, com peso liquido de 11,11kg; 3 porções de maconha, pesando 181,10g; e 2 tijolos de cocaína, com peso liquido de 1,45kg. 8. Considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar, no caso, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) 603.616/RO, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). 9. A conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi baseada somente em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas, mas também por outros elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 10. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral). IV. Dispositivo 11. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (HC 238400 AgR, Relator(a): Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 28-10-2024, Proc Elet DJe-s/n
Divulg 29-10-2024
Public 30-10-2024, destaquei)“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO PARA RESTABELECER A CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDA MUNICIPAL: VALIDADE. PRECEDENTES. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (RE 1499862 AgR, Relator(a): Cármem Lúcia, Primeira Turma, julgado em 27-11-2024, Proc Elet DJe-s/n
Divulg 28-11-2024
Public 29-11-2024, destaquei)Ademais disso, o STF firmou o Tema de Repercussão Geral nº 656, a respeito dos pontos em discussão, decidindo pela constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pela guarda municipal, inclusive o patrulhamento ostensivo:“É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive o policiamento ostensivo comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstas no artigo 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso 7º, da Constituição Federal”.Portanto, tendo como base os entendimentos jurisprudenciais mais recentes e as circunstâncias do caso concreto, deve-se manter a conclusão no sentido de que a ação dos guardas foi legítima, pois não se evidencia a atuação em típica atividade investigativa, sendo motivada pelo comportamento suspeito assumido pelo réu, além da reportada ocorrência de um crime naquela mesma região. Devidamente analisado o contingente probatório, convergidos os elementos probatórios associados à legislação pertinente à matéria assim como pela jurisprudência mais recente a respeito do tema, conclui-se não se tratar de prova ilícita, tendo a abordagem resultado de fundadas suspeitas devidamente justificadas.Por isso, em aligeirada síntese, deve prevalecer o voto vencedor proferido no recurso de apelação, que entendeu pela licitude da prova obtida através de busca pessoal realizada no acusado, a ensejar a configuração do crime previsto no artigo 16, §1º, inc. IV, da Lei nº 10.826/03.Diante do exposto, é de se conhecer e não se acolher os Embargos Infringentes.