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Processo:

Vistos e examinados estes Autos de Apelação Crime sob nº 0010849-86.2024.8.16.0028, em que que figuram como apelantes ANDERSON SANTOS RIBAS e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ e apelados, os mesmos.RELATÓRIO.Trata-se de recurso de apelação interposto pelo réu ANDERSON SANTOS RIBAS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ contra a sentença proferida pelo juízo de direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colombo-Pr (mov. 137.1), que condenou o réu como incurso no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto. A persecução criminal teve como substrato a seguinte descrição fática (mov. 39.1 da a.p.):
“Em 1º de dezembro de 2024, às 13h40min, em via pública situada na Rua Carlos Gomes, nº 366, São Gabriel, nesta Cidade e Foro Regional de Colombo/PR, o denunciado ANDERSON SANTOS RIBAS, de forma consciente e voluntária, guardava drogas, com a finalidade de fornecimento a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a quantidade equivalente a 6 gramas da substância entorpecente Erythroxylum coca, sob a forma de Cocaína, divididos em 4 (quatro) invólucros individuais (pinos) (auto de exibição e apreensão de mov. 1.10 e auto de constatação provisória de drogas de mov. 1.12).A substância em questão é causadora de dependência e de uso proibido no Brasil, conforme Portaria nº 344/98 do Ministério da Saúde.Além da substância entorpecente, o denunciado guardava dinheiro, em notas trocadas, no valor de R$ 173,00 (cento e setenta e três reais).”
O réu foi notificado ao mov. 48.1, apresentando Defesa Prévia ao mov. 72.1, sendo a denúncia recebida no dia 28/02/2025 (mov. 74.1).Designada audiência de instrução e julgamento foram ouvidas 02 (duas) testemunhas, sendo o réu interrogado ao final (mov. 113.1 e 125.1).Em suas alegações finais orais, o Ministério Público pugnou pela condenação do acusado nos termos da denúncia (mov. 130.1), enquanto a Defesa requereu a absolvição com fundamento no art. 386, VII do CPP. Ao final, teceu considerações acerca da dosimetria da pena, bem como requereu o direito de recorrer em liberdade e os benefícios da justiça gratuita (mov. 134.1).Na sequencia foi proferida a sentença, em relação a qual ambas as partes se insurgiram. A defesa apresentou suas razões recursais (mov. 162.1), requerendo o reconhecimento da ilicitude das provas colhidas em busca pessoal ou a absolvição, diante sa ausência de provas, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.Subsidiariamente, pretende a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.373/2006 e caso mantida a condenação, pediu o afastamento da circunstância judicial “natureza da droga”.O Ministério Público de 1º Grau ofertou suas contrarrazões no mov. 164.1, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.O Ministério Público de 1º Grau recorreu (mov. 146.1), pretendendo o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, com a mudança do regime de cumprimento de pena.A defesa apresentou suas contrarrazões (mov. 160.1), manifestando-se pelo desprovimento do recurso ministerial.A d. PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA emitiu parecer no mov. 17.1/TJPR, opinando pelo parcial conhecimento do recurso interposto por ANDERSON SANTOS RIBAS e no mérito, o seu desprovimento; bem como o conhecimento e desprovimento do apelo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.Vieram os autos conclusos.Em síntese, é o relatório.


DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL.Verificando o recurso da defesa do réu, este comporta apenas parcial conhecimento, como opinado pela Procuradoria de Justiça.Efetivamente, a defesa requereu o reconhecimento da ilicitude das provas colhidas em busca pessoal, contudo não apresentou nenhum fundamento que sustentasse tal alegação. A defesa não apresentou as razões pelas quais entende que houve irregularidade, havendo evidente ausência de dialeticidade. Portanto, deixo de conhecer de tal pedido. Quanto aos demais pedidos defensivos, estes podem ser conhecidos, pois preenchem os requisitos de admissibilidade, uma vez que estão presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer). Quanto ao recurso do Ministério Público, este pode ser conhecido totalmente.
DO MÉRITO RECURSAL.
DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO RÉU ANDERSON SANTOS RIBAS.
Pretende o recorrente ANDERSON SANTOS RIBAS a sua absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sustentando que, ao contrário do entendimento do Magistrado a quo, não haveriam provas nos autos suficientes para tanto ou subsidiariamente deve ser desclassificado o delito para o previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.Vejamos as provas produzidas.A materialidade restou devidamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência nº 2024/1499435 (mov. 1.5), Auto de Prisão em Flagrante (mov. 1.4), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.10), Auto de Constatação Provisório de Droga (mov. 1.12), Termos de Declaração de Testemunhas (mov. 1.6, 1.7, 1.8, 1.9), Auto de Interrogatório (mov. 1.16 e 1.17), Fotos (mov. 1.22, 1.24), Laudo de Constatação Definitivo da Droga (mov. 118.1), além da prova oral produzida em juízo (mov. 112, 126).A autoria recai sobre a pessoa do réu, sendo indiscutível.Transcrevo da sentença os depoimentos produzidos em Juízo.A testemunha Policial Vinicius Lima de França, em juízo, relatou que:“Se recorda dos fatos. A equipe estava em patrulhamento pelo bairro Monza, próximo à rua Grajaú, um ponto já conhecido das equipes policiais pelo intenso tráfico de entorpecentes, momento que visualizaram um veículo Megane estacionado, no meio da via e o Anderson estaria na janela. No momento que ele foi pegar alguma coisa rente ao meio-fio, o veículo percebeu a presença policial e foi na direção da viatura. A equipe então deu voz de abordagem. O veículo acabou colidindo com a viatura. A equipe conseguiu abordar o condutor do veículo e o Anderson, sendo possível visualizar que ele dispensou algo num terreno baldio em frente de onde ele estava. A equipe realizou a abordagem. Nada de lícito foi encontrado com os dois inicialmente. Após, quando a equipe fez a busca onde Anderson teria agachado, encontrou uma carteira de cigarro, contendo diversas notas trocadas, totalizando o valor de R$ 175,00, e alguns pinos de substância análoga à cocaína. No terreno baldio não foi encontrado o que Anderson havia dispensado. Em conversa com o proprietário do veículo Megane que colidiu com a viatura, ele relatou para a equipe que estaria ali para comprar o entorpecente com Anderson, pelo valor de R$ 10, que seria o valor do pino, e que quando viu a viatura, se assustou, não conseguindo frear, visto que o carro dele não possuía nem freio mecânico estava defeituoso, e o freio de mão também. Foi constatado que o motorista estava embriagado. Foram dados os procedimentos cabíveis, sendo todos encaminhados para a delegacia. Não se recorda o que o acusado falou no momento da abordagem. O dinheiro estava na carteira de cigarro. Conhece o acusado de outras abordagens. Não encontraram nada no carro.”. (mov. 126.2).A testemunha Policial Militar João Paulo Polli Pedrotti em juízo, disse que: “A equipe estava realizando patrulhamento pelo bairro, quando se aproximou do local conhecido como ponto de tráfico. Quando virou a esquina da Carlos Gomes, identificou um veículo parado, um Megane Gran Tour e o senhor Anderson estava levantando-se e caminhando em direção ao veículo, até a porta do motorista para levar algo, objeto pequeno. Quando o acusado observou a viatura na esquina, ele jogou esse objeto no terreno baldio que fica ao lado. Devido a suspeição do tráfico de drogas, a equipe realizou a abordagem ao veículo Gran Tour. Parou de frente com o veículo para impedir a passagem dele, depois o motorista arrancou bruscamente o veículo. Posteriormente, descobriram que por falha mecânica, o motorista não conseguiu parar, colidindo com a viatura. O senhor Anderson começou a andar em direção a outra via, a Grajaú e foi abordado. Realizadas buscas no local, foram encontradas pouca quantidade de cocaína numa carteira de cigarro. Devido aos fatos, foram encaminhados para a delegacia. Realizado o teste do bafômetro no motorista, deu embriaguez apontou 0.27 de álcool no sangue. O acusado Anderson foi caracterizado como vendedor do ponto. O motorista do veículo afirmou que tinha passado no local para consumir e para comprar cocaína. Teria comprado um pino no valor de R$ 10 para usar posteriormente. O motorista do carro afirmou que comprou drogas no local. O acusado jogou as drogas que entregaria por cima do veículo em um terreno baldio. As drogas estavam dentro de uma carteira de cigarro, próximo de Anderson. Não encontraram o pino que havia sido vendido. Não se recorda se foi encontrado dinheiro no local. No momento da abordagem, o acusado disse que só estava conversando com o motorista do veículo e que não conhecia o motorista. Não se recorda se tinha mais pessoas no local, pois tinha uma panificadora muito movimentada no local. Não foram abordadas mais pessoas. Não conhecia o acusado de outras abordagens. O acusado não aparentava estar sob efeito de drogas.”. (mov. 112.1).
O réu ANDERSON SANTOS RIBAS ao ser interrogado em juízo exerceu seu direito constitucional ao silêncio (seq. 126.1).A prova oral produzida confirmou os fatos narrados na denúncia, posto que os policiais confirmaram em Juízo ter presenciado o apelante, em local conhecido pela traficância, no momento em que entregava algo para um terceiro, tendo se mostrado nervoso, vindo a dispensar algo. Os policiais fizeram a abordagem do apelante, sendo apreendidas 6 gramas da substância entorpecente Erythroxylum coca, sob a forma de Cocaína, divididos em 4 (quatro) invólucros individuais (pinos).O apelante negou a traficância perante a autoridade policial, não tendo sido ouvido em Juízo, ao exercer o direito ao silêncio.De outro lado, os policiais ouvidos em Juízo deixaram claro que diante de fundadas suspeita, realizaram a abordagem do apelante, encontrando um pouco de substância entorpecente, além de certa quantia em dinheiro.Portanto, ficou evidenciado que o apelante estava na posse de substâncias entorpecentes e dinheiro trocado, em ponto conhecido de tráfico, indicando a prática do crime a ele atribuído.Consigno que não se verifica nenhuma incongruência ou imprecisão capaz de colocar em xeque a higidez dos relatos dos guardas que realizaram a abordagem do apelante. Os relatos apresentados pelos agentes da lei, além de gozarem de fé pública, devem ser concebidos como qualquer outro depoimento, constituindo elemento probante hábil a arrimar o édito condenatório. Sobre os depoimentos dos agentes da força pública, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes” (HC n. 404.507/PE, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 18/4/2018). Em consonância, esta Câmara Criminal: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. [...] PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, NOS TERMOS DO ART. 386, INCISO V DO CPP E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI DE DROGAS) – INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM A OCORRÊNCIA DA TRAFICÂNCIA. PALAVRA DOS POLICIAIS COM RELEVANTE VALOR PROBANTE. TIPO PENAL QUE DISPENSA A EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE PARA CONSUMAÇÃO DO DELITO. POSSÍVEL CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO DESCARTA A TRAFICÂNCIA. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0005470-04.2023.8.16.0028 - Colombo - Rel.: SUBSTITUTO HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 14.10.2024 – g.n.)Salienta-se que as circunstâncias fáticas, em especial o harmônico relato dos policiais, são capazes e suficientes de ensejar o decreto condenatório. Em consonância: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL EM HABEAS CORPUS. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de DOUGLAS EDUARDO RAMOS PASSOS e ANTONIO CARLOS RAMOS PASSOS, condenados à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, respectivamente, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006). A defesa alega tipificação inadequada dos fatos e pede a desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se o conjunto probatório dos autos, composto por substâncias entorpecentes, apetrechos típicos do tráfico e mensagens telefônicas, permite a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso pessoal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a desclassificação de tráfico para uso demanda exame profundo do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 4. No caso, o Tribunal de origem constatou, com base em provas robustas, que os pacientes mantinham em suas posses substâncias entorpecentes, balanças de precisão e outros itens típicos da comercialização de drogas, além de mensagens em celulares indicando tráfico, o que confirma a adequação da condenação pelo crime de tráfico de drogas. 5. Ainda que a quantidade de drogas não fosse expressiva, os elementos adicionais - como balanças, petrechos e as circunstâncias da apreensão - apontam claramente para a destinação das substâncias ao comércio ilícito, conforme destacado no acórdão. 6. Desconstituir essa conclusão e reclassificar a conduta para uso pessoal exigiria análise probatória detalhada, o que não é compatível com o rito célere do habeas corpus. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 864.709/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024 – g.n.)
Ao contrário do que sustenta a defesa, os elementos constantes dos autos evidenciam, de forma clara e inequívoca, o dolo do apelante, tratando-se de mera tentativa de eximir-se da responsabilidade penal que lhe cabe. Os elementos probatórios afastam a tese de ausência de responsabilidade penal da apelante, confirmando sua participação ativa no crime de tráfico de drogas.Para a caracterização do delito insculpido no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 – Lei de Drogas, não se exige inequívoca demonstração de atos de mercancia, sendo suficiente a prova de que o agente agiu com consciência e vontade em praticar uma das condutas descritas no tipo objetivo desse delito e que o psicoativo seria entregue ao consumo de terceiros, ainda que gratuitamente. Com efeito, os elementos probatórios trazidos ao processo demonstram que a conduta do réu ANDERSON SANTOS RIBAS se amolda ao tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.3434/06 – Lei de Drogas. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 compreende várias ações, dentre elas, ‘trazer consigo’, substâncias entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conduta que foi praticada pela recorrente, não sendo a hipótese, portanto, de se afastar a responsabilização penal que lhes foi imposta. A alegada insuficiência probatória é tese absolutamente destituída de consistência, pois as circunstâncias em que ocorreram os fatos, deixam claro a ocorrência do tráfico de drogas, não merecendo acolhimento o pedido de absolvição, visto que as provas demonstraram que o apelante praticou o crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, devendo ser mantida a sentença condenatória. Assim, as alegações do apelante se tornam frágeis, sobretudo frente à prova produzida nos autos que indica o caráter de traficância da ação deflagrada, e também porque a tese de que é usuário de drogas não tem o condão de, por si só, descaracterizar a narcotraficância narrada na denúncia, eis que é sabido que o consumo de tóxicos não é incompatível com a comercialização dos entorpecentes e que muitos usuários realizam atos de traficância como forma de sustentar o vício.A propósito, esta colenda Câmara Criminal já decidiu:APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI Nº 11.343/06, ART. 33) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA MULTA EM RAZÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA DO RÉU – MATÉRIA A SER APRECIADA PELO MM. JUÍZO DA EXECUÇÃO, COMPETENTE PARA VERIFICAR A REAL CONDIÇÃO ECONÔMICA DO CONDENADO – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESSA PARTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO TRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO FOI COMPROVADA NOS AUTOS E QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DO RÉU EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE PENA INCOMPATÍVEL COM O REGIME MAIS BRANDO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA ‘C', DO CÓDIGO PENAL – REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO NA PARTE CONHECIDA. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0037290-72.2017.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: Desembargador Rui Bacellar Filho - J. 20.04.2020). (grifo nosso).
O crime em questão é conceituado como crime permanente, de forma que sua consumação se prolonga no tempo, preexistindo ao efetivo exercício da venda, ou seja, a ação de trazer consigo é suficiente para a consumação do delito, situação que se amolda à imputação feita ao acusado. Deste modo, impõe-se a manutenção do édito condenatório exarado em face do apelante ANDERSON SANTOS RIBAS, pelos bem lançados fundamentos constantes da própria sentença recorrida.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOALA Defesa pretende, de forma subsidiária, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para consumo pessoal.A alegação de que o acusado é apenas usuário e somente possuía as drogas para seu próprio uso, foi desconstituída. Analisando-se o contexto probatório, não há que se desconsiderar o fato de que o réu possa ser dependente químico ou usuário de drogas, todavia, as provas dos autos confirmam que exercia a traficância.Diante da ausência de provas aptas a demonstrar que as drogas apreendidas não pertenciam ao acusado, na espécie, observa-se de plano que também nenhum elemento probatório concreto e inequívoco foi trazido aos autos para demonstrar que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal, pois conforme já consignado, a condição de usuário de drogas ilícitas não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar o crime de tráfico, porquanto tal condição não é incompatível com a comercialização dos entorpecentes, notadamente quando se pretende sustentar o vício.Assim já se manifestou este E. Tribunal de Justiça quanto a esta questão:CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL - CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO – RÉU QUE “TRAZIA CONSIGO” E “MANTINHA EM DEPÓSITO” SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE TRÁFICO - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO DEMONSTRADA E QUE NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE - NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) ADOTADA PARA A ESCOLHA DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICO – POSSIBILIDADE - LIMITAÇÃO DO FIM DE SEMANA COMO CONDIÇÃO DO REGIME ABERTO – IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 493 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS À DEFENSORA DATIVA NOMEADA NA FASE RECURSAL - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0009757-66.2013.8.16.0058 - Campo Mourão - Rel.: Carvílio da Silveira Filho - J. 01.11.2018). Grifamos.
Desse modo, também não é possível acolher o requerimento formulado pelo apelante nesse ponto.
DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PEDIDO DE NEGAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.Pretende o Ministério Público a revogação do reconhecimento do tráfico privilegiado feito na sentença, por entender que existia a “dedicação a atividades criminosas” . Afirmou que as circunstâncias – apreensão em local de traficância, dinheiro em espécie e acondicionamento da droga – evidenciam que não se trata de “pequeno traficante”.No entanto, ao contrário do sustentado pela acusação, não existem nos autos elementos que comprovem efetiva habitualidade delitiva ou dedicação à organização criminosa, sendo que situação posterior não pode ser considerada. O Magistrado sentenciante assim se pronunciou:“ressalto que, apesar de o réu possuir outra anotação criminal pelo delito de tráfico de drogas (cf. mov. 128.1), verifica-se que tal anotação diz respeito a fatos posteriores aos analisados na presente demanda e, portanto, não podem ser utilizados para justificar o afastamento do benefício (...)”
Vejamos o que diz a Lei de regência.No que se refere ao reconhecimento do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada, os requisitos estão expressamente previstos no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas e não integrar organizações criminosas.Cumpre destacar que a referida causa especial de redução de pena está insculpida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, com a seguinte redação:“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
A criação da minorante acima, tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização[1].Guilherme de Souza Nucci[2], comenta a referida norma, ressaltando os requisitos autorizadores de sua incidência:
“(...) Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1.º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4.º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em associação criminosa. A quantidade de drogas não constitui requisito legal para avaliar a concessão, ou não, do benefício de redução da pena. Na verdade, conforme exposto no item 91-B infra, trata-se de critério para dosar a diminuição. Excepcionalmente, a grande quantidade de entorpecentes pode afastar a redução da pena, porque se conclui estar o acusado ligado ao crime organizado, embora não se deva presumir nada, mas calcar a decisão na prova dos autos. Fora disso, a quantidade serve de parâmetro para o grau da diminuição. ”
É possível observar que o legislador, ao empregar o comando “não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa”, buscou beneficiar um grupo de indivíduos a quem não caberia aplicar as sanções do delito conforme seu caput. Nessa situação, temos o usuário que pratica a venda excepcional de entorpecentes para manter seu vício; também aquele vendedor eventual, que traficou em episódios isolados na vida.Em resumo, a inserção no ordenamento da causa de diminuição em apreço teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, a qual somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.Feitas as devidas anotações acerca do tema, verifica-se, objetivamente, que para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o denunciado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.No caso em apreço o réu preenche todos os requisitos legais, viabilizando de forma expressa a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição como feito pelo Juiz na sentença, sendo que o fato de se envolver posteriormente com outro fatos criminoso não pode ser considerado para se reconhecer a habitualidade delituosa.Desta forma, o recurso ministerial deve ser desprovido.
RECURSO DA DEFESA - DOSIMETRIA DA PENAInsurgência recursal quanto ao aumento da pena-base, considerando-se apenas a natureza da droga apreendida.Vejamos.Primeira fase da dosimetria.
Da análise da decisão proferida, verifica-se que a pena base foi fixada acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 dias-multa.Nos crimes de tráfico de drogas, a quantidade e natureza do entorpecente não só podem como devem ser utilizadas como parâmetros para elevar a pena na primeira fase da dosimetria, a teor do que preceituam os artigos 42 da Lei nº 11.343/2006 e 59 do Código Penal.Certo é que tal circunstância é prevista no artigo 42 da Lei 11.343/2006, e deve inclusive ser considerada com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. Veja-se:Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.Contudo, a exasperação deve ser afastada, já que apesar de as substâncias apreendidas possuírem alto poder deletério, a quantidade não pode ser considerada exagerada além do previsto pelo legislador para o tipo penal.No presente caso, foram apreendidas 6 gramas de cocaína, ou seja, a quantidade de droga apreendida não se mostra exacerbada, apesar da sua natureza se enquadrar na forma dos ilícitos mais nocivos e com maior poder destrutivo.As circunstâncias do caso demonstram que o apelante agiu com plena consciência em busca do resultado criminoso, pois enquanto imputável, tinha, na ocasião dos fatos, pleno conhecimento da ilicitude de seu proceder. No entanto, o grau de reprovação foi normal para a espécie do crime praticado.Para tanto, quanto à quantidade (6g de cocaína), em que pese seus efeitos nocivos, o réu não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo.A quantidade não se mostra elevada e apesar de até ser proporcional à posse para uso, não se mostra exacerbada para fins de tráfico. Nesse sentido é o recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO APELO NOBRE. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO AGRAVADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.1. Ausente a impugnação específica, concreta e pormenorizada aos fundamentos da decisão agravada, na parte em que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, é inadmissível o regimental, conforme previsão do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, bem assim pela incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça.2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da culpabilidade (devido à quantidade de entorpecentes apreendidos) e do art. 42, da Lei de Drogas (quanto à natureza da droga). No entanto, a despeito da natureza da droga apreendida (crack e maconha), a quantidade, na hipótese, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, sendo correta a concessão de habeas corpus, de ofício, pela decisão agravada.3. A falta de insurgência acarreta a preclusão, para a parte interessada, em relação à matéria não oportunamente impugnada.Contudo, a ausência de recurso defensivo não impede que esta Corte Superior, dentro de sua competência constitucionalmente estabelecida, ao constatar a existência de ilegalidade flagrante em desfavor do condenado, proceda à sua correção, por meio de concessão de habeas corpus, de ofício, segundo o permissivo contido no art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no AREsp 1764934/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 18/08/2021). Grifamos.
Verifica-se, portanto, a necessidade de reforma da sentença no tocante à valoração atribuída à natureza da droga, a qual deve ser afastada.Diante das considerações acima esclarecidas, reconduzo a pena ao seu mínimo legal, uma vez que ausentes outras circunstâncias que possam ser negativamente valoradas.A pena base resta fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa.
Segunda fase da dosimetria.Na segunda etapa da dosimetria nenhuma circunstância agravante ou atenuante foi considerada.Dessa forma, a pena deve manter-se em 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa.
Terceira fase da dosimetria.Agiu acertadamente o d. Magistrado ao considerar a causa especial de redução da pena prevista pelo artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006.Conforme atual posicionamento dos Tribunais Superiores, a quantidade não relevante de droga apreendida, aliada à ausência de avaliação negativa das circunstâncias judiciais, ensejam a aplicação da minorante em seu grau máximo.A aplicação de redução em fração inferior deve ser devidamente fundamentada e justificada, o que não se verifica na sentença combatida. Nesse sentido:AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ADMISSÃO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. CONHECIMENTO. MÉRITO.MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.RECONHECIMENTO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. REFORÇO ARGUMENTATIVO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. [...]2. Conforme jurisprudência desta Corte, a quantidade não relevante, no caso, 43,63g (quarenta e três gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína e 6,5g (seis gramas e cinco decigramas) de maconha, e a ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis não ensejam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico na sua fração máxima de 2/3, o recrudescimento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas. Precedentes. 3. [...]4. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 1839145/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 NO PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM ESPECIFICADAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Segundo o disposto no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. O quantum de diminuição deve ser aplicado de forma razoável e proporcional, levando-se em consideração as características do caso em análise.2. Na hipótese, tendo em vista a qualidade e a quantidade de droga apreendida - 6 porções de maconha, pesando 72,4 gramas -, entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar máximo (2/3), ainda mais quando todas as circunstâncias judiciais analisadas na fixação da pena-base foram consideradas favoráveis, alcançando as sanções o patamar de 1 (ano) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido.3. No tocante ao regime prisional, considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a ausência de circunstâncias judiciais negativas, bem como a inexistência de grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto.4. Na situação concreta, o Juízo sentenciante, considerando favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixou a pena-base no mínimo legal e aplicou a minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, a qual, como já explicitado, deve incidir no patamar máximo. Dessa forma, mostra-se socialmente recomendável a substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, sendo ilegal a negativa da substituição, apenas em razão da gravidade genérica do delito. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 480.647/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 28/11/2019). Grifamos.
Veja-se que de acordo com as informações dos autos, levando em conta o afastamento da circunstância judicial outrora reputada negativa, o apelante preenche de fato todas os requisitos para aplicação da causa especial de redução da pena e, de acordo com a jurisprudência das Cortes Superiores, que esta seja aplicada em seu grau máximo.Pelas razões expostas, reputo como correta a alteração da fração de diminuição da pena, a fim de que seja a reprimenda reduzida em 2/3 (dois terços). Diante do quantum estabelecido na fase intermediária, a pena resta fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e multa de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.
Do regime prisional Tendo em vista o recálculo da pena final para um patamar inferior a quatro anos de reclusão, tratando-se de réu primário à época dos fatos, mantém-se o regime prisional fixado na sentença.Sobre o tema, Cezar Roberto Bitencourt, em seu Manual de Direito Penal, explica que “os fatores fundamentais para determinação do regime inicial são: natureza e quantidade da pena aplicada e a reincidência.” Nesses termos, pode-se estabelecer, sinteticamente, algumas regras sobre o regime inicial: “[...] 2ª) Para pena de reclusão: a) reclusão superior a 8 anos sempre inicia em regime fechado; b) reclusão superior a 4 anos, reincidente, sempre inicia em regime fechado; c) reclusão superior a 4 anos até 8, não reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá das condições do art. 59 do CP; d) reclusão até 4 anos, reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá do art. 59; e) reclusão até 4 anos, não reincidente, pode iniciar em qualquer dos três regimes, fechado, semiaberto ou aberto, segundo recomendarem os elementos do art. 59.” (Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. Saraiva: São Paulo, 2012. p. 1354).A previsão do artigo 33, §§ 2º e 3º, do estatuto repressivo determina que três fatores devem ser analisados na escolha do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: reincidência, quantidade da pena aplicada e circunstâncias judiciais.Confira-se, inicialmente, as diretrizes legais do Estatuto Repressivo Penal quanto fixação do regime prisional:Reclusão e detençãoArt. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Portanto, analisando de forma conjunta os parágrafos do artigo 33 do Código Penal, com o artigo 59 do mesmo diploma legal, verifica-se que nos casos onde a pena é de reclusão, igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o regime inicial poderá ser o aberto, a depender da verificação da reincidência e dos elementos determinantes do artigo 59 do Código Penal[3]. No presente caso, verifica-se que o regime inicial aberto deve ser mantido, pois atende as regras para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista o montante da reprimenda, tratando-se de réu primário, devidamente observados os demais critérios.DAS SUBSTITUIÇÕES.Uma vez que foi mantido o regime aberto e a pena final é superior a 1 ano de reclusão, ficam mantidas as penas restritivas escolhidas pelo douto Juiz sentenciante, na forma do artigo 43 e 44 do Código Penal.Confirmo, ainda, as demais disposições contidas no decreto singular, as quais restaram devidamente fundamentadas.
CONCLUSÃO.Ante o exposto, o voto que proponho é pelo CONHECIMENTO PARCIAL do recurso interposto por ANDERSON SANTOS RIBAS e seu PARCIAL PROVIMENTO, nos termos da fundamentação.Voto, ainda, pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.