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Processo:

Relatório Lucas Pinto de Mello foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, acusado da prática de fatos descritos pela denúncia nos seguintes termos (mov. 106.1): “No dia 07 de fevereiro de 2021, por volta das 21:30 horas, em via pública, mais precisamente na Rua Augusto Dallegrave Figueiredo, em frente ao numeral 138 – bairro Xaxim, neste Município e Comarca de Curitiba/PR, o denunciado LUCAS PINTO DE MELLO, com vontade e consciência, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com fins de comercialização e para consumo de terceiros, trazia consigo, em suas vestes, 02 (dois) invólucros contendo a droga benzoilmetilecgonina, em forma de ‘cocaína’, pesando 1 g (um grama), bem como, guardava, em local próximo ao da abordagem, outros 16 (dezesseis) invólucros contendo a droga benzoilmetilecgonina, também em forma de ‘cocaína’, pesando 6 g (seis gramas) e 07 (sete) invólucros contendo a droga benzoilmetilecgonina, em forma de ‘crack’ – tudo pronto para a comercialização, substâncias estas que determinam dependência física e/ou psíquica, proscritas em todo o território nacional, consoante regulamentação da Portaria SVS/MS n.º 344/98 (cf. auto de exibição e apreensão acostado à p. 3 da seq. 6.3 e laudos de seq. 93.1 e l4.1).Consta que a equipe policial passou pelo beco do “Celio” quando um indivíduo na entrada da via “assobiou” em direção ao beco na tentativa de avisar a presença dos militares. Ao adentrar o beco, a equipe se deparou com um indivíduo repassando algo para outro no interior do veículo. No automóvel, estava homiziado um invólucro de “cocaína” embalado de forma semelhante com a droga localizada com o denunciado em revista pessoal.” A sentença (mov. 200.1) julgou procedente a denúncia para condenar o réu por infração ao artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto e substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana), e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.O Ministério Público e o réu apelaram.O Ministério Público do Estado do Paraná (apelação 1), em suas razões recursais (mov. 226.1), alega que “as provas são contundentes em demonstrar que a traficância não foi um ato isolado na vida do Apelado, mas sim uma prática habitual e reiterada” e, por isso, pretende a exclusão da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, “com a consequente fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda imposta, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal”.Lucas Pinto de Mello (apelação 2), por sua vez (mov. 16.1/TJ), requer, como prejudicial do mérito, a extinção da sua punibilidade pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, ao argumento de que “entre a data do fato (07/02/2021) e o recebimento da denúncia (28/03/2025) decorreu lapso superior a 4 (quatro) anos, prazo máximo prescricional aplicável à pena concretamente fixada (1 ano e 8 meses de reclusão)”. No mérito, pretende a absolvição, com amparo no princípio in dubio pro reo, ao argumento de que não ficou comprovada nos autos a responsabilidade pelos fatos descritos na denúncia. Para o caso de serem rejeitadas as teses anteriores, pugna pela desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.434/06. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena base por afastamento da avaliação negativa da sua conduta social. Ao final, pede a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.Em contrarrazões (mov. 230.1), o réu requer o não provimento do recurso do recurso do Ministério Público.A il. representante do Ministério Público em primeiro grau, por sua vez, requer o parcial conhecimento e o não provimento do recurso do réu (mov. 19.1/TJ).A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se (mov. 15.1/TJ) pelo conhecimento e provimento do recurso do Ministério Público, “para o fim de afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, com consequente readequação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto (art. 33, §2º, ‘b’, do CP)”, e pelo parcial conhecimento e não provimento do recurso do réu.

Voto O recurso do réu (apelação 2) merece ser conhecido somente em parte. A apelação 2 não merece ser conhecida na parte em que requer o deferimento da Justiça gratuita, uma vez que essa matéria é de competência do MM. Juízo da execução, a quem incumbirá examinar as condições econômico-financeiras do sentenciado quando do cumprimento da sentença. O recurso do réu também não merece ser conhecido na parte em que pretende a fixação da pena base no mínimo legal, uma vez que o referido tema já foi decidido pela r. sentença em seu favor. Veja-se (mov. 207.1 – sem destaques no original): “a) Primeira Fase: fixação da pena-baseA circunstância judicial referente à culpabilidade, de que trata o art. 59 do CP, está ligada exclusivamente ao grau de reprovabilidade da conduta.Deve-se atentar, contudo, que a reprovabilidade a ser considerada é aquela em grau tal que supera a normalidade do crime, pois este já se presume ofensivo.No presente caso, a reprovabilidade da conduta do agente não suplanta a esperada quando da prática do crime em questão. Por isso, tal circunstância não deve ser considerada em desfavor do acusado.Dá analise dos antecedentes criminais do acusado depreende-se que, embora o réu possua duas condenações (autos n. 0001348-94.2021.8.16.0196 e 000960-94.2021.8.16.0196), vê-se que são posteriores ao presente crime e, portanto, não configuram maus antecedentes.Sua conduta social consubstancia-se no comportamento do réu frente à sociedade. Nas palavras de NUCCI (Código Penal Comentado. 13. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 431): ‘é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, etc. [...] A apuração da conduta social pode ser feita de várias fontes, e é dever das partes arrolar testemunhas, que possam depor sobre a conduta social do acusado.”Assim, no presente caso, ante a ausência de elementos seguros nos autos para auferi-la, a conduta social não deve ser considerada em desfavor do acusado.A personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências, Psicologia, Psiquiatria, Antropologia, deve ser entendido por um complexo de características individuais adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito.Assim, tem-se que não há, nos estreitos limites deste caderno processual, condições de aferir a personalidade da agente, de modo que deixo de considerar esta circunstância.Os motivos do crime se traduzem nas “razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal”1 . No caso em voga, os motivos não podem ser aferidos de modo que deixo de considerar esta circunstância.As circunstâncias “são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva […] Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso, etc.”.No caso em destaque, a despeito do parecer do Parquet, entendo que as circunstâncias analisadas são próprias do delito.Não se vislumbram consequências de maior gravidade decorrentes do delito.Por derradeiro, deixo de analisar o comportamento da vítima, por este não existir.No que tange às circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/03 entendo que a despeito da variedade de entorpecentes, considerando que as quantidades apreendidas não são vultosas, a pena não deve ser elevada.Assim, considerando a inexistência de circunstância judicial desfavorável fixo a pena em seu mínimo legal, ou seja, em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.” Assim, o réu não possui interesse recursal com relação a essa parte (CPP, art. 577, par. ún.). Nos demais aspectos, a apelação 2 preenche os pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecida. A apelação 1 (do Ministério Público) preenche os pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecida integralmente. Porque argui prejudicial de mérito (prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal) e pretende a absolvição, o recurso do réu será examinado em primeiro lugar. Arguição de prescrição O réu argui a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal e, em consequência, requer a extinção da sua punibilidade. Sem razão. Como a sentença ainda não transitou em julgado e houve interposição de recurso pelo Ministério Público, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, conforme o disposto no caput do artigo 109 do Código Penal. No caso, o réu foi condenado pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, o qual prevê pena máxima de 15 (quinze) anos. Assim, nos termos do inciso I do artigo 109 do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva ocorre em 20 (vinte) anos. É necessário esclarecer que, ao contrário do que alega o apelante, a data dos fatos não deve ser considerada para a prescrição. Ocorre que, desde a vigência da Lei nº 12.234/10, que deu nova redação ao §1º do artigo 110 do Código Penal, não é admissível tomar data anterior à da denúncia como termo inicial do prazo prescricional. A atual redação do §1º do artigo 110 do Código Penal prevê: “§1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.” Em outras palavras, para os fatos praticados depois da entrada da Lei nº 12.234/10 em vigor, o que ocorreu em 06 de maio de 2010, a prescrição pela pena aplicada não pode ter por base momento anterior ao da denúncia. Nesse sentido: “CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA EM RAZÃO DE EMPREGO, OFÍCIO OU PROFISSÃO (ART. 168, §1º, INC. III, DO CP) – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO da pretensão PUNITIVA ESTATAL – TEMPO DECORRIDO ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DATA DOS FATOS - PRESCRIÇÃO RETROATIVA ART. 110, §1º DO CP (COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº12.234/2010) – IMPOSSIBILIDADE – FATO OCORRIDO APÓS REFERIDA LEI ENTRAR EM VIGOR – (...).” (TJPR, 4ª CCr, ApCr 0019228-58.2015.8.16.0019, Rel. Des. Carvílio da Silveira Filho, DJPR 10/12/2019) E, como os fatos que motivaram o presente feito são posteriores à Lei nº 12.234/10, não é admissível contar a prescrição desde a data de sua ocorrência (a partir de fevereiro de 2021). Desse modo, os marcos interruptivos da prescrição a considerar no caso concreto são as datas do recebimento da denúncia (CP, art. 117, I) e da publicação da sentença condenatória (CP, art. 117, IV). E entre a data do recebimento da denúncia (28/03/2025 – mov. 143.1) e a da publicação da sentença (08/08/2025 – mov. 207.1) evidentemente não decorreu o lapso prescricional de 20 (vinte) anos. Assim, não está caracterizada a prescrição da pretensão punitiva estatal e deve ser rejeitada a prejudicial. Mérito – Pedido de absolvição ou desclassificação para uso de drogas A pretensão de absolvição do réu por insuficiência de provas também não é procedente, nem a de desclassificação da conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para a descrita no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, ao contrário do alegado nas razões recursais, existem nos autos provas suficientes para a manutenção do decreto condenatório por tráfico. A materialidade do tráfico e a autoria dos fatos pelo réu resultaram devidamente comprovadas por meio do boletim de ocorrência (mov. 6.1), do auto de exibição e apreensão (mov. 6.3 – fls. 03-04), do auto de constatação provisória de drogas (mov. 6.3 – fls. 06-08), do laudo toxicológico definitivo (mov. 93.1) e da prova oral. Em seu interrogatório em Juízo, o réu disse: “(...) que, na data dos fatos, fazia uso de substância entorpecente, conforme seu costume. Relatou que, rotineiramente, após receber suas diárias como servente, dirigia-se ao beco para adquirir e consumir drogas, e após o uso da droga ia embora. Informou que, no momento da abordagem policial, encontrava-se na companhia de Rafael e de outro usuário, os quais se evadiram com a chegada da equipe policial. O réu, contudo, permaneceu no local, alegando estar habituado a abordagens policiais e, inclusive, a ser liberado mesmo quando portava entorpecentes para consumo próprio. Afirmou que, durante a abordagem, os policiais implicaram com ele e com Rafael, que estavam fazendo uso da substância. Confirmou que, no momento da abordagem, portava droga destinada ao seu consumo pessoal, as quais estavam em sua mão. Acrescentou que os policiais solicitaram que os conduzisse até o local onde estariam os traficantes, tendo colaborado com a equipe e acompanhado os agentes até o ponto onde supostamente se encontrava o vendedor”. (Transcrição constante na sentença de mov. 207.1 e disponível em vídeo no mov. 191.4)
Apesar da negativa do réu em Juízo com relação à traficância (disse, em suma, que possuía somente duas porções de cocaína em pó, destinadas ao consumo próprio), os depoimentos dos agentes públicos responsáveis pela apreensão dos entorpecentes revelam satisfatoriamente a prática do crime de tráfico pelo ora apelante. O Policial Militar Jimmy Kinczeski Goossen, quando ouvido em Juízo, relatou: “(...) que, na data dos fatos, exercia suas funções na 3ª Companhia, na região do Xaxim, sendo o local conhecido como ponto de tráfico de drogas, especialmente um beco onde os entorpecentes eram comercializados. Explicou que, usualmente, os traficantes permaneciam no interior do beco, enquanto um olheiro se posicionava na entrada para alertar sobre a aproximação de viaturas. Na ocasião, ao se aproximarem do local, um indivíduo gritou, o que motivou a aceleração da viatura. Ao ingressarem no beco, abordaram um indivíduo que estava em um veículo e outro que se encontrava do lado de fora, na janela, realizando a venda. No interior do veículo foi localizada uma porção de cocaína, e com o indivíduo do lado de fora, duas porções da mesma substância. Informou que, durante a varredura no local, foram encontradas outras porções de droga escondidas nas imediações. Afirmou que, no momento da abordagem, o indivíduo assumiu a prática do tráfico, razão pela qual foi dada voz de prisão e ambos foram encaminhados à Central de Flagrantes. Disse não se recordar se já havia efetuado outras prisões do réu, mas que este era frequentemente abordado naquele local, havendo registros de boletins de ocorrência por tráfico em seu nome. Detalhou que, no momento da abordagem, o indivíduo portava dois invólucros de cocaína e que, a uma distância estimada entre cinco e dez metros, foram localizadas outras porções de crack e cocaína, porém não se recorda da quantidade exata nem do valor em dinheiro apreendido. Questionado sobre o estado do réu, afirmou não se lembrar se este estava sob efeito de substâncias, mas que já o abordara anteriormente com sinais de uso. Ressaltou que, naquela região, era comum que usuários fossem cooptados para vender drogas em troca de sustento do vício, sendo utilizados como “escravos” pelos traficantes. Acredita que o réu residia em uma das casas próximas ao beco”. (Transcrição constante na sentença de mov. 207.1 e disponível em vídeo no mov. 191.2) No mesmo sentido foram as palavras do Policial Militar Marlon de Moura em Juízo, quando relatou: “(...) que o local dos fatos era amplamente conhecido pela prática do tráfico de drogas. Declarou que, à época, atuava em conjunto com o policial Jimmy, sendo responsável pela contenção, enquanto seu colega realizava a varredura. Recorda-se vagamente da abordagem, mas confirmou que foram localizadas substâncias entorpecentes e que os envolvidos foram encaminhados à Central de Flagrantes. Informou que, na ocasião, não conhecia o réu e não se recorda se este apresentava sinais de uso de drogas ou álcool. Disse que foram encontradas duas substâncias diferentes (crack e cocaína) nas proximidades do réu, mas não se lembra do que foi dito por ele a respeito. Rememorou que havia um veículo próximo ao local e que o beco, situado ao lado do bar do Célio, era conhecido como ponto de tráfico”. (Transcrição constante na sentença de mov. 207.1 e disponível em vídeo no mov. 191.3) Os Policiais Militares atestaram em Juízo, em resumo, que: estavam em patrulhamento por um local conhecido pelo tráfico de drogas quando perceberam que um indivíduo gritou para alertar sobre a presença da equipe, o que motivou o ingresso no beco; ao ingressarem no local, abordaram um indivíduo (posteriormente identificado como Rafael Junior Alves) que estava em um veículo e outro (posteriormente identificado como o réu) que estava do lado de fora, na janela do automóvel, e realizava a venda; localizaram duas porções de cocaína em pó com o réu e, nas proximidades de onde ele estava, mais diversas porções da mesma substância (cocaína em pó) e de crack; em buscas no interior do veículo, localizaram uma porção de cocaína em pó. Ao contrário do alegado pelo réu, os depoimentos dos agentes públicos responsáveis pela apreensão da substância ilícita merecem total credibilidade, pois gozam de presunção de veracidade, em especial, porque nada nos autos indica a intenção de prejudicar inocente. Além disso, os depoimentos dos Policiais Militares são harmônicos, sem contradições sobre detalhes da abordagem ou da ocorrência e estão em consonância com o Boletim de Ocorrência nº 2021/143651, que assim descreveu os fatos (mov. 1.21): “REALIZANDO PATRULHAMENTO PELA REGIÃO DO XAXM, A EQUIPE AO PASSAR PELO BECO DO "CELIO", LOCAL ESTE CONHECIDO PELO INTENSO TRÁFICO DE DROGAS NA REGIÃO, PERCEBEU QUE UM INDIVIDUO QUE ESTAVA NA ENTRADA DO BECO ASSOVIOU EM DIREÇÃO AO BECO NA TENTATIVA DE AVISAR A PRESENÇA DA EQUIPE POLICIAL. QUE AO ADENTRAR O BECO, DEPAROU SE COM UM INDIVÍDUO REPASSANDO ALGO PARA OUTRO QUE ESTAVA NO INTERIOR DE UM VEÍCULO. SENDO ASSIM, FOI REALIZADA ABORDAGEM E, APÓS AS BUSCAS, FOI LOCALIZADO NO INTERIOR DO VEÍCULO CONDUZIDO PELO SENHOR RAFAEL JUNIOR ALVES RG 11024301, EMBAIXO DO TAPETE DO MOTORISTA, UMA BUCHA DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA, PESANDO MENOS DE UM GRAMA, EMBALADA EM UM PLÁSTICO DE COR PRETA. JÁ COM OUTRO INDIVÍDUO QUE ESTAVA REPASSANDO ALGO PARA O CONDUTOR DO VEÍCULO, FORAM ENCONTRADOS EM SUA POSSE DUAS BUCHAS DO MESMO ENTORPECENTE, PESANDO APROXIMADAMENTE 01 GRAMA, EM EMBALAGEM IDÊNTICA A ENCONTRADA NO INTERIOR DO AUTOMÓVEL. EM BUSCAS PRÓXIMAS A ABORDAGEM, FOI ENCONTRADA UM PACOTE PLÁSTICO CONTENDO 16 BUCHAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À COCAÍNA, PESANDO APROXIMADAMENTE 06 GRAMAS, E 07 INVÓLUCROS PLÁSTICOS APARENTEMENTE CONTER SUBSTANCIA ANÁLOGA AO CRACK, PESANDO APROXIMADAMENTE 02 GRAMAS. QUE INDAGADO O SR. LUCAS, ESTE DECLAROU QUE ESTARIA ALI COMERCIALIZANDO ENTORPECENTE, O QUAL VENDIA A UNIDADE DE COCAÍNA PELO VALOR DE R$ 20,00. DIANTE DOS FATOS, FOI DADA VOZ DE PRISÃO AOS ABORDADOS, SENDO INFORMADOS SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS E REALIZADO O USO DE ALGEMAS EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA VINCULANTE Nº 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E ART. 2º DO DECRETO Nº 8.858/2016, A FIM DE PRESERVAR A INTEGRIDADE FÍSICA DE TODOS OS ENVOLVIDOS NA OCORRÊNCIA, BEM COMO DIANTE DO RISCO IMINENTE DE FUGA, SENDO REALIZADO O ENCAMINHAMENTO, JUNTAMENTE COM OS OBJETOS APREENDIDOS, À CENTRAL DE FLAGRANTES DESTA CAPITAL PARA DEMAIS PROVIDÊNCIAS DE POLÍCIA JUDICIÁRIA.” Por isso e porque não há razão para considerar indignas de confiança as palavras dos agentes públicos, estas devem ser tidas por válidas para respaldar a condenação. Nesse sentido: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. VEÍCULO APREENDIDO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. APELANTE QUE NÃO É PARTE LEGÍTIMA PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DE BEM DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO. PRELIMINAR. AUSENCIA DE JUSTA CAUSA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PEÇA INICIAL SUFICIENTE PARA A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE AFASTA A ALEGAÇÃO. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. INVIABILIDADE. PROVAS SÓLIDAS E ROBUSTAS A BEM DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES QUE ATUARAM NO FEITO. VALIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS. EXISTÊNCIA DE NARCODENUNCIAS. APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE “CRACK”. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO. TIPO DOLOSO CONGRUENTE. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AMPLO LASTRO COGNITIVO DEMONSTRANDO QUE OS INCULPADOS SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO INARREDÁVEL PARA A INCIDÊNCIA DA BENESSE. REPRIMENDA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO PARA QUE O JUÍZO DE ORIGEM, ESGOTADA A INSTÂNCIA ORDINÁRIA, PROVIDENCIE O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA IMPOSTA AOS APELANTES. I (...) IV - Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. V – É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos de policiais militares em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. VI - O delito de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. VI – O fato de o acusado ter se declarado usuário de drogas ilícitas, não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar a narcotraficância, porquanto a condição de usuário não é incompatível com a comercialização dos entorpecentes. (...) VIII - Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal restaurou o tradicional entendimento, no sentido de que a cumprimento provisório da pena imposta em acórdão penal condenatório, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência, determino ao Juízo de origem que, exaurida a instância ordinária, providencie o início da execução provisória da pena imposta ao sentenciado, com a expedição ou retificação do mandado de prisão e da guia de recolhimento provisória.” (TJPR, 4ª CCr, AC 0001107-50.2017.8.16.0103, Rel. Des. Celso Jair Mainardi, DJPR 22/06/2018)
“APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 CAPUT E §4º DA LEI 11.343/2006). INSURGÊNCIA DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO DA APELANTE 2. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO DO APELANTE 1 PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO FÁTICO-PROCESSUAL QUE DEMONSTRA A PRÁTICA DE ATOS DE TRAFICÂNCIA. PRÁTICA DO TRÁFICO ATESTADA PELOS DEPOIMENTOS COERENTES E HARMÔNICOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. VALIDADE DE DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE SERVIDOR POLICIAL. VERSÃO APRESENTADA PELA APELANTE 2 TOTALMENTE DISSOCIADA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE SE MOSTRA INCOMPATÍVEL AO USO. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO DO APELANTE 1 NÃO CABÍVEL. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (TJPR, 4ª CCr, AC 0000984-83.2014.8.16.0062, Rel. Juiz Antônio Carlos Ribeiro Martins, DJPR 11/09/2018) Ressalte-se que a prova do tráfico deve ser apreciada em seu conjunto, sem desprezo aos depoimentos dos agentes públicos, nem a outros indicativos que levem a concluir pela responsabilidade penal da pessoa acusada. E a instrução processual demonstrou estar evidente a prática do fato tipificado pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pois a caracterização do crime de tráfico de drogas não depende da demonstração de dolo específico, diferentemente do que ocorre com a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (uso de drogas), que exige a comprovação efetiva da alegação de que a substância entorpecente encontrada era exclusivamente destinada ao consumo pessoal do agente. Nesse sentido: “CRIME DE TRÁFICO DE DROGA (ART. 33, “CAPUT”, DA LEI Nº11.343/2006) – PRISÃO EM FLAGRANTE - CONDENAÇÃO – APELAÇÃO - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DEVIDO À FALTA DE PROVAS COM DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO E CONSISTENTE APONTANDO À TRAFICÂNCIA – DENÚNCIAS ANÔNIMAS - COERÊNCIA E VALIDADE DO TESTEMUNHO DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A ABORDAGEM - CRIVO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - (…) - APELO DESPROVIDO.” (TJPR, 4ª CCr, AC 0001978-41.2017.8.16.0019, Rel. Des. Carvílio da Silveira Filho, DJPR 09/08/2018)
“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DANO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. ARTIGO 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1)- APELAÇÃO CRIMINAL. (…). 2) - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. DESPROVIMENTO. PROVAS INEQUÍVOCAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DEMAIS EVIDÊNCIAS DOS AUTOS QUE COMPROVAM A CONDUTA DO RÉU DE FORNECER DROGA A TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA ERA DESTINADA A USO PESSOAL AFASTADA. VALIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS. EXISTÊNCIA DE NARCODENÚNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DEMONSTRAM A CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. (…) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJPR, 4ª CCr, AC 0017603-24.2017.8.16.0017, Rel. Des. Sônia Regina de Castro, DJPR 30/07/2018) No caso concreto não resultou comprovada a alegação de que a droga apreendida tinha exclusiva finalidade de uso. Além disso, a eventual circunstância de a pessoa ser usuária de drogas não exclui, necessariamente, a traficância, pois nada impede que o usuário seja também traficante. E é irrelevante o argumento da d. Defesa de que não houve a apreensão de “balanças de precisão, grande quantidade de dinheiro em espécie incompatível com a renda do Apelante, cadernos de anotações, ou embalagens fracionadas características da venda”, uma vez que o artigo 33 da Lei nº 11.343/06 não exige a apreensão de grandes valores ou apetrechos relacionados ao comércio de entorpecentes. Aliás, todos os elementos descritos pelos Policiais, somados, atestam que, ao contrário do alegado pelo réu, todas as porções de substâncias entorpecentes pertenciam a ele e eram destinadas a venda. Rememore-se que o Policial Militar Jimmy atestou em Juízo que, ao se aproximar do beco, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas na região do bairro Xaxim, em Curitiba/PR, visualizou o réu repassar algo para o condutor de um veículo. Além disso, ambos os Policiais confirmaram que as demais porções de substância entorpecente foram localizadas nas proximidades de onde o réu estava, o que é uma prática comum de traficantes, que costumam ocultar parte da droga nas imediações para dificultar a apreensão integral em caso de abordagem policial. E nada indica que qualquer dos agentes públicos que participaram do atendimento à ocorrência tivesse desentendimento ou desavença com o apelante, e nada indica que eles alimentassem aversão ou ódio contra ele. Por outro lado, a negativa do réu em Juízo contém explicações vagas e confusas, e constitui mera tentativa de eximir-se da devida responsabilização criminal. Ademais, conquanto o usuário Rafael Junior Alves, quando ouvido em Juízo (mov. 191.1), não tenha conseguido precisar de quem adquiriu a droga, pois o fato ocorreu no período noturno e não conhecia o indivíduo, confirmou que não havia mais nenhuma pessoa no local, circunstância que, aliada aos demais elementos probatórios, evidencia que o réu foi o responsável pela venda. Em resumo, as circunstâncias dos fatos, acima descritas, somadas à forma de apresentação das substâncias apreendidas (18 porções de cocaína em pó e 7 porções de crack) e à apreensão de R$60,00 (sessenta reais) sem a comprovação da origem lícita, evidenciam a propriedade e a destinação das drogas ao comércio pelo réu. Anote-se que o tráfico de entorpecentes é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado e se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, desde que o entorpecente não seja destinado ao exclusivo consumo próprio. A conduta do réu se amolda aos núcleos “trazer consigo” (duas porções de cocaína em pó localizadas com o réu) e “guardar” (demais porções de cocaína em pó e crack localizadas em via pública) do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e repita-se que não há nenhuma dúvida de que as substâncias entorpecentes se destinavam ao comércio. Por isso e porque não encontra respaldo em nenhum elemento do conjunto fático-probatório colhido nos autos, a versão do réu em Juízo (de que possuía somente duas porções de cocaína em pó, destinadas ao seu consumo próprio) não merece ser acolhida.
Por consequência, repita-se, o pleito de absolvição não é procedente, nem o é o de desclassificação da conduta para uso de drogas. Em outras palavras, resultou suficientemente comprovada a prática do delito de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) pelo réu Lucas Pinto de Mello e, portanto, deve ser mantida a sua condenação. Pena O Ministério Público pretende a exclusão da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e a consequente alteração do regime de cumprimento da reprimenda. Com razão. A pena base foi fixada no mínimo legal por não ter sido identificada qualquer circunstância judicial desfavorável ao réu. Na segunda fase da dosimetria, a r. sentença não identificou circunstâncias atenuantes ou agravantes e, com isso, manteve a pena intermediária no mínimo legal. Na terceira fase, a r. sentença aplicou a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 na proporção máxima de 2/3 (dois terços) e, com isso, impôs ao réu a pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. Todavia, o réu não faz jus ao benefício. O §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, que visa a punir de forma mais branda o “traficante de primeira viagem”, disciplina que: “§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”A intenção do legislador, ao criar o benefício do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, foi de minorar a pena do traficante eventual, aquele que por desvio de conduta acabou cometendo um delito. Por isso, a lei expressamente excluiu a possibilidade de a regra favorecer quem exerce a traficância habitualmente, seja por se dedicar a atividades ilícitas, seja por integrar organização criminosa. Então, a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é aplicável somente no caso do tráfico ocasional. E, no caso, resultou comprovado que o réu não era traficante eventual, notadamente ante a apreensão de diversas porções de cocaína em pó e de crack já prontas para a comercialização (18 buchas de cocaína em pó e 07 pedras de crack, cf. auto de exibição e apreensão de mov. 6.3) e, mais importante para comprovar a habitualidade da traficância, ambos os Policiais Militares atestaram em Juízo que o local da abordagem (beco localizado no bairro Xaxim, em Curitiba/PR) era conhecido pelo intenso tráfico de drogas e, inclusive, o agente público Jimmy atestou que o réu era frequentemente abordado naquela região. A título de argumentação, como bem apontado pela il. Procuradora de Justiça Dra. Rosangela Gaspari (mov. 25.1/TJ), o que se adota como razão de decidir, “Conforme se depreende do Oráculo (mov. 194.1), LUCAS PINTO DE MELLO possui duas condenações de tráfico de drogas (autos nº 0000960-94.2021.8.16.0196 e autos nº 0001348-94.2021.8.16.0196), as quais referem-se a fatos ocorridos pouco tempo depois (aproximadamente um e dois meses) do delito ora apurado e na mesma região (há aproximadamente 48m e 350m do local) onde ocorreu a prisão em flagrante (...). Ademais, além do lapso temporal entre os fatos (em 07.02.2021, em 06.03.2021 e em 04.04.2021) e da proximidade entre os locais onde ocorreram (na Rua Augusto Dallegrave Figueiredo, nº 138; na Rua Augusto Dallegrave Figueiredo, próximo ao nº 200 e na Rua Florai, próximo ao nº 200, bairro Xaxim, Curitiba/PR), é idêntico o modus operandi, eis que nos referidos autos nº 0000960-94.2021.8.16.0196 e autos nº 0001348-94.2021.8.16.0196 o apelado também trazia consigo a mesma espécie de droga (cocaína), demonstrando de forma inequívoca que a traficância era habitual. Não se desconhece a orientação jurisprudencial no sentido de que ações penais em curso ou condenações por fato posterior não se constituem em óbice para a aplicação da benesse. Contudo, o caso concreto apresenta peculiaridades – três prisões por tráfico em curto espaço de tempo e na mesma localidade, além do relato policial (mov.191.24 ) de abordagens anteriores do réu naquele local – que comprovam, de modo inexorável, que o apelado faz do comercio ilícito o seu meio de sustento, o que impossibilita a incidência da minorante (§4º, do art. 33, da Lei nº 11343/06), reservada pelo legislador a traficantes eventuais, jamais ao traficante que se dedica à atividade criminosa”.Isso tudo, somado, revela que Lucas não era traficante eventual e, contrário sensu, era dedicado a atividades criminosas. E, porque o conjunto das circunstâncias fáticas revela que o réu se dedicava a atividades criminosas, não era aplicável em seu favor a regra do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Nesse sentido: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (COCAÍNA). POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL C/C O ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA RECRUDESCER A REPRIMENDA BASILAR. PEDIDO DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA DE AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “J”, DO CÓDIGO PENAL. REJEIÇÃO. ACUSADO QUE SE APROVEITOU DO ESTADO DE CALAMIDADE ATUAL PARA PRATICAR, COM MAIOR FACILIDADE, INFRAÇÃO PENAL. APLICAÇÃO ESCORREITA. PRETENSÃO DE PREPONDERÂNCIA DESTA AGRAVANTE EM RELAÇÃO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PREPONDERANTE PREVISTO NO ARTIGO 67 DO DIPLOMA REPRESSIVO. ROGO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. ACOLHIMENTO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE COCAÍNA, ALIADAS À CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL READEQUADO EM RAZÃO DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL QUE PERMITE A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS.I – Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como é o caso dos autos, deve o julgador considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a culpabilidade, a quantidade e diversidade da substância entorpecente, tal como dispõe o artigo 42 da Lei 11.343/2006.II - Inviável o afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, letra “j”, do Código Penal, pois o crime de tráfico de drogas foi praticado em reconhecido estado de calamidade pública decorrente de pandemia de Covid-19, ou seja, o apelante se valeu de uma situação dramática vivida pelo mundo para perpetrar infração penal. III - Deve ser mantida a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante de ter o delito sido cometido durante a pandemia. Conquanto o Ministério Público tenha procurado reduzir a significância da confissão operada pelo apelado, sustentando que a materialidade delitiva restou comprovada com os Laudos Toxicológicos Definitivos e a autoria com os depoimentos dos Policias Militares responsáveis pelas diligências, percebe-se que o decreto condenatório considerou sim a confissão para seu embasamento, razão pela qual não há como escalonar sua importância no desfecho do julgamento. Portanto, em sendo utilizada a confissão do acusado para fundamentar a condenação, medida que se impõe é a consideração integral da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena. IV - Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Supremo Tribunal Federal, a confissão espontânea está ligada à personalidade do agente (EREsp 1154752 /RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 04/09/2012 e HC 101909, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 19/06/2012). Já a agravante do art. 61, II, "j", do CP diz respeito às circunstâncias subjetivas que circundaram a prática delitiva, no caso à pandemia que, embora seja motivo para o agravamento da pena, não foi determinante para sua ocorrência, não possuindo, portanto, nenhum elemento preponderante previsto no artigo 67 do Código Penal. V - No presente caso, é evidente a dedicação do acusado às atividades criminosas, porquanto mantinha em depósito 207 pinos “eppendorfs” com cocaína (142 gramas da substância), para destruição em seu estabelecimento comercial, local em que foram encontradas, ainda, diversas anotações juntadas no mov. 39.1, além de uma elevada quantia em dinheiro (R$ 2.841,00), demonstrando que estava se dedicando às atividades criminosas.VI - (...) 2. A quantidade de entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. Súmula 568/STJ. (...) (STJ - AgRg no REsp 1687456/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 04/10/2017). VII - “3. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. 4. Embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo-legal, reconhecida primariedade do paciente e o quantum de pena permita, em tese, a fixação do regime mais brando, a considerável quantidade e a natureza da droga apreendida - 39,7 gramas de cocaína, em 11 eppendorfs, e 3,1 gramas de maconha, em 01 porção - justifica a imposição do regime fixado, no caso o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06. Habeas corpus não conhecido. (HC 409.846/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 26/10/2017).” (TJPR, 4ª CCr, ApCr 0004085-10.2020.8.16.0098, Rel. Des. Celso Jair Maidardi, DJPR 03/05/2021) Então, o recurso do Ministério Público deve ser provido para afastar a minorante relativa ao tráfico privilegiado e, por isso, readequar a pena. Com a exclusão da minorante e sem qualquer outra reforma a ser realizada, a reprimenda do réu deve ser tornada definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Por consequência da nova pena privativa de liberdade, o regime inicial de seu cumprimento deve ser modificado para o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, uma vez que ficou em patamar superior a 04 (quatro) anos. Ainda em razão da nova quantidade aplicada, deve ser excluída a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, uma vez que não estão preenchidos os requisitos autorizadores previstos no artigo 44, inciso I, do Código Penal. O valor do dia multa deve ser mantido porque foi fixado de forma adequada e por meio de suficiente fundamentação. Do exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso do Ministério Público (apelação 1), para excluir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e, por consequência, elevar a pena do réu Lucas Pinto de Mello para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e excluir, também, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, e conhecer parcialmente do recurso do réu (apelação 2) e a ele negar provimento.