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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação, interposto por Catia A. d. C. O. (mov. 204.1/orig.), em face da sentença de improcedência proferida no mov. 199.1/orig. dos autos da “Ação de Abertura de Inventário com Reconhecimento de União Estável Post Mortem c/c partilha” nº 0004545-21.2023.8.16.0056, não foi dado provimento ao pleito inicial de reconhecimento de união estável post-mortem entre a autora e a de cujus Sonia M. B. B. In verbis:
Versa a presente ação sobre o reconhecimento de união estável post mortem havida, em tese, entre a autora C.A.C.O. e a de cujus S.M.B.B., falecida aos 09 de dezembro de 2022.
Presentes as condições da ação e os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, bem como inexistindo questões preliminares pendentes de apreciação, PASSO AO EXAME DO MÉRITO. (...)
Voltando os olhos ao caso concreto, da análise dos elementos probatórios produzidos nos autos, reputo que não restou comprovada a existência de relacionamento entre a autora C.A.C. O. e a falecida S.M.B.B., com o objetivo de constituir família.
A título de prova documental, anexaram-se aos autos os seguintes documentos pela parte autora: certidão de casamento de C.H.O. com C.A.C. registrado em 06 de maio de 1992, com averbação de divórcio consensual com sentença proferida em 28 de junho de 2022 (evento 1.3); comprovantes de rendimentos autora junto à Prefeitura Municipal de Itajobi-SP, exercendo o cargo de motorista - referente aos meses de janeiro a março de 2023 (evento 1.4); CNH da falecida - certidão de nascimento com registro de nascimento em 18 de fevereiro de 1954, constando averbação de casamento em 04 de dezembro de 1985 com E.F.S. - certidão de óbito com data de falecimento em 09 de dezembro de 2022, tendo como declarante J.M.D., constando as seguintes informações: "Nascida em 28 de fevereiro de 1954, D.O. nº 35439492- 4, reside à Rua Dezenove de abril, 234, Jardim União, em Cambé-PR. Pela declarante foi-me dito, que a falecida não deixou bens a inventariar. Deixou 03 (três) filhos: E., E. e E.. Não foram apresentados documentos que comprovem o estado civil da falecida." (evento 1.5); extratos bancários referentes ao Banco Bradesco, sem identificação de titularidade nem de ano; comprovantes de transferências bancárias de S.M.B.B., datadas de março a julho de 2022 (evento 1.6); cartões, sendo um de crédito em nome da autora e outro da falecida (evento 1.7), comprovantes de pagamento constando como consumidor o marido da falecida, E.F.S. (evento 1.8); contrato de locação assinado em 16 de novembro de 2022, constando como locatária a requerente, concernente ao endereço Rua Paulo Brugin, nº 380, Jardim Bela Suíça, na cidade de Cambé, CEP 86.182-350, com início de vigência em 25 de novembro de 2022; Procuração do filho da falecida para a requerente em relação ao imóvel, datada de 03 de janeiro de 2023; declaração de acompanhamento pela autora a sessões de fisioterapia realizadas por Sonia Maria entre outubro e novembro de 2022; contrato para recebimento de fórmula alimentar industrializada, constando Cátia responsável por Sonia Maria, com data de 18 de agosto de 2022 (evento 1.9); comprovantes de endereço em nome da falecida, com datas de junho de 2021, maio de 2022 - Rua Pará, 451, fundos, Cambé; envelope do cartão juntado anteriormente no endereço da falecida; carta dos Correios enviada no endereço Rua Pará, 451, fundos, para S. C., constando como data da impressão 02 de dezembro de 2022; envelope no mesmo endereço, constando encomenda pequena para a autora, sem data; nota fiscal de mudança datada de 13 de janeiro de 2023 (evento 1.11); Laudo médico da falecida, com data de 28 de novembro de 2022, constando a autora como cuidadora da falecida (evento 1.12); formulário e comprovante de justificativa eleitoral da falecida, com data de outubro de 2022 (evento 1.13); Prontuário hospitalar de S.M.B.B., do qual consta da fl. 03: 'acompanhante amiga que mora junto'; fl.06: 'família convocada'; fl. 08: 'aguardamos filhos para conversa'; fl. 13: 'refere aspectos do seu vínculo com S.' (evento 1.14); certidão de óbito de E.F.S. (evento 190.2).
De outro giro, pela parte requerida, foi juntada a seguinte documentação: imagens capturadas de redes sociais da requerente contendo indícios de vínculo de amizade (eventos 93.15 e 93.18); comprovantes de transferências bancárias do filho da falecida em favor da imobiliária (evento 93.16); ficha do hospital indicando o filho E.F.S.J. como responsável pela mãe (evento 93.19); capturas de tela e áudios sem contexto, indicação de data ou identificação do emissor (eventos 93.20 a 93.26; e sequencial 148).
A prova oral produzida nos autos, corrobora a prova documental produzida.
Em resumo, por ocasião do seu depoimento pessoal, a autora afirmou: "que entrou com uma ação para reconhecimento de união estável homoafetiva com sua falecida companheira; que elas se conheceram pelo TikTok e começaram um relacionamento amoroso, frequentando a casa uma da outra; que, após sua companheira adoecer, a requerente foi morar com ela para cuidar dela; que elas frequentavam locais como o Zezão e a Lagoa em Londrina, onde jogaram as cinzas da falecida; que C.A.C.O. mencionou que tem fotos, vídeos e áudios que comprovam o relacionamento, apesar das filhas da falecida não reconhecerem a união e alegarem que a autora era apenas cuidadora; que a requerente, devido ao tratamento da companheira em Londrina, foi morar com S.M.B.B. por um ano; que elas se mudaram de casa em novembro, e a requerente colocou a casa no nome dela; que a autora era casada com um homem antes de se relacionar com sua companheira falecida; que enfrentaram preconceito da família, mas contaram a todos sobre seu novo relacionamento; que a requerente mencionou que sua mãe, que tem problemas de saúde, foi morar com ela e sua companheira; que cuidava da mãe enquanto a empregada ajudava nas tarefas domésticas; que a requerente e sua companheira frequentavam locais como a sorveteria e a praça do Zezão em Cambé; que a única pessoa que as via frequentemente era A.; que confirmou que seu divórcio do marido anterior foi formal, com certidão de casamento e divórcio."
O réu E.F.S.J., em seu depoimento pessoal, informou: “que desocupou o imóvel em dezembro, onde morava com sua mãe e a requerente; que ele não se lembra da data exata, mas confirmou que não reside mais lá; que o relacionamento entre a requerente e sua mãe era como uma amizade completa, com brincadeiras e apoio mútuo durante o tratamento de S.M.B. B.; que a autora auxiliou muito no tratamento de sua genitora, tendo o depoente e a requerente revezado nos cuidados; que a requerente estava se separando de seu ex-esposo devido a traição, conforme ela contou em uma conversa na casa de A.; que a autora saiu da residência em torno do dia 13 ou 14 de dezembro, após o falecimento de sua mãe; que ela levou alguns pertences de sua mãe, incluindo uma mesa de família e roupas; que a casa onde moravam tinha três quartos, sendo um de bagunça, um dele e outro de sua mãe; que a autora dormia às vezes no sofá e às vezes com sua mãe, pois esta tinha muita água no pulmão; que a requerente acompanhou sua mãe em algumas consultas médicas e ajudou no tratamento, especialmente nos últimos meses antes do falecimento de S.M.B.B..”
A informante A.N.G., arrolada pela requerente, afirmou perante este Juízo: “que tem uma relação de amizade com a autora e teve também com a falecida, que foi sua inquilina; que a falecida e a requerente tinham um relacionamento de casal e moravam juntas na casa que ela alugou para elas; que a relação era pública, pois elas saíam e moravam juntas; que a depoente conheceu S.M.B.B. quando alugou a casa para ela; que a falecida inicialmente, morava sozinha, mas depois a autora passou a morar com ela; que o filho de S.M.B.B também morou na casa em alguns momentos; que observou que a falecida e a autora trocavam carinhos e abraços e que a requerente comprava coisas para S.M.B.B, como televisão e telefone, e fazia as despesas da casa; que a depoente não viu beijos na boca, mas sabia que elas dormiam juntas; que o aluguel da casa foi feito de forma verbal; que a depoente acompanhou a vida das moradoras durante o tempo em que ela morou na casa, de dezembro de 2020 até novembro de 2022, que ficava no mesmo quintal da casa da informante; que S.M.B.B estava bem de saúde quando se mudou para a casa, mas nos últimos meses, após a pandemia e uma trombose, sua saúde piorou devido ao câncer; que antes de alugar a casa, a falecida morava no Jardim União, na casa da irmã da nora da depoente.”A testemunha arrolada pela parte autora, J.C.S., em síntese, disse: “que testemunhou que S.M. B.B e a requerente tinham um relacionamento amoroso e moraram juntas em duas casas diferentes em Cambé; que viu ambas juntas em eventos públicos e que a requerente estava sempre ao lado de S.M.B.B quando ela estava doente; que viu demonstrações de afeto entre ambas e que sua esposa, J., era confidente da falecida; que quando sua esposa lhe contou sobre o relacionamento, ele ficou meio abismado; que S.M.B.B. teve câncer e que sua saúde piorou em 2022; que a falecida foi casada anteriormente e que ele conhecia a família há quase 40 anos, mas não acompanhou a separação; que o ex-esposo de S.M.B.B. faleceu."
F.M.S.R., testemunha arrolada pela parte requerida, em audiência, afirmou: “que conheceu a falecida, como sua empregadora e proprietária do salão onde trabalhava; que elas mantiveram uma relação de amizade ao longo dos anos, frequentando a casa uma da outra e realizando atividades juntas; a saúde de dona S.M.B.B. se deteriorou rapidamente após a reaparição da doença e, apesar de manter alguma autonomia, os tratamentos a debilitavam; que o relacionamento da depoente com a autora era normal, sem amizade íntima; que a requerente e a falecida se conhecerem através de um amigo em comum; que, durante os mais de 20 anos de amizade, S.M.B.B. nunca teve um relacionamento homoafetivo; que nos últimos anos de vida, a falecida se restringiu a relacionamentos devido à sua vaidade e à mastectomia que realizou; que a depoente expressou surpresa com a audiência, afirmando que não havia evidências de um relacionamento homoafetivo entre a requerente e a falecida, mencionando que todos dormiam em quartos separados e que a mãe da requerente também estava presente na casa; que seu único interesse é defender a integridade e a memória da falecida, que está sendo deformada após sua morte; que a depoente não tem conflitos com os filhos da falecida."
A testemunha arrolada pela parte requerida, C.N.A., perante este Juízo, alegou: “que conhecia a falecida há mais de 20 anos e frequentava a casa dela, tendo acompanhado a evolução da doença, que foi um câncer; que a falecida tentou fazer o tratamento de câncer no hospital local, mas não conseguiu; que ela foi para o Rio de Janeiro para tratamento, enquanto o depoente cuidava da casa, cachorro e carro dela; que a falecida teve uma recaída após começar a voltar à vida normal; que ela começou a se sentir mal novamente e o médico confirmou o retorno da doença; que S.M.B.B. estava muito debilitada no final da doença; que ela era uma pessoa independente, mas não tinha condições físicas, psicológicas e mentais para ter um relacionamento amoroso; que ela não conseguia sair de casa devido à debilidade; que o depoente não conhecia a autora e não teve contato com ela.”
Da análise da prova oral, nota-se que mesmo os relatos das testemunhas da parte autora são imprecisos e não demonstram cabalmente a existência da alegada união, sendo evidenciada apenas, no máximo, a relação de afeto, cuidado e verdadeira amizade entre a requerente e a falecida.
Não obstante haver algum ínfimo indício de que poderia existir algum envolvimento entre as amigas, não há nenhuma demonstração de que ambas teriam intuito de constituir família, sendo bem evidente a condição debilitada de S.M.B.B..
Logo, conclui-se que não havia notório relacionamento duradouro, público e contínuo, com o objetivo de constituir família.
Aliás, o próprio fato de ter a autora escondido e/ou disfarçado o suposto relacionamento da própria família da falecida nas redes sociais, indica a ausência de publicidade da alegada união.
Ademais, há que se consignar que, consoante se observa da certidão de casamento da autora com C.H.O. registrado em 06 de maio de 1992, houve averbação de divórcio consensual com sentença proferida em 28 de junho de 2022 (evento 1.3).
Assim, em tese, a requerente estaria casada na maior parte do período no qual pretende o reconhecimento da união estável. Não obstante a afirmação, não há qualquer outra prova que indique desde quando estavam separados de fato.
(...)
Superada a questão acima, imprescindível explicitar que o reconhecimento da união estável não se constituirá se não restar comprovada a intenção de constituir família
(...)
Assim, não há nos autos, de forma suficiente, elementos que permitam reconhecer que a autora e a falecida viviam como se cônjuges fossem, apenas sem a formalidade própria do casamento.
A título argumentativo, no máximo, se acaso houvesse algum relacionamento amoroso entre ambas, poder-se-ia, no máximo, configurar um simples namoro.
(...)
Em sendo assim, não existe evidência de "convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família", dado que não comprovado o animus específico de entidade familiar, senão a intenção de futuro enlace, o que não alcança o status de união estável.
Assim, os requisitos legais previstos no artigo 1.723 do Código Civil não estão comprovados nos autos, ou seja, a parca prova produzida não autoriza acolher as teses deduzidas pela parte autora, pois não houve a robusta demonstração dos elementos essenciais e caracterizadores da união estável, quais sejam, a publicidade, a continuidade, a estabilidade e o objetivo de constituição de família.
Portanto, o caso é de IMPROCEDÊNCIA do pedido de reconhecimento da união estável post mortem.
Posto isto, em face das provas constantes dos autos e com fulcro na fundamentação supra exarada, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, para o fim de DEIXAR DE RECONHECER e DECLARAR A UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM, supostamente existente entre C.A.C.O. e S. M.B.B.A.
Por conseguinte, JULGO EXTINTO o presente processo, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. – Grifos meus.
Irresignada a parte interpôs recurso de apelação (mov. 204.1/orig.) pela reforma da sentença, sustenta que: a) a decisão se afastou da jurisprudência consolidada sobre a distinção entre namoro e união estável, ignorando que a legislação exige convivência pública, contínua, duradoura e com o objetivo de constituir família, ainda que por período breve; b) Argumenta que tais elementos estão presentes na relação mantida com a falecida Sonia, a qual era conhecida pelos filhos herdeiros, que, mesmo cientes da convivência, negam a união por interesses sucessórios; c) Rebate a tese defensiva de que seria apenas empregada doméstica, destacando que ambas habitavam o mesmo imóvel, compartilhavam planos e responsabilidades, e mantinham relação afetiva reconhecida socialmente como núcleo familiar; d) Critica a sentença por desconsiderar depoimentos que confirmam a coabitação e a relação amorosa, como os de A.N.G. e J.C.S., que relataram convivência íntima, demonstrações de afeto, cuidados mútuos e vida em comum, inclusive em momentos de enfermidade da falecida; e) Sustenta que a prova oral produzida, embora considerada imprecisa pelo juízo, é suficiente para demonstrar a existência da união estável, e que a ausência de publicidade nas redes sociais não invalida a relação, especialmente diante do preconceito enfrentado por casais homoafetivos; f) Rebate os depoimentos das testemunhas da parte contrária, alegando que foram contraditórios, preparados e prestados por pessoas que não conviviam com o casal, inclusive mencionando depoimento prestado em sala escura e outro marcado por preconceito; g) Defende que cumpriu seu ônus probatório, apresentando testemunhas presenciais que confirmaram a coabitação e a relação afetiva, e que a sentença reconheceu tais elementos no próprio relatório, embora tenha concluído pela improcedência.
Logo, requer o provimento da apelação para reformar a sentença, reconhecer e declarar a união estável homoafetiva entre a apelante e a falecida Sonia, com a consequente procedência da demanda e inversão do ônus da sucumbência.
Em sede de contrarrazões, os apelados pugnaram pela improcedência do apelo (mov. 211.1/orig.): a) Os apelados sustentam que a sentença deve ser integralmente mantida, pois não restou demonstrada a convivência pública, contínua e duradoura entre a apelante e a falecida Sonia Maria Borges Barros, tampouco o objetivo de constituição de família, requisitos essenciais à configuração da união estável; b) Alegam que os elementos constantes dos autos indicam apenas uma relação de amizade, sem vínculo afetivo ou patrimonial que caracterize entidade familiar, sendo que nas redes sociais ambas se apresentavam como amigas, sem qualquer indicativo de relacionamento amoroso; c) Argumentam que os depoimentos das testemunhas arroladas pela apelante são frágeis e subjetivos, destacando que a informante Arlete (mov. 152.2/orig.) não presenciou demonstrações explícitas de afeto, e que sua convivência com o casal foi limitada a dois anos, período considerado insuficiente para comprovar estabilidade e durabilidade da relação; d) Quanto ao depoimento de José Carlos (mov. 152.4/orig.), apontam que se trata de testemunho indireto, baseado em relatos de terceiros, sem observação pessoal de vínculo afetivo entre as partes; e) Referem que a testemunha Fernanda (mov. 152.5/orig.), amiga íntima da falecida, afirmou nunca ter presenciado qualquer atitude que indicasse relação amorosa entre ela e a apelante, reforçando que o convívio era pautado na amizade e apoio mútuo; f) Ressaltam que a própria apelante, em audiência (mov. 152.1/orig.), descreveu interações pontuais com a falecida, sem relatar convivência diária ou partilha de vida, elementos típicos de uma entidade familiar;
g) Apontam que, em 2021, a apelante residia em Itajubi/SP, enquanto a falecida estava em Cambé/PR para tratamento oncológico, sendo a coabitação motivada por cuidados médicos e não pela intenção de constituir família, conforme documentos médicos juntados (mov. 93.20/orig.);
h) Invocam jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça para reforçar que a coabitação voltada exclusivamente à prestação de cuidados à saúde não configura união estável; i) Por fim, alegam que a apelante esteve casada até 2022, sem comprovação de separação de fato, o que configura impedimento legal à constituição de nova união estável, nos termos do art. 1.723, §1º, c/c art. 1.521, VI, ambos do Código Civil, requerendo o desprovimento do recurso.
É a breve exposição.



II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
1. Recebimento do recurso
Recebo o recurso no duplo efeito, em razão do presente caso não se enquadrar em nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 1.012, § 1º, do Código de Processo Civil[1].
2. Admissibilidade do recurso
Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal), conheço do recurso e passo à análise do mérito.
A gratuidade de justiça foi deferida para a Apelante (mov. 199.1/orig.).
3.
Mérito
O presente recurso tem por objeto o pleito de reconhecimento de uma união estável com período de dois anos, entre 2020 e 2022, supostamente havida entre a Apelante Catia e a de cujus Sonia, falecida em 9 de dezembro de 2022 (mov. 1.5/orig.).
3.1 Do reconhecimento da união estável
A referida entidade familiar é prevista no artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, e regulamentada nos artigos 1.723 a 1.727 do Código Civil. Para sua configuração, a convivência deve ser pública, contínua e duradoura, com o fim único de constituir família. Senão, vejamos:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.(...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
Sobre os requisitos essenciais à configuração da união estável, lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[2]:
Sistematizando nosso conceito, podem ser apontados os seguintes elementos caracterizadores essenciais da união estável na sociedade brasileira contemporânea:a) publicidade (convivência pública), em detrimento do segredo, o que diferencia a união estável de uma relação clandestina;b) continuidade (convivência contínua), no sentido do animus de permanência e definitividade, o que diferencia a união estável de um namoro;c) estabilidade (convivência duradoura), o que diferencia uma união estável de uma “ficada”;d) objetivo de constituição de família, que é a essência do instituto no novo sistema constitucionalizado, diferenciando uma união estável de uma relação meramente obrigacional. – Grifei.
Acerca do requisito subjetivo (intuito de formar família), dissertam Gustavo Tepedino e Ana Carolina Brochado Teixeira[3]:
O último e mais relevante requisito refere-se ao objetivo de constituição de família, que pressupõe projetos em comum e solidariedade voluntária e afetiva, traduzida juridicamente como affectio maritalis. O propósito da convivência se revela e se reconhece na construção de uma família, por meio da comunhão plena de vida que acaba por estabelecer vínculos que se estendem aos parentes de cada um, por força de lei (CC, art. 1.595). Trata-se de situação que nasce da autonomia do casal, paulatinamente, e acaba por resvalar seus efeitos através da solidariedade, do compromisso mútuo de tal forma profundo que qualifica o relacionamento como família.
Sobre o tema, também lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade[4]:
“8. [...] A finalidade da convivência não é qualquer uma. É a que se qualifica pela disposição (pelo ânimo) de constituir família, de maneira duradoura, ou seja, de se prestar à mútua assistência, moral e material, um do outro, aos cuidados com a prole (prole comum e prole – principalmente os filhos menores – do outro), às exigências de lealdade ou de fidelidade entre os companheiros, à preservação da dignidade pessoal um do outro, dos filhos e daqueles que estão sob a dependência do par, à constituição e à preservação de patrimônio, comum e de cada qual, para favorecimento do bem viver da comunidade familiar e para garantia das vicissitudes da vida dos companheiros, seus filhos e dependentes. Enfim: é a convivência que se destina à formação de um lar, para o desfrute dos bons momentos e para a repartição das dificuldades. O gozo dos bons momentos da convivência, sem a correspectiva partilha das dificuldades do dia a dia, não é união estável, como decidiu o TJRS, 4.º Grupo de Câmaras, EI 70006182166, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 08.08.2003”.
Infere-se, portanto, que, para a configuração de união estável, exige-se a existência comprovada dos citados elementos de convicção que caracterizam uma entidade familiar, os quais, aliás, devem ser examinados harmonicamente, incumbindo, daí, ao autor de demandas tais o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito invocado, a teor do disposto no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.
Destaque-se, neste ponto, que encontros esporádicos, comparecimento em reuniões dispersas, fotografias aleatórias ou vídeos eventuais que não evidenciem a solidez de um cotidiano estabelecido pelas partes não têm a força probatória suficiente para caracterizar o affectio maritalis e o animus familiae.
Conforme explica Rolf Madaleno[5]: “O propósito de formar família se evidencia por uma série de comportamentos exteriorizando a intenção de constituir família, a começar pela maneira como o casal se apresenta socialmente, identificando um ao outro perante terceiros como se casados fossem, sendo indícios adicionais e veementes a mantença de um lar comum e os sinais notórios de existência de uma efetiva rotina familiar, que não pode se resumir a fotografias ou encontros familiares em datas festivas, a frequência conjunta a eventos familiares e sociais, a existência de filhos comuns, o casamento religioso, e dependência alimentar, ou indicações como dependentes em clubes sociais, cartões de créditos, previdência social ou particular, como beneficiário de seguros ou planos de saúde, mantendo também contas bancárias conjuntas” – Grifei.
Dessa forma, na união estável, o ânimo de constituir família (animus familiae) - elemento subjetivo que diz respeito à intenção do casal de estar vivendo como se fossem casados - pode ser evidenciado mediante a exteriorização de variadas atitudes concretas e condutas positivas das partes que possam demostrar que a relação afetiva era uma comunhão plena de vida e que o casal-convivente era reconhecido no meio social como marido e mulher, por meio de sinais exteriores, como manifestações do casal em público, comportamentos que se publicizam na sociedade em variados períodos da convivência (v.g., dificuldades financeiras, tratamentos de saúde, momentos de luto, viagens e frequência em eventos festivos), pela assistência (material e moral) e respeito mútuos, vida sexual, coabitação no mesmo endereço, existência de projetos afetivos ou de filhos (biológicos e/ou socioafetivos) comuns e/ou pela participação efetiva na educação dos filhos/netos do outro companheiro, empreendimentos, atividades produtivas ou trabalhos conjuntos, terem casado perante a Igreja (o chamado casamento eclesiástico), ou feito a inclusão do outro no plano de saúde, como dependente do Imposto de Renda, como beneficiário da previdência privada, como cotitular de conta bancária, em clube recreativo ou plano funerário etc..
Sobre o tema, lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[6]:
Com isso, o animus familiae é elemento subjetivo, dizendo respeito à intenção do casal de estar vivendo como se fossem casados. É o tratamento recíproco como esposos, integrantes de um mesmo núcleo familiar, com objetivos comuns a serem alcançados em conjunto. Assim sendo, ainda que os demais requisitos estejam presentes, se não havia affectio maritalis, não haverá união estável. Não se pode negar que, em caso concreto, a prova da intenção de constituir família pode se apresentar de difícil caracterização, especialmente quando um dos conviventes vier a negá-la, tentando desqualificar a entidade familiar. Todavia, a demonstração do intuito familiae decorre da comprovação da existência de vida em comum. Sem dúvida, o casal-convivente é reconhecido no meio social como marido e mulher, identificados pelos mesmos sinais exteriores de um casamento. Por isso, sem a pretensão de esgotar as (múltiplas) possibilidades, é possível detectar a união estável, dentre outras hipóteses, através da soma de projetos afetivos, pessoais e patrimoniais, de empreendimentos financeiros com esforço comum, de contas conjuntas bancárias, declarações de dependência de imposto de renda, em plano de saúde e em entidades previdenciárias, a frequência a eventos sociais e familiares, eventual casamento religioso (o chamado casamento eclesiástico) etc. – Grifei.
Do mesmo modo, explica Rodrigo da Cunha Pereira[7]:
Não há um conceito preciso e fechado para união estável. A sua configuração está atrelada a elementos subjetivos (vontade de constituir família) e objetivos (convivência que perdura no tempo e em caráter contínuo). Contudo, a partir da ideia central de que é a relação amorosa, conjugal, podemos apontar como elementos que integram ou que caracterizam a união estável, a durabilidade da relação, a existência de filhos, a construção patrimonial em comum, affectio societatis, coabitação, fidelidade, notoriedade, comunhão de vida, enfim, tudo aquilo que faça o relacionamento parecer um casamento, ou melhor, que esteja aí caracterizado um núcleo familiar. - Grifei.
Sobre o reconhecimento de união estável post mortem, colhe-se da jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
Apelação Cível. Reconhecimento união estável pós mortem. Sentença de improcedência. Recurso da autora. Inconformismo que não prospera. Falta de prova dos requisitos caracterizadores do instituto da união estável. Elementos constantes que não configuram prova robusta e indene de dúvida sobre a existência da relação. Sentença mantida.
1. “Importa para a configuração da união estável a verificação factual da existência do indissociável consentimento, porque, tal como ocorre no casamento, também na união estável não há como reconhecer a sua constituição se a relação for destituída do informal consentimento, este identificado pela dupla vontade dos conviventes em convergirem para a formação de uma família em estado de comunhão plena de vida. (MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 8ªed. Rio de Janeiro: Forense, p.1048). 2.Recurso conhecido e não provido.(TJPR - 12ª Câmara Cível - 0003734-21.2017.8.16.0105 - Loanda - Rel.: DESEMBARGADOR LUCIANO CARRASCO FALAVINHA SOUZA - J. 14.10.2020) – Grifei.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL PÓS MORTE. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. INSURGÊNCIA DA AUTORA.
1. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO FORMULADO NO CORPO DO RECURSO, PORTANTO NÃO FORMULADO EM CONSONÂNCIA AO ART. 1.012, §3º DO CPC. 2. PLEITO PELA DECLARAÇÃO DE EXISTÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL EM DATA ANTERIOR AO PERÍODO RECONHECIDO NA SENTENÇA. INSUBSISTÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL HAVIDA ENTRE A APELANTE E O DE CUJUS ANTES DO ANO DE 2003. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 12ª Câmara Cível - 0005996-85.2020.8.16.0024 - Almirante Tamandaré - Rel.: SUBSTITUTA SANDRA BAUERMANN - J. 14.08.2023) – Grifei.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL PÓS MORTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. CONJUNTO PROBATÓRIO INCAPAZ DE DEMONSTRAR A NATUREZA DO RELACIONAMENTO HAVIDO ENTRE A AUTORA E O FALECIDO. RELAÇÃO PÚBLICA, CONTÍNUA E DURADOURA, COM PROPÓSITO DE CONSTITUIR FAMÍLIA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. EVIDÊNCIA DE RELAÇÃO DE NAMORO. COABITAÇÃO QUE NÃO É SUFICIENTE PARA INDUZIR VIDA FAMILIAR. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA RECONHECER A UNIÃO ESTÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 12ª Câmara Cível - 0010755-78.2014.8.16.0129 - Paranaguá - Rel.: SUBSTITUTA RENATA ESTORILHO BAGANHA - J. 03.07.2023) – Grifei.
A jurisprudência pátria tem definido o instituto do namoro qualificado como diferindo da união estável pela ausência do requisito subjetivo de intenção de constituição de família – o intuito familiae.
A propósito, salienta-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR. INCIDÊNCIA SÚMULA 7/STJ. NAMORO QUALIFICADO. INTENÇÃO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. REQUISITO ESSENCIAL. AUSÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, reconheceu que o relacionamento entre a parte agravante e o ex-servidor era um namoro qualificado. Entendimento diverso implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas.Incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no presente caso. 2. Conforme consignado na decisão agravada, "a Terceira Turma desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.454.643/RJ, analisou a questão do namoro qualificado e, na oportunidade, assentou que essa relação não se assemelha à união estável por lhe faltar requisito essencial: a intenção de constituir família". 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp: 1800380 RJ 2020/0298052-2, Relator.: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 13/08/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2024).
Como vêm reconhecendo o mesmo Tribunal, a família não segue linha lógica, ou teleológica, voltada a fim específico:
(...) 6- A partir dos mesmos fatos reconhecidos como existentes pelo acórdão e à luz dos requisitos configuradores da união estável (art. 1 .723, caput, CC), extrai-se claramente a existência de convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o propósito de constituição de família entre as partes no período que precedeu o casamento, inexistindo, na hipótese em exame, a figura imprecisa do namoro qualificado. 7- Afirmar e impor judicialmente que a lógica natural da vida seria composta por conhecimento, namoro, noivado e casamento é apenas uma visão de mundo, pessoal, parcial e restrita a um determinado círculo de convivência, uma bolha social que jamais poderá pretender modelar generalizadamente a sociedade, estabelecendo um suposto padrão de comportamento, e que jamais poderá condicionar ou influenciar o modo de julgamento de uma questão relativa ao direito das famílias, que, relembre-se, deve-se ater aos fatos e às provas.8- O direito das famílias não é forjado pela rigidez e pelo engessamento, eis que os arranjos familiares, sobretudo na sociedade contemporânea, são moldados pela plasticidade, razão pela qual a lógica natural da vida será a lógica natural de cada vida individualmente considerada.
(STJ - REsp: 1935910 SP 2021/0130523-4, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 07/11/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2023) – Grifei.
O intuito famíliae não pode ser compreendido de maneira estrita e rígida – refletindo um modelo institucional de família que já está, há muito, em crise na sociedade brasileira.
Com efeito, uma maneira mais acurada de se compreender o instituto da família pode se dar ao conceituá-la como relação afetiva e de cuidado em que incidem interesses jurídicos relevantes.
Em sentido similar, como Carol Smart argumenta, os arranjos familiares têm sido compreendidos pela antropologia contemporânea menos enquanto uma “instituição” e mais como práticas concretas de formação de laços afetivos e parentesco.
Em outras palavras, não há que se falar em um “formato” de família a ser efetivado na realidade vivida, tampouco há um caminho único de formação familiar: é necessário a compreensão detida sobre as circunstâncias que ensejam a criação desses laços afetivos.
A partir da relacionalidade, pode-se compreender a família como espaço de afeto, isto é, como lugar de desenvolvimento da individualidade, do sujeito. Não existe o “eu” fora de seu contexto e suas relações.
Tais vínculos podem ser compreendidos em sua concretude, para além de estruturas “formais” de parentesco, a partir da relacionalidade. Carol Smart explica que:
O termo relacionalidade expressa de forma diferente dois temas principais. O primeiro é que os indivíduos são constituídos através dos seus laços familiares próximos; em outras palavras, sem relações tanto formativas quanto contínuas, não desenvolvemos nosso próprio senso de identidade ou até mesmo individualidade. Como Carsten reconhece, isso não é uma ideia nova, mas uma que continua sendo submersa na tradição intelectual ocidental, com sua ênfase no indivíduo limitado, aquele que pode buscar relacionamentos ou conexão, mas que pode existir de forma independente dos outros. De fato, é possível perceber que, no pensamento ocidental, a própria ideia do indivíduo é a de alguém que se forjou rejeitando a influência dos outros e negando sua conexão com os demais (Griffiths, 1995). O segundo tema é que os familiares com os quais nos relacionamos neste processo não precisam mais ser parentes biológicos. Embora o novo parentesco na antropologia preserve a importância cultural e pessoal dos laços sanguíneos (e a noção um pouco mais abstrata dos laços genéticos), essa abordagem dá igual importância às pessoas que podem não ser estritamente "familiares", mas que ocupam o mesmo espaço em sentidos emocionais, culturais, locais e pessoais. Isso expande o alcance dos outros significativos que a antropologia ou a sociologia podem considerar como formativos na vida das pessoas comuns – Tradução livre.[8]
3.2 A análise antidiscriminatória do instituto da união estável para casais LGBTQIAPN+
A controvérsia do caso concreto reside na qualificação jurídica da relação entre a autora e a falecida, e na suficiência das provas produzidas para o reconhecimento da união estável.
Não obstante, a análise do conjunto probatório merece análise aprofundada e com perspectiva de gênero e sexualidade.
Isso pois, se está diante da aferição da ocorrência de relação afetiva, união estável, entre duas mulheres, o que requer uma consideração acerca da invisibilização histórica das relações homoafetivas, especialmente quando envolvem mulheres.
Também se ressalta que, no cenário nacional, o reconhecimento dos casais homoafetivos como família pelo Supremo Tribunal Federal representa um marco significativo na promoção da igualdade e dos direitos humanos no Brasil. Por meio do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277, o STF reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo, equiparando-a às uniões heteroafetivas no ordenamento jurídico brasileiro. Este entendimento foi posteriormente ampliado pela Resolução nº 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que autorizou o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, consolidando a inclusão e a proteção jurídica das relações homoafetivas no país. Colaciona-se, abaixo, trecho do voto do Eminente Ministro Ayres Birtto, no acórdão da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132:
41. De toda essa estrutura de linguagem prescritiva (“textos normativos”, diria Friedrich Müller), salta à evidência que a parte mais importante é a própria cabeça do art. 226, alusiva à instituição da família, pois somente ela − insista-se na observação - é que foi contemplada com a referida cláusula da especial proteção estatal. Mas família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas. Logo, família como fato cultural e espiritual ao mesmo tempo (não necessariamente como fato biológico).(...)42. Deveras, mais que um singelo instituto de Direito em sentido objetivo, a família é uma complexa instituição social em sentido subjetivo. Logo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma estrutura das mais permanentes relações intersubjetivas, um aparato de poder, enfim. Poder doméstico, por evidente, mas no sentido de centro subjetivado da mais próxima, íntima, natural, imediata, carinhosa, confiável e prolongada forma de agregação humana. Tão insimilar a qualquer outra forma de agrupamento humano quanto a pessoa natural perante outra, na sua elementar função de primeiro e insubstituível elo entre o indivíduo e a sociedade. Ambiente primaz, acresça-se, de uma convivência empiricamente instaurada por iniciativa de pessoas que se vêem tomadas da mais qualificada das empatias, porque envolta numa atmosfera de afetividade, aconchego habitacional, concreta admiração ético-espiritual e propósito de felicidade tão emparceiradamente experimentada quanto distendida no tempo e à vista de todos. Tudo isso permeado da franca possibilidade de extensão desse estado personalizado de coisas a outros membros desse mesmo núcleo doméstico, de que servem de amostra os filhos (consangüíneos ou não), avós, netos, sobrinhos e irmãos. Até porque esse núcleo familiar é o principal lócus de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º), além de, já numa dimensão de moradia, se constituir no asilo “inviolável do indivíduo”, consoante dicção do inciso XI desse mesmo artigo constitucional. O que responde pela transformação de anônimascasas em personalizados lares, sem o que não se tem um igualmente personalizado pedaço de chão no mundo. E sendo assim a mais natural das coletividades humanas ou o apogeu da integração comunitária, a família teria mesmo que receber a mais dilatada conceituação jurídica e a mais extensa rede de proteção constitucional. Em rigor, uma palavra-gênero, insuscetível de antecipado fechamento conceitual das espécies em que pode culturalmente se desdobrar.43. Daqui se desata a nítida compreensão de que a família é, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada. O que a credencia como base da sociedade, pois também a sociedade se deseja assim estável, afetiva, solidária e espiritualmente estruturada (não sendo por outra razão que Rui Barbosa definia a família como “a Pátria amplificada”).(...)47. Assim interpretando por forma não-reducionista o conceito de família, penso que este STF fará o que lhe compete: manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico. Quando o certo − data vênia de opinião divergente - é extrair do sistema de comandos da Constituição os encadeados juízos que precedentemente verbalizamos, agora arrematados com a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade. (...)50. Dando por suficiente a presente análise da Constituição, julgo, em caráter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF nº 132-RJ, e, na parte remanescente, dela conheço como ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, julgo procedentes as duas ações em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
Não obstante, a efetivação dessa igualdade implica em cuidadosa hermenêutica antidiscriminatória. Isso a aplicação neutra especialmente o critério de publicidade da união estável, pode levar a discriminação indireta, visto que tais relações são historicamente alvo de intenso preconceito, o que leva muitas vezes ao apagamento e ocultamento dessas relações.
Nos termos do Artigo 1.2 da Convenção Interamericana Contra Toda Forma de Discriminação E Intolerância, a discriminação indireta pode ser compreendida como:
(...) aquela que ocorre, em qualquer esfera da vida pública ou privada, quando um dispositivo, prática ou critério aparentemente neutro tem a capacidade de acarretar uma desvantagem particular para pessoas pertencentes a um grupo específico, ou as coloca em desvantagem, a menos que esse dispositivo, prática ou critério tenha algum objetivo ou justificativa razoável e legítima, à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
No caso Atala Riffo e filhos vs. Chile (2012), a Corte Interamericana de Direitos Humanos reiterou o direito à não discriminação em razão da orientação sexual:
79. Sobre o princípio de igualdade perante a lei e a não discriminação, a Corte salientou que a noção de igualdade se infere diretamente da unidade de natureza do gênero humano, e é inseparável da dignidade essencial da pessoa, frente à qual é incompatível toda situação que, por considerar superior um determinado grupo, leve a que seja tratado com privilégio; ou que, ao contrário, por considerá-lo inferior, o trate com hostilidade ou de qualquer forma o afaste do gozo de direitos que de fato se reconhecem àqueles que não se consideram incursos nessa situação. A jurisprudência da Corte também ressaltou que na atual etapa da evolução do Direito Internacional, o princípio fundamental de igualdade e não discriminação ingressou no domínio do jus cogens. Sobre ele descansa a estrutura jurídica da ordem pública nacional e internacional e permeia todo o ordenamento jurídico. 80. Além disso, o Tribunal estabeleceu que os Estados devem abster-se de realizar ações que de alguma maneira se destinem, direta ou indiretamente, a criar situações de discriminação de jure ou de facto. Os Estados são obrigados a adotar medidas positivas para reverter ou modificar situações discriminatórias existentes na sociedade em detrimento de determinado grupo de pessoas. Isso implica o dever especial de proteção que o Estado deve exercer com relação a ações e práticas de terceiros que, com sua tolerância ou aquiescência, criem, mantenham ou favoreçam as situações discriminatórias.(...)
93. Um direito reconhecido das pessoas não pode ser negado ou restringido a ninguém, e sob nenhuma circunstância com base em sua orientação sexual. Isso violaria o artigo 1.1. da Convenção Americana. O instrumento interamericano veta a discriminação em geral, nele incluindo categorias como as da orientação sexual, que não pode servir de sustentação para negar ou restringir nenhum dos direitos dispostos na Convenção.
Nos Princípios de Yogyakarta, além do direito à não discriminação alocado no seu princípio n. 2[9], estão previstos os contornos gerais dos Direitos de Constituir Família no seu princípio n. 24, f), com especial realce à necessidade de reconhecimento da diversidade de modelos familiares. In verbis:
Toda pessoa tem o direito de constituir uma família, independente de sua orientação sexual ou identidade de gênero. As famílias existem em diversas formas. Nenhuma família pode ser sujeita à discriminação com base na orientação sexual ou identidade de gênero de qualquer de seus membros.
(...)
f) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessárias para assegurar que qualquer obrigação, prerrogativa, privilégio ou benefício disponível para parceiros não-casados de sexo diferente esteja igualmente disponível para parceiros não-casados do mesmo sexo.
Logo, a análise a ser realizada requer, primeiramente, uma contextualização dentro do referencial teórico relevante acerca do tema, com o objetivo de estabelecer parâmetros gerais para a análise do caso concreto.
De início, em 1980, Adrienne Rich[10] propôs o conceito de “heterossexualidade compulsória”, para descrever a forma de supressão da homoafetividade e da liberdade das mulheres. In verbis:
A existência lésbica inclui tanto a ruptura de um tabu quanto a rejeição de um modo compulsório de vida. É também um ataque direto e indireto ao direito masculino de ter acesso às mulheres. Mas é muito mais do que isso, de fato, embora possamos começar a percebê-la como uma forma de exprimir uma recusa ao patriarcado, um ato de resistência. Ela inclui, certamente, isolamento, ódio pessoal, colapso, alcoolismo, suicídio e violência entre mulheres. Ao nosso próprio risco, romantizamos o que significa amar e agir contra a corrente sob a ameaça de pesadas penalidades. E a existência lésbica tem sido vivida (diferentemente, digamos, da existência judaica e católica) sem acesso a qualquer conhecimento de tradição, continuidade e esteio social. A destruição de registros, memória e cartas documentando as realidades da existência lésbica deve ser tomada seriamente como um meio de manter a heterossexualidade compulsória para as mulheres, afinal o que tem sido colocado à parte de nosso conhecimento é a alegria, a sensualidade, a coragem e a comunidade, bem como a culpa, a autonegação e a dor
As lésbicas têm sido historicamente destituídas de sua existência política através de sua “inclusão” como versão feminina da homossexualidade masculina. Equacionar a existência lésbica com a homossexualidade masculina, por serem as duas estigmatizadas, é o mesmo que apagar a realidade feminina mais uma vez. Parte da história da existência lésbica está obviamente, a ser encontrada em contextos onde as próprias lésbicas, na ausência de uma comunidade feminina coerente, têm compartilhado um tipo de vida social e de causa comum com homens homossexuais. Mas há diferenças: a falta de privilégio econômico e cultural das mulheres, comparado aos homens; diferenças qualitativas nas relações masculinas e femininas – por exemplo, os padrões de sexo anônimo entre homossexuais masculinos e o pronunciado peso negativo da idade nos padrões de atração sexual entre homossexuais masculinos. Percebo a experiência lésbica a ser, tal como a maternidade, uma experiência profundamente feminina, como pressões, significados e potencialidades particulares, que não podemos compreender quando nós a agrupamos simplesmente com outras existências sexualmente estigmatizadas. Da mesma forma que o termo os pais servem para esconder a realidade particular e significativa de ser uma mãe, o termo gay pode servir ao propósito de obscurecer os próprios contornos que precisamos discernir, que são de valor crucial para o feminismo e para a liberdade das mulheres como um grupo.
Como o termo lésbica tem sido empregado com associações clínicas, limitadas com definição patriarcal, a amizade e o companheirismo feminino são colocados à parte do erótico, limitando, portanto, o erótico em si mesmo. Quando, porém, nós nos aprofundamos e ampliamos o conjunto do que definimos como existência lésbica, quando delineamos um continuum lésbico, começamos a descobrir o erótico em termos femininos: como ele não é confinado a qualquer parte do corpo ou apenas ao corpo em si mesmo; como uma energia não apenas difusa, mas a ser, tal como Audre Lorde chegou a descrever, onipresente no “compartilhamento de alegria, seja física, seja emocional, seja psíquica” e na repartição de trabalho; que o erótico é como a alegria que se fortalece e que “nos faz com menos vontade de aceitar a ausência de poder ou, então, aqueles outros estados adquiridos do ser, que não são nativos para mim, tal como a resignação, o desespero, a depressão e a autonegação.
(...)
Se pensarmos a heterossexualidade como a inclinação emocional e sexual natural para as mulheres, vidas como essas seriam consideradas desviantes, patológicas e descompensadas em termos emocionais e sensuais. Ou, em jargão mais atual e permissivo, elas são banalizadas como “estilos de vida”.
Essa forma de supressão está vinculada a um “pensamento hétero”, conforme formulação de Monique Wittig, que torna “natural” os modelos de vida heterossexuais, o que passa a servir de modelo de avaliação de outras formas de viver. Nas palavras da autora:[11]
Os discursos que particularmente oprimem a toda(o)s nós, lésbicas, mulheres e homens homossexuais, são aqueles que desconsideram que aquilo que funda a sociedade, qualquer sociedade, é a heterossexualidade. Esses discursos falam sobre nós e alegam dizer a verdade em um campo apolítico (...) Esses discursos de heterossexualidade nos oprimem a medida em que nos impedem de falar em termos que não sejam os deles. Tudo que os questiona é de imediato desconsiderado como elementar. (...) Esses discursos nos negam toda e qualquer possibilidade de criar nossas próprias categorias. Mas sua ação mais feroz é a implacável tirania que eles exercem sobre o nosso “eu”, físico e mental.
Essa forma de tratativa unilateral das famílias, pelos vieses da visão heteronormativa atua de forma a igualar as relações LGBTQIAPN+ ao modelo padrão de união estável ou casamento, cuja aferição do animus familiae exige uma série de condutas normativamente esperadas, como demonstrações públicas de afeto, comunhão patrimonial, etc., que não necessariamente estão presentes em todas as formas de vínculos afetivos e familiares.
Por isso, trata-se de uma visão limitante do conceito jurídico de casamento ou de união estável, que deve ser devidamente considerada através do combate à discriminação indireta, ante a possibilidade de expor pessoas à precariedade, condenando-as a ausência de reconhecimento de direitos. Nos termos de Judith Butler:
Exigir e receber reconhecimento, segundo normas que legitimam o casamento e deslegitimam formas de alianças sexuais fora do casamento, ou normas que são articuladas em uma relação crítica ao casamento, é deslocar o espaço de deslegitimização de uma parte da comunidade gay para outra, ou, mais ainda, é transformar uma deslegitimização coletiva em uma deslegitimização seletiva [12]
De forma similar, comenta Thula Pires acerca das limitações do uso de uma visão “universal” do sujeito de direitos para embasar a aplicação dos direitos humanos, levando à incidência de vieses de gênero, classe, raça, etc. [13]:
A crença nas ideias de universalidade e neutralidade dos direitos humanos produziram uma apropriação dessa agenda de forma hierarquizada e violenta para grupos sociais minorizados e alijados dos bens materiais e simbólicos para o bem viver.
Tais aspectos não são exclusivos dos direitos humanos, estão presentes na dinâmica de funcionamento do direito de forma mais ampla. É necessário, portanto, destacar tais limitações para que as iniciativas que busquem produzir condições de vida plena e coibir processos de desumanização sejam dimensionadas não apenas através de suas potencialidades, mas também a partir daquilo a que se acumpliciam. A confiabilidade na universalidade e neutralidade dos direitos humanos foi acompanhada pelo desenvolvimento de modelos econômico-políticos estruturados na desigualdade e no distanciamento das condições do bem viver para a zona do não ser. A crença compartilhada de que uma atividade legislativa “neutra” ofereceria o caminho para promoção de uma sociedade equitativa, justa e democrática transformou-se em uma “verdade” bastante eficiente para legitimar uma realidade desigual e racialmente seletiva.
Indo além, acerca da invisibilização das relações homoafetivas entre mulheres, analisam Matilde Soares, Liliana Rodrigues, Conceição Nogueira e Amana Mattos[14]:
A história das lésbicas e da lesbianidade tem sido ignorada e marcada por invisibilidades, mantidas pela dupla discriminação resultante do sexismo e da homofobia (Martins, 2019; Rodrigues et al., 2018). Há uma escassez de estudos focados na análise da identidade lésbica. A maioria dos estudos que incluem o lesbianismo o trata como um mero apêndice da homossexualidade masculina, não considerando, portanto, as especificidades das existências lésbicas (Oliveira & Mattos, 2018; Santos et al., 2017). Consequentemente, tem ocorrido um apagamento dessas experiências na academia (Oliveira & Mattos, 2018; Rich, 1980; Santos et al., 2017). Além disso, Ferreira (2015) afirma que o histórico de discriminação social resulta na invisibilidade (às vezes autoimposta) de muitas lésbicas. Ou seja, a invisibilidade como estratégia para evitar a discriminação social. Essa invisibilidade pode se refletir, por exemplo, na ausência de demonstrações públicas de afeto e na ocultação/não revelação da orientação sexual às pessoas com quem se convive regularmente (Ferreira, 2015). Isso se deve, em grande parte, à situação de não reconhecimento e deslegitimação das vidas lésbicas pela sociedade. - Grifei.
As autoras ressaltam que essa ocultação muitas vezes é, até mesmo, estratégia de sobrevivência social:[15]
Para grupos marginalizados, ser inteligível pode resultar em mais opressão (Jones, 2020; Myrdahl, 2011; Phelan, 1993; Skeggs, 1999). Como explorado anteriormente, Jones (2020) destaca como a invisibilidade pode significar segurança e possibilitar a construção de comunidade na Coreia do Sul. Provitola (2019, p. 223) argumenta que “o objetivo aparentemente louvável de combater a invisibilidade lésbica — tanto na academia quanto no ativismo — pode, na verdade, servir para marginalizar lésbicas racializadas”(...) Para muitas dessas mulheres, que podem preferir o uso tático do silêncio, o incentivo à visibilidade pode, portanto, ser uma forma de sujeição (Jones, 2020; Myrdahl, 2011; Provitola, 2019). Afirmamos que não é a existência desse modelo confessional ocidental que constitui um problema, mas sim o fato de ele ser o modelo dominante, por meio do qual outras abordagens de in/visibilidade são vistas como menos evoluídas ou como sinal de covardia (Jones, 2020; Provitola, 2019).
Eduarda Ferreira também comenta em sentido similar acerca da questão da visibilidade[16]:
A visibilidade lésbica é muitas vezes conseguida de uma forma codificada, reconhecível apenas por aquelas que partilham a mesma subcultura, reafirmando um sentido de pertença e de resistência à hegemonia de um espaço público heterossexista (Eves 2004). A noção de ‘comunidades imaginadas’ em que as pessoas se identificam como membros mesmo sem nunca chegarem a conhecer os outros membros, desenvolvendo uma imagem mental de grupo ou comunidade (Anderson, 1991) é utilizado por Rothenberg (1995) para explicar a forma como as lésbicas constroem um sentimento de comunidade e de pertença. A percepção de 'outras como nós' tem um impacto significativo na forma como as lésbicas percepcionam o espaço, promovendo um sentimento de segurança nos espaços públicos.
Maria Berenice Dias também se manifesta acerca da consideração jurídica da rejeição social das uniões homoafetivas[17]:
Quando se trata de união heterossexual, é fácil a comprovação dos requisitos legais. São relacionamentos públicos, eis aceitos pela família, amigos e sociedade. Muitas vezes festejados com pompas e circunstâncias. Assim, são ostensivos. As ações de reconhecimento da união estão recheadas de fotos em família, em viagens e em eventos sociais. Vizinhos e colegas de trabalho são as testemunhas preferidas, pois conseguem definir o prazo da vida em comum.
Já os casais do mesmo sexo precisam muitas vezes viver na clandestinidade. A primeira dificuldade é alguém assumir perante a família sua orientação sexual. Geralmente a rejeição é enorme. Quando não acaba expulso de casa, lhe é imposto um total silêncio sobre uma situação tida por todos como vergonhosa. Não aceita a homossexualidade do filho, claro que é difícil a família aceitar o relacionamento que ele venha a ter. De um modo geral a tendência é impedir a convivência, inclusive responsabilizando o parceiro pela homossexualidade do filho.
Além da família, a rejeição está presente em todos os demais meios. Na escola, na sociedade, no ambiente de trabalho. Com medo de represálias e até de eventual demissão, a tendência é ocultar a orientação sexual, apresentar-se como solteiro, comparecer sozinho aos eventos e esconder o companheiro.
Dessa forma, a análise jurídica da configuração familiar deve partir da realidade concreta das relações interpessoais, superando modelos normativos rígidos e tradicionalistas, a fim de reconhecer a pluralidade dos arranjos afetivos existentes na sociedade contemporânea. Sob a ótica da dignidade da pessoa humana e de um Julgamento com Perspectiva de Gênero, impõe-se ao Estado-Juiz o dever de evitar interpretações que, ao desconsiderarem as diferentes orientações sexuais, resultem na deslegitimação jurídica de vínculos afetivos não convencionais ou hegemônicos. Tal postura crítica é especialmente relevante quando a negação do reconhecimento familiar acarreta a supressão de direitos fundamentais de pessoas em situação de vulnerabilidade ou que integram grupos minoritários, como as mulheres lésbicas. Com efeito, a decisão judicial que desconsidera o direito à orientação sexual implica em error in judicando, porque viola os princípios da igualdade e da não discriminação, reproduzindo estereótipos de gênero e negando a adequada interpretação do Direito das Famílias em conformidade com a compreensão hermenêutica multinível da Constituição e dos Tratados de Direitos Humanos.
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
(...) 5. Viola a Constituição da República e o direito convencional qualquer leitura da cláusula de abertura semântica da igualdade que não albergue o combate às desigualdades de gênero e de orientação sexual. (...)” (ADI 5668, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 01-07-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-08-2024 PUBLIC 21-08-2024).
Do mesmo modo, é preciso salientar precedente da Corte Interamericana de Direitos Humanos constante no Parecer Consultivo OC-24/2017, § 32, “l”:
32. Como uma mera demonstração ilustrativa da dificuldade acima mencionada - e insistindo que não são assumidos como próprios neste parecer - a Corte recorda que os seguintes conceitos, tomados de diferentes fontes orgânicas internacionais, parecem ser os mais comuns em âmbito internacional: (...).
l) Orientação Sexual: Refere-se à atração emocional, afetiva e sexual por pessoas de um gênero diferente do seu, ou de seu próprio gênero, ou de mais de um gênero, bem como relações íntimas e/ou sexuais com estas pessoas. A orientação sexual é um conceito amplo que cria espaço para a autoidentificação. Além disso, pode variar ao longo de um continuum, incluindo a atração exclusiva e não exclusiva pelo mesmo sexo ou pelo sexo oposto. Todas as pessoas têm uma orientação sexual, a qual é inerente à identidade da pessoa.
Em caso recente, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi (REsp 2203770/GO), julgado em 4 de novembro de 2025, o Superior Tribunal de Justiça concluiu pelo dever de se realizar leitura antidiscriminatória do requisito de publicidade, podendo este ser mitigado quando se trata de relações LGBTQIAPN+. Nos termos do voto da Ministra Relatora Nancy Andrighi[18]:
A exigência da publicidade como requisito para a configuração de união estável homoafetiva deve ser compreendida em consonância com os postulados constitucionais da isonomia, da dignidade da pessoa humana, e da garantia das liberdades individuais, assegurando a tutela da liberdade sexual, e a inviolabilidade da intimidade. Negar o reconhecimento de união estável homoafetiva – eram duas mulheres –, em razão da ausência de publicidade do relacionamento, quando evidente a convivência contínua e duradoura, como verdadeira família, seria invisibilizar uma camada da sociedade já estigmatizada. Que mutas vezes recorre à discrição como forma de sobrevivência. É possível sim, a relativização do requisito da publicidade para configuração de união estável homoafetiva, desde que presentes os demais requisitos caracterizadores da união estável, previstos no artigo 1.723 do Código Civil.
Em síntese, a exigência de publicidade como critério para reconhecimento de união estável entre pessoas LGBTQIAPN+ deve ser interpretada de forma sistemática e contextualizada. A discrição, resultado direto da violência simbólica, também por vezes adotada como estratégia de proteção contra discriminação, não pode ser confundida com ausência de vínculo afetivo. Aplicar padrões heteronormativos à avaliação da publicidade ignora as especificidades dessas relações e pode gerar discriminação indireta. Portanto, o reconhecimento jurídico deve considerar práticas de silenciamento e formas alternativas de expressão do animus familiae, garantindo igualdade material no acesso aos direitos; até porque, a família é forma aberta no Direito das Famílias contemporâneo.
Com efeito, de acordo com a “teoria do impacto desproporcional”, existem medidas e decisões que produzem efeitos discriminatórios a determinados grupos em situação de maior vulnerabilidade social. Isso porque, certas regras jurídicas, políticas públicas, medidas administrativas ou decisões públicas ou privadas, embora detenham aparência de neutralidade, podem afetar negativa e desproporcionalmente determinados segmentos sociais, o que é incompatível com o princípio da igualdade em sentido substancial.
Conforme José Joaquim Gomes Canotilho[19], “existe um defeito de proteção quando as entidades sobre quem recai um dever de proteção (Schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para garantir uma proteção constitucionalmente adequada aos direitos fundamentais. A verificação de uma insuficiência de juridicidade estatal deverá atender à natureza das posições jurídicas ameaçadas e à intensidade do perigo de lesão de direitos fundamentais”.
A Teoria do Impacto Desproporcional já foi citada, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 291[20]:
A teoria do impacto desproporcional, também denominada “disparate impact doctrine”, tem origem na jurisprudência estadunidensee “reconhece que normas pretensamente neutras podem gerar efeitos práticos sistematicamente prejudiciais a um determinado grupo, sendo manifestamente incompatíveis com o princípio da igualdade”; 2) RE 639.138/RS:
o próprio Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, fixou a seguinte Tese, fundamentando-se na vedação ao impacto desproporcional às mulheres no âmbito do Direito Previdenciário: Tese (Tema 452): É inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. 5º, I, da Constituição da República), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição. No referido Recurso Extraordinário, também destacou o Supremo Tribunal Federal: “A análise aqui realizada se robustece justamente a partir da Teoria do Impacto Desproporcional, emergida nos Estados Unidos após o fim das políticas raciais segregacionistas. Nas palavras do eminente Min. Joaquim Barbosa, o impacto desproporcional pode ser definido como ‘Toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação ao princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de sua incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de indivíduos’. (GOMES, Joaquim Barbosa. Ação Afirmativa e Princípio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 24). A Corte Europeia de Justiça também tem usado a teoria do impacto desproporcional a fim de “coibir discriminações indiretas no campo da igualdade de gênero”. No Caso 170/84, Bilka-Kaufhaus vs. Von Hartz, entendeu a Corte que, ao estipular um sistema de pensão privado cujo benefício fosse excludente a trabalhadoras em regime de tempo parcial, se incorria em discriminação indireta em relação às mulheres, à medida que eram maioria no regime mencionado”.
3.3 Hermenêutica antidiscriminatória dos requisitos para a união estável e o etarismo
No caso concreto, sendo a de cujus idosa à época da alegada relação afetiva, e tendo a Apelante mais de cinquenta anos, deve-se apontar a importância jurídica de uma hermenêutica do instituto da união estável por meio de uma lente antietarista.
O animus familiae não pode ser compreendido de forma restrita, visto que as características dos núcleos familiares formados por pessoas com maior idade não são mero espelho de uma familia formada por pessoas mais jovens.
Isso implica, muitas vezes, em arranjos familiares distintos, que não podem ser invisibilizados.
Trata-se do emprego de uma hermenêutica antidiscriminatória, que deverá combater qualquer expressão direta ou indireta de etarismo.
Acerca do conceito de etarismo, comentam Miguel Horvath Junior e Vera Maria Corrêa Queiroz[21]:
O gene da negação da velhice é identificado por expressões que tentam identificar o fenômeno etário a exemplo de velho, velhote, juvelhice, envelhescente, senil, decrépto e outros mais, o que não se dá de forma aleatória, mas se identifica como a intencionalidade inserida em uma carga ideológica.
Outras frases comuns e quase que intencionais trazem embutido o preconceito etário, carregadas de discriminação, quando mencionam: “Você não tem mais idade para isso.”; “Você é muito animado(a), tem alma de jovem.”; “Vai começar a estudar nessa idade?”; “Qual é o segredo para estar tão conservado(a)?”; “Você parece mais jovem.”; “É um(a) coroa enxuto(a) para a idade dele(a).”; “Que bonita(o), não entrega a idade.”; “Que ideia de velho!”; “Isso é coisa de gente velha.”; “Você está ótima, nem aparenta a idade que tem.”; “Se separar nessa idade? Você não vai encontrar mais ninguém.”; “Pessoas mais velhas são todas iguais, possuem saúde debilitada.” Essa forma natural de se propagar a discriminação, sem se dar conta dos efeitos que a má fala produz, é o que se identifica como “preconceito naturalizado”.
A naturalização dos atos discriminatórios identifica desigualdades dentro de um processo social em que a intolerância e a discriminação etária está sempre ligada à improdutividade, à incapacidade e até mesmo a independência, porém, nesse aspecto, alcança também aqueles que ainda não atingiram sessenta anos.
Assim, o animus familiae pode ser mais seguramente aferido nestes casos através da centralidade do cuidado.
Primeiramente, ressalta-se que a proteção jurídica conferida à pessoa idosa encontra respaldo não apenas no Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), mas também em um arcabouço normativo e principiológico mais amplo, que inclui tratados internacionais de direitos humanos e documentos orientadores como a Cartilha do Direito ao Cuidado, elaborada em cooperação entre o Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e o Max Planck Institute.
Conforme destacado na obra, o direito ao cuidado é uma construção jurisprudencial emergente, que se ancora na dignidade da pessoa humana e na centralidade do ser humano como sujeito de direitos. Tal diretriz reforça a necessidade de que as decisões judiciais sejam orientadas por uma perspectiva humanista, que reconheça a vulnerabilidade como fator de ampliação da proteção.
O Estatuto do Idoso, por sua vez, consagra em seu artigo 3º o princípio da prioridade absoluta, determinando que “a obrigação do Estado, da família, da comunidade e da sociedade em assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária”. Tal comando normativo deve ser interpretado em consonância com o artigo 12, §1, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que reconhece “o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental”.
Logo, se vê que o direito ao cuidado é transversal na compreensão jurídica do etarismo.
Por isso, indo ao campo específico do Direito das Famílias, a aferição do animus familiae, especialmente em contextos que envolvem pessoas idosas, não pode se pautar por concepções reducionistas de família, fundadas em estereótipos geracionais ou em modelos normativos centrados na juventude, na produtividade ou na estrutura nuclear tradicional. O reconhecimento jurídico da entidade familiar deve considerar os vínculos afetivos e a prática concreta do cuidado, como expressão da solidariedade intergeracional e da dignidade da pessoa humana.
O Supremo Tribunal Federal, ao tratar da pluralidade familiar, adverte que:
(...) a proteção de laços familiares baseados no sentimento, no afeto, afasta a possibilidade de que a proteção seja aplicada a algumas famílias e não a outras, especialmente se considerarmos a realidade de uma sociedade marcadamente preconceituosa em relação a modelos que fogem do estereótipo predeterminado de família, que de modo impiedoso exclui, nos planos da interação social e da normatividade, os demais modelos. (....)
(RE nº 1.211.446, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 13.03.2023, DJe 17.03.2023, Tema 1.072 da Repercussão Geral).
No caso das famílias que incluem pessoas idosas, o cuidado assume papel central na constituição dos vínculos familiares. A presença cotidiana, o suporte emocional, a atenção às necessidades específicas da velhice e a corresponsabilidade no enfrentamento das fragilidades são elementos que revelam o animus familiae, ainda que ausente vínculo biológico ou formal. A exclusão dessas configurações do reconhecimento jurídico da família representa não apenas uma injustiça social, mas também uma violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito ao cuidado, que se projeta como dimensão concreta dos direitos fundamentais.
Portanto, a interpretação do animus familiae deve ser orientada por uma hermenêutica antidiscriminatória, que valorize o cuidado como critério legítimo de constituição familiar, especialmente em contextos de vulnerabilidade, como o da velhice. A centralidade do cuidado, e não a conformidade com modelos estereotipados, é o que deve guiar o reconhecimento jurídico das relações familiares no Estado Democrático de Direito.
3.4 Do caso concreto
No caso concreto, extrai-se dos autos que a presente ação foi ajuizada por Catia A. d. C. O. em 25/05/2023, por meio da petição inicial, com pedido de reconhecimento de união estável homoafetiva post mortem com a falecida Sonia M.B. B., falecida em 09/12/2022, conforme certidão de óbito juntada aos autos (mov. 1.5/orig.). A autora pleiteou, ainda, a partilha de bens e sua nomeação como inventariante.
Na exordial, a autora alegou que conviveu com a falecida por aproximadamente dois anos, desde junho de 2020, em regime de união estável, com convivência pública, contínua e duradoura, com intuito de constituir família. Foram acostados documentos comprobatórios da convivência, tais como: contrato de locação, contas de energia, comprovantes de transferências bancárias, cartão adicional, fotos e vídeos do casal, laudos médicos, comprovantes de residência e declaração de hipossuficiência.
A instrução foi realizada em 23/07/2024, com colheita de depoimentos, inclusive do apelado Edison F.da S. J. (mov. 150.1/orig.).
Foi deferido o pedido de expedição de ofício à plataforma TikTok (mov. 152.1/orig.), para obtenção de dados da conta @soniabarros620, utilizada pela falecida. A empresa ByteDance Brasil respondeu que não armazena conteúdos apagados, fornecendo apenas registros de acesso conforme o Marco Civil da Internet (mov. 160.1/orig.).
Sobreveio sentença de não procedência em 05/09/2025 (mov. 202.1/orig.), sob o fundamento de ausência de comprovação dos requisitos legais da união estável, especialmente a convivência pública, contínua e duradoura com intuito de constituir família. Destacou-se que a autora permaneceu casada até 28/06/2022, não havendo prova de separação de fato anterior, o que configuraria impedimento legal à constituição de nova união estável. A relação foi qualificada como amizade e cuidados paliativos, sem os elementos caracterizadores da affectio maritalis.
Se vê que o entendimento do e. Juízo de Origem e a tese da parte Apelada se resume em que o conjunto probatório indica que a Apelante e a de cujus eram amigas, que passaram a coabitar juntas em razão da necessidade de cuidados intensivos após a piora da saúde de Sonia, o que não configura animus familiae. Tal questão é corroborada ante o fato de que a prova testemunhal e as publicações em redes sociais apontaram pela inexistência de qualquer demonstração pública de afeto entre ambas.
A apelante impugna tal versão, afirmando que houve, pelo contrário, união estável homoafetiva.
Pois bem.
Do material extraído das publicações da de cujus no TikTok, se vê que a parte Apelada apresentou em contrarrazões algumas publicações que demonstram o afeto compartilhado entre a Apelante e a de cujus, não obstante, apresentou fotos em que estas se chamam de “amigas” (mov. 93.15-orig.).
Porém, ao mov. 98.18-orig., o conjunto probatório aponta indícios de invisibilização estratégica da relação por parte da de cujus, que mencionou em sua publicação que “Colocava Catia com K Era pra sua família não ficar sabendo (...) saudades amore”.
Conforme a argumentação da parte Apelada em sede de contestação (mov. 98.1-orig.):
Ademais, nota-se que a parte autora quando publicava algo em suas redes sociais sobre a falecida, errava na própria grafia de seu nome, com a seguinte frase: "Colocava Catia com K. Era para a sua família não ficar sabendo" (sic), conforme demonstrado em documento anexo.
A argumentação da parte Apelada nesse ponto, ao tentar desconstituir a união estável por ausência de publicidade, aponta para o oposto. Acaba por ressaltar indícios que, de fato, existia relação afetiva entre as partes, estrategicamente invisibilizada para evitar o aborrecimento de familiares. A deliberada ocultação do nome demonstra que era de conhecimento da família que ambas se envolviam em uma relação, o que demonstra indícios de publicidade, ainda que por meio do preconceito sofrido.
Segue-se, então, à análise dos depoimentos.
A parte Apelante, Catia, em seu depoimento, confirmou a existência de relacionamento amoroso com a falecida, relatando que se conheceram por meio da rede social TikTok. Segundo narra, passaram a frequentar mutuamente suas residências e, com o agravamento do estado de saúde da de cujus, Catia foi morar com ela para prestar cuidados.
A Apelante afirma que ambas frequentavam locais públicos juntas, como o “Zezão”, em Cambé/PR, e a “Lagoa”, em Londrina/PR. Relata que as filhas da falecida eram distantes, residindo no Rio de Janeiro. Rechaça a tese de que teria atuado apenas como cuidadora, sustentando que “largou tudo” para viver com a de cujus durante o período de janeiro a dezembro de 2022, quando ocorreu o falecimento. Afirma, ainda, que se mudaram juntas e que o imóvel foi registrado em seu nome.
Catia também narra que anteriormente era casada com um homem, tendo enfrentado preconceito familiar em razão do novo relacionamento. Relata que foi visitada por familiares e que seu ex-marido posteriormente se casou com outro homem. Informa que o casamento se encerrou no mesmo ano em que passou a residir com a de cujus.
A Apelante acrescenta que, quando a de cujus começou a visitá-la em sua cidade, ainda vivia com o marido, embora já não mantivessem vínculo afetivo. Relata também que sua própria mãe passou a residir com ela e com a falecida. Em momento posterior, o filho da de cujus, após ficar desempregado, também passou a morar com elas. Catia afirma que cuidou da falecida durante todo o tratamento de saúde. Por fim, menciona que a única pessoa que teve contato com ambas durante os passeios em locais públicos foi Arlete. (mov. 151.1/orig.).
No depoimento prestado por Arlete, informante e amiga tanto da de cujus quanto da Apelante, esta afirma que ambas mantinham um relacionamento amoroso na época em que residiam juntas. Segundo Arlete, o relacionamento era público, pois viviam sob o mesmo teto e costumavam sair juntas. Relata que conheceu a de cujus quando esta alugou a casa situada nos fundos de sua residência. Informa que o filho da falecida “volta e meia” residia no local, sempre que necessário. Arlete afirma que reconhecia o vínculo afetivo entre a de cujus e a Apelante pela forma como conviviam, trocando carinhos e beijos afetuosos. Ressalta que, embora nunca tenha presenciado “(beijo na boca)”, observava demonstrações de afeto como abraços e sabia que dormiam juntas. Acrescenta que a Apelante era responsável pela aquisição de bens e pelo custeio das despesas da casa. Por fim, menciona que apenas nos dois últimos meses de vida da de cujus houve agravamento de seu estado de saúde (mov. 151.2/orig.).
No depoimento prestado por Edison, parte Apelada e filho da de cujus, este afirma que desocupou o imóvel onde residia com a Apelante e com sua mãe em dezembro de 2023. Relata que a Apelante era amiga da de cujus e que ambas haviam combinado de se ajudar durante o tratamento de saúde, destacando que a Apelante “ajudou bastante”, sendo uma verdadeira “mão na roda” naquele momento. Edison menciona que a Apelante era casada, mas que se separou em razão de uma traição. Afirma também que ela não foi ressarcida pelos cuidados prestados à de cujus. Quanto à organização da residência, relata que havia três quartos: um utilizado como “quarto de bagunça”, outro destinado a ele próprio, e o terceiro compartilhado pela Apelante e pela de cujus. Segundo o Apelado, ambas dormiam juntas, justificando que a de cujus sofria de acúmulo de líquido nos pulmões. Contudo, esclarece que esse problema se intensificou apenas nos três meses que antecederam o falecimento. Por essa razão, afirma que, antes da piora clínica, a Apelante “às vezes” dormia no sofá. (mov. 151.3/orig.)
No depoimento de José Carlos, testemunha, este afirma conhecer a de cujus há cerca de quarenta anos, e a Apelante há pouco mais de dois anos. Relata que presenciou indícios de um relacionamento amoroso entre ambas, mencionando que chegaram a coabitar em um imóvel localizado em Cambé, e posteriormente passaram a residir em outro imóvel alugado pela própria Catia. José Carlos afirma ter presenciado demonstrações públicas de afeto entre as duas, especialmente em Londrina, na Lagoa. Narra que, em visitas realizadas à de cujus durante o período de enfermidade, Catia estava “sempre junto”. Acrescenta que sua esposa, Jussara, era amiga íntima da falecida, e que ficou “abismado” ao tomar conhecimento do relacionamento entre a Apelante e a de cujus. (mov. 151.4/orig.)
No depoimento de Fernanda, testemunha, esta afirma ter trabalhado por mais de vinte anos com a falecida, destacando que a de cujus era uma pessoa autônoma. Relata que conheceu a Apelante, com quem mantinha relação de amizade. Segundo Fernanda, a falecida se referia à Apelante apenas como uma “amiga que tinha conhecido”, mencionando que o contato entre ambas se iniciou por meio de um aplicativo de mensagens.
Afirma que, até onde sabia, a de cujus nunca havia tido um relacionamento homoafetivo anteriormente. Relata que, após a realização de uma mastectomia, a falecida tornou-se mais retraída quanto à possibilidade de iniciar novos relacionamentos. Contrariando o depoimento do próprio filho da de cujus, parte Apelada, Fernanda afirma que a Apelante e a falecida dormiam em quartos separados, evidenciando divergência nas versões apresentadas. Acrescenta, ainda, que após a Apelante passar a residir com a de cujus, o contato entre ela e a falecida tornou-se menos frequente.
Ainda, ressalta-se que a testemunha se posicionou contra o processo. Questionada sobre tal postura, afirmou que:
Eu não tenho interesse nenhum em nada do que tá acontecendo. O meu único interesse é em defender a integridade de uma pessoa que, pós morte, tá sendo difamada. É só isso, o meu interesse. Não tenho conflito mais nem com o filho nem com as filhas. Eu só tenho interesse em defender a memória da minha amiga (Mov. 151.5, 9 min 19 seg).
Tal declaração, aliado ao conflito fático com relação ao depoimento do filho, afetam o valor probatório do depoimento de Fernanda, que parece ter sido balizado pelo ímpeto de evitar a suposta “difamação” do que de exposição e elucidação dos fatos.
Questão do casamento da parte autora até junho de 2022, a publicidade não pode ser critério central da sentença, como se verificou:
Logo, conclui-se que não havia notório relacionamento duradouro, público e contínuo, com o objetivo de constituir família
Aliás, o próprio fato de ter a autora escondido e/ou disfarçado o suposto relacionamento da própria família da falecida nas redes sociais, indica a ausência de publicidade da alegada união. (mov. 199.1-orig., fl. 5)
No depoimento de Cesar, testemunha, este afirma que conviveu com Sonia, a de cujus, por mais de vinte anos, conhecendo inclusive seus filhos, embora mantenha com eles um relacionamento não íntimo. Relata que, ao final da vida, a de cujus não possuía condições físicas para manter relacionamentos, tampouco saía de casa, permanecendo mais reclusa em sua residência. Afirma que nunca havia ouvido falar da Apelante, nem a conhecia pessoalmente. Acrescenta que deixou de frequentar a casa da de cujus nos últimos momentos de vida desta, justificando que não conseguia vê-la em estado de debilidade. (mov. 151.6/orig.)
Ora, causa estranheza a afirmação taxativa de Cesar de que “nunca havia ouvido falar” da Apelante. Tal afirmação é incongruente com todos os outros depoimentos, que afirmaram, ao menos, que ambas residiram juntas. Isso leva a conclusão de que a testemunha este não estava a par da vida da de cujus na época que é relevante a estes autos, o que reduz o valor probatório de seu depoimento.
Pois bem. Passa-se à análise conclusiva.
No caso concreto, prevalece a tese de que houve união estável entre a Apelante e a falecida.
Primeiramente, ressalta-se que não é necessário, para a configuração de união estável, demonstrações de atos normativamente relacionados a casais, como beijos na boca. O aspecto mais relevante é a comunhão de vida. Logo, o próprio ato de cuidado da Apelante de “largar tudo” e ir residir com a de cujus em momento de aflição demonstra animus familiae cristalino. A partir disso, ambas constituíram um núcleo familiar, inclusive constituindo ponto de apoio para a genitora da Apelante e para o filho da de cujus no período.
Trata-se de hermenêutica da família fundada no reconhecimento do cuidado mútuo como pilar da formação da família, sem a aplicação de modelos “institucionais” da família, excessivamente apegados a critérios rígidos e normativos.
Até porque, ao que se extrai dos depoimentos do Apelado (mov. 151.3/orig.), ao que tudo indica, era de costume que ambas dormissem no mesmo quarto, em uma casa com três quartos. Tal costume era estabelecido mesmo antes do filho residir com ambas, e antes da de cujus desenvolver problemas pulmonares que necessitassem de acompanhamento noturno direto e contínuo.
O divórcio da Apelante com seu ex-cônjuge, em 28/06/2022 também reforça a tese de que houve união estável, visto que a primeira presumivelmente buscou encerrar tal relacionamento para que pudesse entrar em comunhão de vida com a falecida.
Mais, reitera-se que, apesar de a parte Apelada ter apresentado publicações que indicam afeto entre a Apelante e a de cujus, inclusive se referindo como “amigas”, há elementos nos autos (mov. 98.18/orig.) que apontam para uma invisibilização estratégica da relação por parte da falecida, como a publicação em que menciona ter alterado a grafia do nome da companheira para evitar que sua família soubesse do vínculo afetivo. Tal ocultação, longe de afastar a existência de união estável por ausência de publicidade, revela justamente o contrário: a relação era conhecida, ainda que velada, e a tentativa de ocultá-la decorre do preconceito enfrentado, o que reforça os indícios de convivência pública e afetiva entre as partes.
Por fim, existem indícios relevantes de comunhão de vidas também em sentido financeiro, tendo em vista as transferências apontadas ao mov. 1.6-orig. e do fato de que o contrato de locação de ambas estava em nome da Apelante (mov. 1.10, fl. 6).
Portanto, em síntese, diversos elementos apontam para a configuração de união estável entre a apelante e a falecida: (1) a coabitação por aproximadamente um ano, inclusive com compartilhamento de quarto antes da piora clínica da de cujus; (2) a existência de cuidados mútuos e apoio material, com a apelante arcando com despesas da casa e acompanhando a falecida em tratamentos médicos; (3) depoimentos que indicam relação afetiva e convivência pública, ainda que discreta, como os de Arlete e José Carlos; (4) a alteração da grafia do nome da apelante em redes sociais pela falecida, como estratégia para ocultar o relacionamento da família, o que revela tentativa de invisibilização por medo de preconceito, e não ausência de vínculo; (5) o divórcio da apelante em junho de 2022, reforçando a tese de que buscava formalizar nova relação afetiva; (6) a presença de elementos típicos de núcleo familiar, como o acolhimento da mãe da apelante e do filho da falecida na residência comum; e (7) os indícios relevantes de comunhão de vida em sentido financeiro e patrimonial. Esses fatores, analisados sob perspectiva de gênero e sexualidade, indicam a existência de união estável.
Ante o exposto, deve-se reconhecer a união estável mantida entre as partes.
Porém o período específico merece melhor análise, ante a verificação de que a Apelante esteve casada durante parte do período em que afirma ter convivido em união estável com a falecida.
3.4 Da sociedade de fato
Conforme se extrai dos autos, durante parte do relacionamento da Apelante com a de cujus a primeira esteve casada com seu ex-marido. Tal situação perdurou até 28/06/2022
A realidade das famílias simultâneas ou paralelas reclama uma atenção especial do Poder Judiciário, com um viés mais sensível à dinâmica da sociedade, já que compreensão da pluralidade e da heterogeneidade das famílias se modifica com a complexidade dos fatos sociais, que também possuem força criadora (normativa) de direitos, como emerge da máxima ex factis jus oriutur. Caso contrário, o Direito não se comunicaria com a realidade social, pois as injustiças somente podem ser percebidas no domínio da experiência ordinária da vida, que, além de impregnada de consensos, condiciona o agir social e jurídico. O mundo da vida e a experiência social devem ser percebidos e acolhidos pelo Direito, notadamente pela jurisprudência, que, por ser também fonte jurídica, permite que os fatos relevantes retroalimentem a constante evolução na intepretação e na aplicação do Direito, voltada à construção de uma hermenêutica que consagre o princípio da primazia da realidade, a promoção dos valores éticos e a máxima proteção dos direitos humanos-fundamentais (Virada de Copérnico).
O conceito de família é plural e deve se adaptar frente a realidade social, tendo sempre como norte a afetividade e a proteção dos direitos fundamentais dos integrantes do núcleo familiar, por mais distinto que seja.
Assim, em que pese a existência de julgamento do Supremo Tribunal Federal (Tema nº 529), que considerou a monogamia como valor jurídico relevante, é possível através de um juízo com perspectiva de gênero, visando a não invisibilização de integrante de união estável em concomitância a casamento, o reconhecimento dos efeitos jurídicos desta relação.
Inclusive, neste sentido, já decidido por este Relator:
DIREITO DAS FAMÍLIAS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. “AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM”. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CASAMENTO CONCOMITANTE. SEPARAÇÃO DE FATO. PROVAS CONTRADITÓRIAS. FAMILIAS SIMULTÂNEAS. INTERPRETAÇÃO PROGRESSIVA DO DIREITO DAS FAMÍLIAS. RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO PARALELA AO CASAMENTO. VIOLÊNCIA PROCESSUAL DE GÊNERO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO.I. CASO EM EXAME:1. Apelação Cível interposta em face do reconhecimento da união estável post mortem entre a apelante e o de cujus.II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO:2. A discussão concerne à ocorrência ou não de união estável entre a apelante e o de cujus, durante período de 16 de dezembro de 2016 até 15 de maio de 2020, além da existência de separação de fato neste período entre o de cujus e sua então esposa, ora apelada.3. Além disso, foi discutida a ocorrência de violência processual de gênero por parte da apelante, que fez alegações vexatórias que reproduzem estereótipos negativos de gênero à parte apelada, ensejando multa por litigância de má-fé.III. RAZÕES DE DECIDIR:4. É imprescindível, para a configuração de união estável, a efetiva comprovação de convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família (animus familiae). Exegese do artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, do artigo 1º da Lei Federal nº 9.278/1996 e do artigo 1.723 do Código Civil.5. A lei não prevê um lapso temporal de convivência afetiva para a caracterização da união estável; o que deve ficar demonstrado é um cotidiano estabelecido pelas partes, isto é, um inequívoco ânimo de constituição de família pela existência do compartilhamento da vida comum, com apoio moral e material mútuos, para o desenvolvimento da personalidade e para a felicidade de cada um, por meio de provas diretas e indiretas que possam exteriorizar fatos que revelem como o casal se apresenta socialmente, se possuem uma rotina familiar, com que frequência participam de eventos privados ou públicos (em reuniões familiares, festas, clubes recreativos etc.), se possuem filhos comuns, o grau de colaboração econômica (como a existência conjunta de contas bancárias, cartões de crédito, participação em planos de saúde ou de previdência privados). Literatura jurídica. 6. Ao contrário, encontros esporádicos, comparecimento em reuniões dispersas, fotografias aleatórias ou vídeos eventuais que não evidenciem a solidez de um cotidiano estabelecido pelas partes não têm a força probatória suficiente para caracterizar o affectio maritalis e o animus familiae. Precedentes deste Tribunal de Justiça7. A realidade das famílias simultâneas reclama uma atenção especial do Poder Judiciário, com um viés mais sensível à dinâmica da sociedade, já que a compreensão da pluralidade e da heterogeneidade das famílias se modifica com a complexidade dos fatos sociais, que também possuem força criadora (normativa) de direitos, como emerge da máxima ex factis jus oriutur. Caso contrário, o Direito não se comunicaria com a realidade social, pois as injustiças somente podem ser percebidas no domínio da experiência ordinária da vida, que, além de impregnada de consensos, condiciona o agir social e jurídico. O mundo da vida e a experiência social devem ser percebidos e acolhidos pelo Direito, notadamente pela jurisprudência, que, por ser também fonte jurídica, permite que os fatos relevantes retroalimentem a constante evolução na intepretação e na aplicação do Direito, voltada à construção de uma hermenêutica que consagre o princípio da primazia da realidade, a promoção dos valores éticos e a máxima proteção dos direitos humanos-fundamentais (Virada de Copérnico). Literatura jurídica. 8. A Constituição Federal de 1988 rompeu com o modelo institucionalizado da família nuclear, matrimonializada, hierarquizada e patriarcal, tendo adotado a concepção sócio-cultural, funcional, pluralista, democrática e eudemonista, caracterizada pelo afeto recíproco, a consideração e o respeito mútuo, estando voltada à plena realização e felicidade de seus membros. Interpretação do Preâmbulo (“sociedade pluralista”) e não-reducionista do artigo 226 da Constituição Federal. Precedente do Supremo Tribunal Federal (ADI 4.277/DF).9. No contexto da interpretação extensiva e não-reducionista do rol (meramente exemplificativo) do artigo 226 da Constituição Federal, e baseado no princípio da boa-fé objetiva, devem ser reconhecidos efeitos jurídicos aos arranjos familiares não-monogâmicos presentes em famílias paralelas ou simultâneas, a partir da compreensão da monogamia como um valor sócio-cultural relevante, e não como um princípio jurídico estruturante do Direito das Famílias. Exegese dos artigos 226 da Constituição Federal, 1.723, § 1º, e 1.727 do Código Civil. Aplicação do Enunciado Doutrinário nº 4 do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) – 2022/2023, pelo qual a “constituição de entidade familiar paralela pode gerar efeito jurídico”. Precedente deste Tribunal de Justiça. Literatura jurídica.10. O Supremo Tribunal Federal, no RE 1.045.273/SE, consolidou a Tese de Repercussão Geral nº 529, pela qual a “preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”.11. Entretanto, de acordo com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), que precisa ser levada em consideração pelos juízes latino-americanos (cf. artigos. 4º, par. ún., e 5º, § 2º, da Constituição Federal e 1º, inc. II, da Resolução nº 123/2022 do Conselho Nacional de Justiça, bem como pela jurisprudência do STF – v.g., ADPF 635-MC/RJ), a dinâmica da vida não pode ser compreendida restritivamente. A visão do direito à vida abrange uma dimensão positiva que atribui aos Estados, integrantes do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, a necessidade de adotar medidas adequadas para conferir a máxima proteção ao direito fundamental à vida digna. Também é dever jurídico dos Estados-partes conferir aplicação progressiva aos direitos humanos sociais. Exegese do artigo 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Consagração da proteção indireta de direitos sociais mediante a proteção de direitos civis. Interpretação evolutiva do direito. Precedente deste Tribunal de Justiça.12. Não obstante os acórdãos em julgamento de recursos extraordinários repetitivos tenham caráter vinculante (artigo 927, inc. III, do Código de Processo Civil), é possível que, excepcionalmente, o juiz ou o tribunal afaste o precedente obrigatório mediante a técnica conhecida como distinção ou distinguishing, ao explicitar, de maneira clara e precisa, a situação material relevante e diversa capaz de afastar a tese jurídica (ratio decidendi). Aplicação dos artigos 489, § 1º, inc. VI, do Código de Processo Civil (a contrario sensu) e 14 da Recomendação nº 134/2022 do Conselho Nacional de Justiça. Literatura jurídica.13. A impossibilidade de reconhecimento do esforço – direto e indireto – comum da companheira (ora recorrente) daria ensejo ao enriquecimento sem causa, razão pela qual, mesmo que afastada a configuração de entidades familiares simultâneas, ad argumentandum tantum, ensejaria a justa partilha dos bens amealhados com seu trabalho (doméstico e de cuidado), por força da irrefutável caracterização da sociedade de fato. Não obstante, tal situação não pode ser examinada no caso concreto, visto que a discussão pormenorizada sobre a ocorrência de esforço comum ensejaria a supressão de instância. Exegese do artigo 884 do Código Civil. Aplicação do Protocolo Para Julgamento com Perspectiva de Gênero (Recomendação nº 128/2022 e Resolução nº 4922023 do Conselho Nacional de Justiça) e do Enunciado Doutrinário nº 4º do Instituto Brasileiro do Direito das Famílias (IBDFAM). Incidência da Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Literatura Jurídica.14. Nos processos de aplicação do Direito das Famílias, a adoção de argumentos misóginos machistas e sexistas (como a conduta sistemática e infundada de desvalorizar o trabalho de cuidado da ex-companheira ou da ex-esposa e a imputação de desvios de personalidade, baseados em estereótipos ligados à condição feminina, para procurar demonstrar a inabilidade da figura materna para educar os filhos) ou moralistas (como a exposição desnecessária da vida privada da mulher ou que impliquem em violação da sua liberdade sexual), bem como a criação de empecilhos e obstáculos processuais desarrazoados e desproporcionais (como o descumprimento reiterado de decisões judiciais, o prolongamento desnecessário do processo e a busca pela partilha minuciosa de objetos de valores ínfimos da residência) ao deslinde do processo judicial ofendem o princípio da boa-fé objetiva e caracterizam violência processual de gênero. Incidência dos artigos 5º e 8º do Código de Processo Civil, 2º, “e”, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, e Item 26 da Recomendação Geral nº 33 do Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres (CEDAW) da Organização das Nações Unidas (ONU). Jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça. Literatura Jurídica.15. A utilização de afirmações ou de argumentações de natureza vexatórias, temerárias, preconceituosas e/ou discriminatórias por quaisquer uma das partes no processo judicial, reforçando estereótipos negativos de gênero, que buscam perpetuar o status de inferioridade ou de subordinação das mulheres, viola o princípio da boa-fé em sentido objetivo, caracteriza abuso e violência processuais, e, como consequência, enseja à aplicação de multa por litigância de má-fé. Interpretação dos artigos 5º, § 2º, da Constituição Federal, 5º, “a”, e 10, “c”, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher da Organização das Nações Unidas (ONU), 6º, “b”, e 8º, “b”, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará), Item 8 da Recomendação Geral CEDAW nº 33 sobre o acesso das mulheres à justiça 187 do Código Civil, 5º, 80 e 81, caput, do Código de Processo Civil. Aplicação do Protocolo de Julgamento com Perspectiva de Gênero (Recomendação nº 128/2022 e Resolução nº 492/2023) do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).16. A afirmação de que uma mulher traída mantém seu casamento por ser emocionalmente dependente de seu marido é um estereótipo de gênero que simplifica a complexidade das relações humanas, atribuindo características negativas, como vulnerabilidade e fragilidade, às mulheres. Isso perpetua a ideia de que elas são incapazes de tomar decisões assertivas, desconsiderando fatores como amor, compromisso e circunstâncias pessoais que podem influenciar na permanência, ou não, em um casamento falido (na perspectiva de quem o vê de fora). Além disso, reforça a noção de que as mulheres devem se sacrificar por seus relacionamentos amorosos e/ou familiares, enquanto os homens são vistos como aqueles que têm o poder ou o protagonismo do controle ou da iniciativa (como a de trair as esposas), enquanto elas são posicionadas com papéis sociais mais passivos (como vítimas ou dependentes de seus maridos), o que limita ou ignora a autonomia e a complexidade das experiências femininas. 17. In casu, há provas da existência de relação duradoura entre a apelante e o de cujus, com o intuito de formar família, visto que compartilhavam os aspectos da vida cotidiana, residindo e trabalhando juntos. Porém, não há provas convincentes da ocorrência de separação de fato entre o de cujus e a apelada, visto que os testemunhos são conflitantes, e denotam que o de cujus vivia em ambas as residências. Conclui-se, portanto, que o apelado possuía relação com ambas as mulheres: com a apelante, como sociedade de fato, e com I. M. R., como casamento. Além disso, em face de declarações de cunho vexatório e reforçador de estereótipos negativos de gênero por parte da apelante em face da apelada enseja violência processual de gênero, motivo pelo qual aplica-se multa por litigância de má-fé.IV. DISPOSITIVO E TESES:18. Resultado: Apelação conhecida e, parcialmente, provida para reconhecer a existência de sociedade de fato entre a apelante e o de cujus no período entre 16/12/2016 até 15/05/2020. De ofício, aplico multa de 1% (um por cento) do valor da causa à parte apelante, nos termos dos artigos 80 e 81, caput, do Código de Processo Civil.19. Teses de julgamento: 19.1 Para a configuração de união estável, exige-se a existência comprovada dos elementos de convicção que caracterizam uma entidade familiar, os quais devem ser examinados harmonicamente, incumbindo ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, conforme prevê a regra contida no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.19.2 Ainda que não se reconheça e confira efeitos jurídicos às famílias simultâneas, com base na aplicação literal dos artigos 1.723, § 1º, e 1.727 do Código Civil, não se pode ignorar a existência de sociedade de fato entre um homem casado e uma mulher, quando o relacionamento é revestido de todas as características da união estável (convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família (animus familiae).20.3 A afirmação de que uma mulher traída permanece no casamento por dependência emocional é um estereótipo de gênero que simplifica a complexidade das relações afetivas/familiares, atribuindo vulnerabilidade e fragilidade às mulheres. 20.4. A utilização de afirmações de cunho vexatório, temerário e discriminatório pela parte, reforçando estereótipos negativos de gênero, caracteriza violência processual e enseja multa por litigância de má-fé. Inteligência do artigo 80, inc. V, e 81, caput, do Código de Processo Civil.Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 226, § 3º; Lei Federal nº 9.278/1996, art. 1º; CC, arts. 187, 1.723, 1.727, 884; CPC, arts. 373, I, 489, § 1º, VI, 927, III, 1.012, caput e § 1º, 80, 81, caput, 1.026; Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 26; Resolução nº 123/2022 do Conselho Nacional de Justiça, art. 1º, II; Recomendação nº 134/2022 do Conselho Nacional de Justiça, art. 14; Protocolo Para Julgamento com Perspectiva de Gênero (Recomendação nº 128/2022 e Resolução nº 492/2023 do Conselho Nacional de Justiça); Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, art. 2º, “e”; Recomendação Geral nº 33 do Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres (CEDAW) da Organização das Nações Unidas (ONU), Item 26.Jurisprudência relevante citada: STF - ADI 4.277/DF; STF - RE 1.045.273/SE; STF - ADPF 635-MC/RJ; STJ - REsp 1194059/SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012; STJ - REsp 1454643/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015; STJ - REsp 1.916.031/MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 03/05/2022, DJe 05/05/2022; STJ - REsp 1761369/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 07/06/2022, DJe 22/06/2022; TJPR - 12ª Câmara Cível - 0001361-85.2022.8.16.0058 - Campo Mourão - Rel.: Des. Eduardo Augusto Salomão Cambi - J. 17.04.2023; Corte Interamericana de Direitos Humanos - Caso Associação Nacional de Desempregados e Aposentados da Superintendência Nacional de Administração Tributária (ANCEJUB-SUNAT) vs. Peru, Sentença de 21-11-2019. (TJPR - 12ª Câmara Cível - 0001155-78.2020.8.16.0046 - Arapoti -
Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO AUGUSTO SALOMÃO CAMBI -
J. 26.11.2024) – Grifei.
Todavia, o reconhecimento das famílias simultâneas não se aplica a toda realidade fática em que se constata a existência de relacionamentos paralelos ao casamento.
Para o reconhecimento das famílias simultâneas é imprescindível um núcleo de coexistencialidade fundada na estabilidade, ostensibilidade, continuidade, publicidade e animus familiae. Assim, relacionamentos clandestinos não devem ser considerados como famílias simultâneas, bem como as relações casuais, livres, descomprometidas, sem comunhão de vida, atentatórias à dignidade, caracterizantes da bigamia e desonestas, desprovidas de boa-fé.[22]
Logo, nos casos complexos que envolvam a caracterização ou não de agrupamentos familiares plurais, é imprescindível a adoção de um standard probatório rígido. É indispensável ficar demonstrado, de forma induvidosa, as características inerentes às famílias simultâneas, a fim de afastar a clandestinidade e casualidade da relação afetiva como entidade familiar.
Vale pontuar que o reconhecimento das famílias simultâneas, sob as lentes do princípio da afetividade e da interpretação evolutiva e não reducionista do conceito jurídico de família, vem com o intuito de coibir a ocorrência de injustiças, invisibilização e permitir a tutela indireta de direitos sociais pela aplicação do Direito Civil-Constitucional.
Com efeito, é primordial a aplicação de hermenêutica crítica, mas cautelosa, uma vez que o reconhecimento das famílias simultâneas tem caráter excepcional.
Em outras palavras, é possível o reconhecimento das famílias simultâneas por uma visão de entidade familiar como um fenômeno plural e sociológico, que é admitido pela Constituição Federal. O tema, contudo, é controverso e vem sendo tratado pelo aspecto eminentemente patrimonial, na forma do reconhecimento da sociedade de fato, para não consagração do enriquecimento sem causa.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a aplicação da Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal, aplicando o reconhecimento da existência da sociedade de fato para partilha do esforço comum:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PARTILHA. OMISSÃO E ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. ERRO DE FATO QUE, AINDA QUE EXISTENTE, NÃO FOI DECISIVO AO RESULTADO DO JULGAMENTO. ACÓRDÃO SUSTENTADO EM OUTROS FATOS E PROVAS. ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL PARALELA AO CASAMENTO. PARTILHA NO FORMATO DE TRIAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL QUE PRESSUPÕE AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO AO CASAMENTO OU SEPARAÇÃO DE FATO. PARTICULARIDADE DA HIPÓTESE. RELAÇÃO INICIADA ANTES DO CASAMENTO DO PRETENSO CONVIVENTE COM TERCEIRA PESSOA E QUE PROSSEGUIU NA CONSTÂNCIA DO MATRIMÔNIO. PERÍODO ANTERIOR AO CASAMENTO. UNIÃO ESTÁVEL RECONHECIDA. PARTILHA NOS MOLDES DA SÚMULA 380/STF, EXIGINDO-SE PROVA DO ESFORÇO COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO CASAMENTO. TRANSMUDAÇÃO JURÍDICA EM CONCUBINATO IMPURO. SOCIEDADE DE FATO CONFIGURADA. REPERCUSSÃO PATRIMONIAL RESOLVIDA SOB A ÓTICA DO DIREITO OBRIGACIONAL. PARTILHA NOS MOLDES DA SÚMULA 380/STF, TAMBÉM EXIGIDA A PROVA DO ESFORÇO COMUM. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO APURADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REMESSA DAS PARTES À FASE DE LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE.1- Ação proposta em 16/05/2016. Recurso especial interposto em 03/02/2020 e atribuído à Relatora em 03/02/2021.2- Os propósitos do recurso especial consistem em definir se: (i) houve erro de fato ou omissão relevante no acórdão recorrido; (ii) se, na hipótese de união estável em que um dos conviventes é casado com terceiro (união estável concomitante ao casamento), é admissível a partilha no formato de triação.3- Conquanto o acórdão recorrido realmente não tenha examinado o alegado erro de fato, não há que se falar em omissão na hipótese em que o erro de fato, ainda que reconhecido como existente, não é decisivo para o resultado do julgamento, uma vez que o acórdão recorrido está assentado também em outros fatos e provas e o fato erroneamente considerado não foi determinante para a conclusão obtida. Precedentes.4- É inadmissível o reconhecimento de união estável concomitante ao casamento, na medida em que àquela pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento ou, ao menos, a existência de separação de fato, de modo que à simultaneidade de relações, nessa hipótese, dá-se o nome de concubinato. Precedentes.5- Na hipótese em exame, há a particularidade de que a relação que se pretende seja reconhecida como união estável teve início anteriormente ao casamento do pretenso convivente com terceira pessoa e prosseguiu por 25 anos, já na constância desse matrimônio.6- No período compreendido entre o início da relação e a celebração do matrimônio entre o convivente e terceira pessoa, não há óbice para que seja reconhecida a existência da união estável, cuja partilha, por se tratar de união iniciada e dissolvida antes da Lei nº 9.278/96, deverá observar a existência de prova do esforço direto e indireto na aquisição do patrimônio amealhado, nos termos da Súmula 380/STF e de precedente desta Corte.7- No que se refere ao período posterior à celebração do matrimônio, aquela união estável se transmudou juridicamente em um concubinato impuro, mantido entre as partes por 25 anos, na constância da qual adveio prole e que era de ciência inequívoca de todos os envolvidos, de modo que há a equiparação à sociedade de fato e a repercussão patrimonial dessa sociedade deve ser solvida pelo direito obrigacional, de modo que também nesse período haverá a possibilidade de partilha desde que haja a prova do esforço comum na construção patrimonial, nos termos da Súmula 380/STF.8- Ausente menção, pelas instâncias ordinárias, acerca da existência de provas da participação direta ou indireta da recorrente na construção do patrimônio, sobre quais bens existiriam provas da participação e sobre quais bens comporão a meação da recorrida, impõe-se a remessa das partes à fase de liquidação, ocasião em que essas questões de fato poderão ser adequadamente apuradas.9- Recurso especial conhecido e parcialmente provido, a fim de julgar parcialmente procedente o pedido para: (i) reconhecer a existência de união estável entre 1986 e 26/05/1989; (ii) reconhecer a existência de relação concubinária impura e sociedade de fato entre 26/05/1989 e 2014, devendo a partilha, em ambos os períodos e a ser realizada em liquidação de sentença, observar a necessidade de prova do esforço comum para a aquisição do patrimônio e respeitar a meação da recorrida, invertendo-se a sucumbência.(REsp n. 1.916.031/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022).
No caso concreto, não foi possível de aferir qual a natureza da relação entre a Apelante e seu ex-marido no período em que se relacionou com a de cujus.
Logo, ante a ausência de demonstração da ocorrência de separação de fato no período entre a mudança da Apelante com a de cujus, em janeiro de 2022, até o divórcio consensual da Apelante com seu ex-marido em 28/06/2022, deve-se reconhecer tão somente a ocorrência de sociedade de fato, nos termos da Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal.[23]
Ante o exposto, merece parcial provimento o recurso, devendo ser reconhecida a sociedade de fato entre as partes no período entre janeiro de 2022 a 28/06/2022, e união estável de 29/06/2022, última data até o falecimento da de cujus em 09/12/2022.
4. Da reapreciação dos honorários sucumbenciais
No caso concreto, houve reforma parcial da sentença recorrida, para reconhecer a sociedade de fato entre as partes no período entre janeiro de 2022 a 28/06/2022, e união estável de 29/06/2022, última data até o falecimento da de cujus em 09/12/2022.
Assim, é necessário avaliar eventual redistribuição dos honorários sucumbenciais, para se arbitrar a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil3
O quantum devido a título de honorários advocatícios deverá ser calculado com base no parâmetro estabelecido do artigo 85, § 2º, incs. I, II, III e IV do Código de Processo Civil:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Em razão da existência de controvérsias quanto à forma de estabelecer a base de cálculo para os honorários, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência para estabelecer parâmetros mais definidos para o arbitramento de honorários:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido. 2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º). 3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. 4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º). 5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. 6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.
(STJ - REsp: 1746072 PR 2018/0136220-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/02/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/03/2019).
Na sentença, houve o reconhecimento de sucumbência recíproca, nos seguintes termos:
Por sucumbente, a parte autora arcará com as custas processuais e os honorários advocatícios da parte contrária, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observando-se o zelo do profissional, o lugar da prestação de serviço, bem como a natureza e o tempo da realização do serviço, na forma do art. 85, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil, cuja exigibilidade das referidas verbas fica suspensa, na forma do artigo 98, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, em razão da concessão dos benefícios da gratuidade processual (evento 38.1), que ora ratifico.
Sendo cabível a fixação de honorários advocatícios em decisão parcial de mérito[24], a reforma da sentença para reconhecer a união estável e determinar o prosseguimento da abertura do inventário deve acarretar a condenação da parte ré ao pagamento de honorários sucumbenciais à parte requerente, ora apelante
Portanto, reverto os honorários advocatícios, devendo a parte requerida, ora Apelada, arcar com honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) do valor de causa atualizado. Devendo ser observado, com relação à gratuidade de justiça, o que está disposto no artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.4
5. Dos honorários advocatícios da fase recursal
O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu – AgInt no EREsp 1539725/DF, j. 19.10.2017, 2ª Seção, rel. Antônio Carlos Ferreira e EDcl no REsp 1.573.573, j. 04.04.2017, 3ª T. do STJ, rel. Min. Marco Bellizze – os requisitos legais para o arbitramento dos honorários advocatícios na fase recursal, entre eles o não conhecimento integral ou o desprovimento do recurso pelo relator monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente.
Tal entendimento foi consolidado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1059 (“A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação”).
Com efeito, dado parcial provimento à presente apelação, não há que se falar em majoração dos honorários.
6. Voto
Ante o exposto, VOTO pelo conhecimento e parcial provimento do recurso[25], para reconhecer a existência de sociedade de fato entre a apelante Catia A. d. C. O. e a falecida Sonia M. B. B. no período de janeiro de 2022 a 28 de junho de 2022; reconhecer e declarar a existência de união estável
entre ambas no período de 29 de junho de 2022 até 09 de dezembro de 2022, data do falecimento da de cujus; e determinar o prosseguimento da abertura do inventário, com inclusão da apelante como herdeira, conforme os efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento da união estável.