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Processo:

1. Relatório.Trata-se de recurso de apelação interposto por Município de Ivaiporã em face da sentença de mov. 83.1, integralizada pela decisão de mov. 112.1, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública de Ivaiporã no bojo dos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária c/c Repetição de Indébito n° 0002899-47.2023.8.16.0097, que julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes e determinar a restituição dos valores indevidamente recolhidos.Em suas razões recursais, o apelante alega, em síntese, que: a) a transferência integral de custos no regime de licitações é intrínseca ao regime de contratação, de modo que toda a carga tributária é transferida para a tomadora de serviços SANEPAR, a qual assume a condição de contribuinte de fato; b) possuindo o INSSQN neste caso natureza jurídica de tributo indireto, atrai-se a aplicação do art. 166 do CTN, de modo que deve ser reconhecida a ilegitimidade ativa da parte autora; c) consoante a Súmula 591 do STF a imunidade constitucional ou isenção concedida ao contribuinte de fato não influencia a relação jurídico-tributária entre o Fico e o contribuinte de direito; d) a extensão do benefício fiscal ao contribuinte de direito coloca a empresa privada em patamar de desigualdade concorrencial com outras empresas do ramo da construção civil; e) o serviço executado pela parte autora enquadra-se integralmente na norma de incidência do item 7.02 da Lista de Serviços Anexa a Lei n° 116/2003; f) as notas fiscais apresentadas pela parte autora sequer foram emitidas pelo Município de Ivaiporã, sendo possível a interpretação de que os tributos não foram recolhidos aos cofres municiais e que, portanto, inexistem valores a serem restituídos; g) as notas fiscais apenas indicam a retenção do ISS na fonte, deixando de demonstrar o efetivo pagamento do tributo (mov. 100.1).Pugnou, assim, pelo conhecimento e provimento do recurso para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais. Subsidiariamente, requer o parcial provimento do recurso para que seja julgado improcedente ao menos o pleito de restituição dos valores retidos na fonte.O apelado, por sua vez, apresentou contrarrazões pela manutenção da sentença (mov. 106.1).Atuando no feito, a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (mov. 12.1/TJ).É o relatório.

2. Fundamentação.I - Da admissibilidade recursal.Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato extintivo/impeditivo do direito de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal), é o caso de conhecer o presente recurso de apelação em ambos os efeitos, nos termos do art. 1.012 e art. 1.013, ambos do Código de Processo Civil.II– Da preliminar de ilegitimidade ativa.Inicialmente, depreende-se das razões de Apelação Cível que busca o Município de Ivaiporã a reforma da sentença originária, com o julgamento improcedente dos pedidos, pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa da parte autora. Para tanto, argumenta que o ISSQN na situação sob judice possuiria natureza jurídica de tributo indireto, de modo que o ônus tributário recairia exclusivamente sobre a SANEPAR, único sujeito capaz de pleitear a inexistência de relação jurídico-tributária e repetição dos valores recolhidos.No que concerne a ilegitimidade ativa arguida em sede recursal, pertinente ressaltar que a preliminar já foi afastada pelo juízo de primeira instância nos seguintes termos (mov. 83.1, fl. 2):

(...)II- FUNDAMENTAÇÃOPrimeiramente, quanto a preliminar de ilegitimidade ativa, essa não merece acolhida, uma vez que o encargo em questão fora suportado pela parte autora, afastando, assim, a ilegitimidade alegada pelo requerido.

A legitimidade da parte pressupõe uma das condições da ação instituída pelas normas de Direito Processual Civil e que, na doutrina de Liebman, corresponde à “pertinência subjetiva da ação[1]”. Nesse sentido, defende Arruda Alvim que “estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença”. No caso em apreço, pretende a parte autora Construtora EMK LTDA a declaração de inexistência de relação jurídica-tributária em relação ao ISSQN incidente sobre os serviços de saneamento básico prestados em favor da SANEPAR, com a consequente restituição dos valores indevidamente retidos em folha de pagamento.Dito isso, infere-se dos autos originários que a parte autora colacionou elementos probatórios suficientes a justificarem sua legitimidade a pleitear a declaração de inexigibilidade do tributo e a repetição do indébito. Isso porque, apresentou seu contrato social (mov. 1.3), os editais de licitação pelo regime de concorrência publicados pela Companhia de Saneamento do Paraná (mov. 1.4, mov. 1.6, mov. 1.8, mov. 1.10 e mov. 1.12), os contatos firmados após a vitória no procedimento licitatório (mov. 1.5, mov. 1.7, mov. 1.9, mov. 1.11, mov. 1.13), bem como uma planilha com os valores retidos indevidamente (mov. 1.15) e as respectivas notas fiscais dos serviços prestados (mov. 1.14, mov. 26.2 a 26.7).Arcabouço fático-probatório este suficiente a demonstrar que a empresa apelada executou obras de saneamento básico em favor da SANEPAR e que aparentemente suportou os ônus tributários decorrentes desses serviços – situação essa que atrai a legitimidade ativa para pleitear a declaração de inexistência de relação jurídica-tributária com relação ao Município de Ivaiporã e a restituição dos valores indevidamente recolhidos.Outrossim, não há como deixar de mencionar que nos contratos firmados ente a empresa EMK e a SANEPAR, fez constar em cada um deles acerca da responsabilidade tributária o seguinte:

CLÁUSULA NONA: RETENÇÃO/RECOLHIMENTOPARÁGRAFO PRIMEIRO: A Guia para Recolhimento do ISS (Imposto Sobre Serviços), referente ao mês de execução do serviço, será devidamente preenchida pela CONTRATADA e a retenção na fonte ficara a cargo da SANEPAR, que efetuará o recolhimento e, posteriormente, devolverá a guia devidamente quitada à CONTRATADA. A retenção incidirá sobre o valor bruto dos serviços contidos na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, obedecendo ao percentual de imposto praticado pelos municípios. Na nota fiscal, fatura ou recibo, o valor do imposto será destacado, a título de Retenção para o município onde o serviço for executado. O destaque do valor retido será demonstrado, após a descrição dos serviços prestados, como parcela dedutível apenas para produzir efeito no ato da quitação da nota fiscal, fatura ou recebido, ou seja, não será deduzida do valor do respectivo documento, trata-se apenas um simples destaque a fim de que não se altere a base de cálculo de qualquer tributo que incida sobre o valor bruto.

Portanto, ainda que se aceitasse a tese recursal de que o ISSQN incidente sobre os serviços examinados teria natureza jurídica de tributo indireto e que haver-se-ia que aplicar o regramento do art. 166 do Código Tributário Nacional, fato é que o conjunto probatório colacionados no juízo a quo leva a conclusão de que não obstante o efetivo pagamento dos tributos devidos perante o Município de Ivaiporã estivesse ao encargo da SANEPAR, o ônus tributário propriamente dito foi suportado pela Construtora EMK Ltda, a qual teve os valores descontados da folha de pagamento de seus serviços.Diante do exposto, imperioso o afastamento da preliminar de ilegitimidade ativa arguida pela parte Apelante.De forma similar se manifestou a d. Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 12.1/TJ):

(...)1. Da preliminar de ilegitimidade ativaQuanto a alegada ausência de legitimidade ativa da Construtora Emk Ltda. Para postular a repetição do indébito, o art. 166 do Código Tributário Nacional estabelece que: “ a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. Conforme consta dos documentos juntados, cabe à empresa preencher a guia de recolhimento do imposto e à Sanepar efetuar a retenção na fonte o valor do ISS incidente sobre o serviço prestado com a posterior devolução da guia já paga com o imposto descontado, conforme estabelece a cláusula décima do Contrato firmado entre o apelado e a Sanepar (mov.1.13): (...)Portanto, mesmo a prestadora de serviços não sendo obrigada a pagar o ISS diretamente ao fisco, na verdade foi a empresa apelada quem assumiu o encargo financeiro e deixou de receber o valor integral do serviço executado, em razão da retenção na fonte do imposto feito pela Sanepar. (...)Portanto, como a relação contratual indica que não houve o repasse do ônus financeiro para a Sanepar, deve ser afastada a preliminar de ilegitimidade ativa.

A jurisprudência desta c. 2ª Câmara Cível também já vem se posicionando:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ISS SOBRE SERVIÇOS DE SANEAMENTO AMBIENTAL. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. PRELIMINAR (EM CONTRARRAZÕES) DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. INOCORRÊNCIA. ÔNUS TRIBUTÁRIO SUPORTADO PELA EMPRESA CONTRATADA. MÉRITO. SERVIÇOS PRESTADOS PELA APELADA RELACIONADOS À SAÚDE PÚBLICA, ENVOLVENDO AMPLIAÇÃO DO SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DE ISS. ITENS 7.14 E 7.15 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003, QUE TRATAM DE SERVIÇOS DE SANEAMENTO, FORAM VETADOS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, O QUE IMPEDE A TRIBUTAÇÃO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES. RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE – CONDENAÇÃO DO RÉU À RESTITUIÇÃO EM DOBRO – JULGAMENTO ULTRA PETITA – SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0000074-32.2023.8.16.0065 - Catanduvas -
Rel.: DESEMBARGADOR ESPEDITO REIS DO AMARAL -
J. 29.10.2025) – Destaquei.
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. ISS. CONTRATO FIRMADO COM A SANEPAR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.I. TRATA-SE DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA EM FACE DE SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A DEMANDA, PARA O FIM DE DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA DA PARTE AUTORA COM O MUNICÍPIO RÉU, BEM COMO PARA CONDENAR O REQUERIDO A DEVOLUÇÃO DOS VALORES JÁ RECOLHIDOS. II. AS QUESTÕES EM DISCUSSÃO SÃO: 1) ILEGITIMIDADE ATIVA; 2) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE; 3) VERIFICAR A EXIGIBILIDADE DOS TRIBUTOS DE ISS RECOLHIDOS EM VIRTUDE DOS SERVIÇOS PRESTADOS; 4) CONSECTÁRIOS LEGAIS.III. RAZÕES DE DECIDIR. 1. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO VERIFICADA. DEMANDA QUE VISA A INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO PRESTADO. TRIBUTO INDIRETO. RETIDO NA FONTE PELA SANEPAR. DESTINATÁRIO FINAL MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE ATIVA EXISTENTE. PRELIMINAR AFASTADA. 2. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PEÇA RECURSAL APTA A DEMONSTRAR O INTUITO DE REFORMA DO DECISUM. 3.
RECURSO DO MUNICÍPIO QUE BUSCA O RECONHECIMENTO DA EXIGIBILIDADE DOS TRIBUTOS DE ISS. IMPOSSIBILIDADE. SERVIÇOS QUE SE ENQUADRAM NOS ITENS 7.14 E 7.15 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003, VETADOS PELO ENTÃO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. 4. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. VALORES QUE DEVERÃO SER ACRESCIDOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA DESEMBOLSO, PELOS MESMOS ÍNDICES UTILIZADOS NA COBRANÇA DE TRIBUTO EM ATRASO. A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO, QUANDO PASSARÁ A INCIDIR CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, DEVERÁ SER APLICADA EXCLUSIVAMENTE A SELIC. SENTENÇA QUE DEVE SER PARCIALMENTE ALTERADA QUANTO AO TÓPICO.5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0010077-06.2022.8.16.0025 - Araucária -
Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 12.05.2025) – Destaquei.
APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE NÃO VERIFICADA. OBSERVÂNCIA AO ART. 1.010 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO. OBSERVÂNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. EXECUÇÃO DE OBRAS DE AMPLIAÇÃO DO SISTEMA DE ESGOTO SANITÁRIO. SERVIÇO RELACIONADO A SANEAMENTO AMBIENTAL. VETO PRESIDENCIAL AO ITEM 7.14 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. CONTRIBUINTE DE DIREITO. PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRA A AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO À TOMADORA DE SERVIÇOS. REQUERENTE QUE ARCOU COM O ÔNUS DO IMPOSTO. ILEGITIMIDADE AFASTADA. PRECEDENTE DESTA CÂMARA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL ARBITRADO. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NO ART. 85, §§2º, e 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. a. Não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade porquanto a apelação interposta expõe de forma razoável as razões do pedido de reforma, em cumprimento ao disposto no art. 1.010 do Código de Processo Civil. b. A alegação de matéria somente em grau recursal, sem que a questão tenha sido submetida ao Juízo singular, caracteriza evidente inovação e impossibilita o conhecimento do recurso no ponto.c. Não incide ISS sobre serviços relacionados a saneamento ambiental, por força do veto presidencial ao item 7.14 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.d. É de se afastar a alegação de ilegitimidade ativa porquanto demonstrada a condição de contribuinte direto da parte autora, que não repassou o ônus do imposto à tomadora de serviços e, portanto, arcou com o encargo financeiro do ISS, conforme entendimento desta Câmara.e. Observados os critérios do art. 85, §§2º e 3º do Código de Processo Civil, não há falar em redução da verba honorária fixada na sentença.f. Ante o desprovimento do recurso do apelante, impõe-se o arbitramento de honorários recursais, consoante o disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0005327-74.2023.8.16.0170 - Toledo -
Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA -
J. 07.10.2024) – Destaquei.

III- Do mérito recursal.Cinge-se a controvérsia recursal acerca da possibilidade de reforma da sentença para julgar improcedente os pedidos iniciais, declarando a existência de relação jurídico-tributária entre as partes, a exigibilidade do ISS sobre os contratos firmados e afastando a condenação da Municipalidade à repetição do indébito. Subsidiariamente, examina-se a possibilidade de julgamento improcedente do pleito de repetição do indébito por ausência de comprovação do recolhimento tributário.Da cláusula segunda do contrato social consolidado apresentado no mov. 1.3, depreende-se que a empresa apelada Construtora EMK Ltda possui como objeto social “a atividade de indústria da construção civil, serviços de perícias, laudos, planejamentos, projetos e execuções de obras na área de engenharia civil”. Contudo, insurge-se através da ação originária em razão da incidência de ISSQN sobre os serviços prestados em favor da SANEPAR e constantes dos Contratos de Serviços n° 25407/2017 (mov. 1.5), n° 29303 (mov. 1.7), n° 36352 (mov. 1.9), n° 40047 (mov. 1.11) e n° 50887/2022 (mov. 1.13).Contratos esses decorrentes, respectivamente, dos processos licitatórios n° 055/2017 (mov. 1.4), n° 285/2017 (mov. 1.6), n° 190/2019 (mov. 1.8), n° 424/2019 (mov. 1.10) e n° 240/2021 (mov. 1.12), por meio dos quais a Companhia de Saneamento do Paraná – SANEPAR indicou como objeto da licitação:

O objeto da presente licitação é a Contratação de serviços de manutenção e conservação periódica das Estações de Tratamento de Esgotos (ETE´s) e Estações Elevatórias de Esgotos (EEE´s), nas localidades de Apucarana, Faxinal, Ivaiporã, Jandaia do Sul, Marilândia do Sul, Rosário do Ivaí, São João do Ivaí e São Pedro do Ivaí, na área de abrangência da Unidade Regional de Apucarana, conforme detalhado nos anexos do edital. (mov. 1.4)
O objeto da presente licitação é a contratação de prestação de serviços de manutenção de redes e ramais de água e de esgoto sanitário, execução de ampliação de redes de água e esgoto (SAR), recomposição de pavimentos passeio e rua, melhorias operacionais de água e esgoto sanitário e desenvolvimento operacional de acordo com a filosofia e metodologia do Sistema Gerencial de Manutenção – SGM e do Manual de Obras de Saneamento – MOS, nas quantidades e parâmetros qualitativos definidos pela SANEPAR, nas localidades integrantes da Unidade Regional de Apucarana, com fornecimento parcial de materiais, conforme detalhado nos anexos do edital. (mov. 1.6)
O objeto da presente licitação é a contratação de serviços de manutenção e conservação periódica das Estações de Tratamento de Esgoto – ETE’s e Estações Elevatórias de Esgoto – EEE’s no âmbito da Gerência Regional Apucarana – GRAP, conforme detalhado nos anexos do edital. (mov. 1.8).
O objeto da presente licitação é a contratação de prestação de serviços de manutenção de redes e ramais de água e esgoto sanitário, execução de ampliação de redes de água e de esgoto (SAR), recomposição de pavimentos passeio e rua, melhoria operacional de água e esgoto sanitário e desenvolvimento operacional, de acordo com a filosofia e metodologia do Sistema Gerencial de Manutenção (SGM), com fornecimento parcial de materiais, no âmbito da Gerência Regional de Apucarana - GRAP, conforme detalhado nos anexos do edital. (mov. 1.10)
Contratação de serviços de manutenção das Estações de Tratamento de Esgoto – ETE’s e Estações Elevatórias de Esgoto – EEE’s no âmbito da Gerência Regional de Apucarana - GRAP, conforme detalhado nos anexos do edital. (mov. 1.12).

Objetos esses que foram ratificados nos contratos formalizados entre as partes e acima mencionados.No caso, argumenta o Município de Ivaiporã pela existência de relação jurídico-tributária entre as partes com a exigibilidade do ISSQN sobre os contratos mencionados em decorrência dos serviços prestados pela empresa Construtora EMK Ltda enquadrarem-se nos itens 7 e 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, in verbis:

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.(...)7.02- Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Em detida análise às notas fiscais colacionadas pela parte apelada junto à ação originária (mov. 1.14), observa-se que os serviços prestados pela empresa foram enquadrados como fatos geradores de ISS, tendo sido indicado “código do serviço/atividade” em cada uma delas o item 7.02/4222701 referente a “construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obra”. Informações essas corroboradas pela planilha de mov. 1.15.Todavia, embora a lista anexa ao normativo complementar acima destacado (LC 116/2003) de fato estabeleça a incidência do ISSQN sobre serviços de engenharia e construção civil (item 7), não se pode ignorar que as atividades específicas de saneamento ambiental foram objeto de veto presidencial (itens 7. 14 e 7.15):

7.14 - Saneamento ambiental, inclusive purificação,tratamento, esgotamento sanitário e congêneres.7.15 - Tratamento e purificação de água

Da leitura das razões do veto presidencial, extrai-se a intenção de afastar a incidência do ISS sobre as obras hidráulicas e de construção civil relativas aos serviços de saneamento ambiental a fim de não comprometer a universalização do acesso a tais serviços básicos.Confira-se o ato normativo e as razões do veto:

Itens 7.14 e 7.15 da Lista de serviçosRazões do veto. A incidência do imposto sobre serviços de saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitários e congêneres, bem como sobre serviços de tratamento e purificação de água, não atende ao interesse público. A tributação poderia comprometer o objetivo do Governo em universalizar o acesso a tais serviços básicos.O desincentivo que a tributação acarretaria ao setor teria como consequência de longo prazo aumento nas despesas no atendimento da população atingida pela falta de acesso a saneamento básico e água tratada. Ademais, o Projeto de Lei nº 161 – Complementar revogou expressamente o art. 11 do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com redação dada pela LeiComplementar nº 22, de 9 de dezembro de 1974. Dessa forma, as obras hidráulicas e de construção civil contratadas pela União, Estados, Distrito Federal Municípios, autarquias e concessionárias, antes isentas do tributo, passariam ser taxadas, com reflexos nos gastos com investimentos do Poder Público.Dessa forma, a incidência do imposto sobre os referidos serviços não atende o interesse público, recomendando-se o veto aos itens 7.14 e 7.15, constantes da Lista deServiços do presente Projeto de lei Complementar. Em decorrência, por razões de técnica legislativa, também deverão ser vetados os incisos X e XI do art. 3º do Projeto de Lei.

Embora não se desconheça a argumentação trazida em sede recursal pela Municipalidade no sentido que a empresa sequer possuiria como objeto social a execução de obras de saneamento básico, - de modo que a contratação se voltou tão somente à realização de obras de engenharia civil - não se pode ignorar que as obras hidráulicas e de construção civil diretamente relacionadas ao saneamento básico não se confundem com àquelas relacionadas às obras em geral (item 7 e 7.02 da lista anexa), de modo que correta a declaração pelo juízo singular de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes e, consequentemente, de inexigibilidade do ISS sobre as atividades descritas nas notas fiscais apresentadas.No mais, a despeito da parca instrução probatória junto aos autos originários, as notas fiscais colacionadas no mov. 1.14 são idôneas e trazem verossimilhança ao pleito autoral, porquanto indicam os valores retidos a título de ISSQN. Acaso pretendesse a parte apelante/requerida a comprovação de que estes valores, apesar de constantes no documento fiscal, não foram recolhidos pela empresa emitente e/ou retidos na fonte, deveria ter produzido provas nesse sentido, o que deixou de fazer, descumprindo com seu ônus processual do art. 373, inciso II, do CPC/2015.Assim, ao tempo em que o conjunto probatório indica que a empresa prestadora dos serviços contratados teve em suas notas fiscais retidos/descontados valores correspondentes a ISSQN inexigível, outra conclusão não se mostra possível senão a de que inexiste relação jurídica tributária entre as partes e, assim o sendo, cabível a condenação da Municipalidade à restituição dos tributos indevidamente cobrados.No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. INCIDÊNCIA SOBRE OBRAS E SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO. IMPOSSIBILIDADE. ITENS VETADOS PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO NO AGRAVO INTERNO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO.1. Trata-se de ação na qual se busca a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária referente à não incidência do ISS sobre a execução de serviço destinados à implantação de sistema de esgotamento sanitário, decorrente de contrato firmado entre a empresa apelada e a CAERN.2. Na hipótese dos autos, constata-se que o caso em questão se enquadra na hipótese dos itens 7.14 e 7.15 da lista anexa à LC 116/2003, os quais possuem a seguinte redação (grifamos): "7.14 - Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres. 7.15 - Tratamento e purificação de água"3. Os itens 7.14 e 7.15, contudo, foram vetados pelo Presidente da República. Dessa forma, não incide o ISS sobre serviço de saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres, nem sobre tratamento e purificação de água (REsp 1.761.018/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/12/2018 e AgInt no AgRg no AREsp 471.531/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.16).4. Note-se que o fundamento do decisum recorrido – de que os itens 7.14 e 7.15 da lista anexa à LC 116/2003 foi revogado pelo Presidente da República - foi utilizado de forma suficiente para manter a decisão recorridae não foi rebatido no Agravo Interno, o que atrai os óbices dasSúmulas 283 e 284, ambas do STF, em razão da violação ao princípio da dialeticidade (AgRg no RMS 43.815/MG,Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/5/2016).5. Agravo Interno não provido.(AgInt no AREsp n. 1.953.446/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022) – Destaquei.
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA RELATIVA A ISS SOBRE SERVIÇOS DE SANEAMENTO AMBIENTAL. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame.1. Apelação cível interposta pelo Município de Campo Magro contra sentença em que se declarou a inexistência de relação jurídico-tributária relativa ao ISS sobre serviços de construção civil prestados pela JDF Empreendimentos e Soluções Ambientais Ltda. à Sanepar, em razão de contratos para melhorias no Sistema de Esgotamento Sanitário. Em primeiro grau foram julgados procedentes os pedidos da autora, condenando o réu ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.II. Questão em discussão.2. A questão em discussão consiste em saber se a prestação de serviços de engenharia relacionados ao saneamento básico, executados por empresa contratada, está sujeita à incidência do ISS, considerando o veto presidencial aos itens da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003.III. Razões de decidir.3. Os serviços prestados pela apelada estão relacionados à saúde pública e envolvem a manutenção e ampliação de redes de água e esgoto, não sendo fato gerador de ISS.4. Os itens 7.14 e 7.15 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que tratam de serviços de saneamento, foram vetados pelo Presidente da República, o que impede a tributação.5. A sentença de procedência dos pedidos foi mantida, pois não há incidência de ISS sobre os serviços de saneamento.IV. Dispositivo.6. Recurso não provido.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0004200-54.2023.8.16.0024 - Almirante Tamandaré -
Rel.: DESEMBARGADOR ESPEDITO REIS DO AMARAL -
J. 08.04.2025) - Destaquei.
Direito tributário e direito processual civil. Remessa necessária. Inexistência de relação jurídico-tributária e repetição de indébito fiscal. Reexame necessário conhecido e sentença mantida, com reforma parcial para adequação dos consectários legais e postergação da fixação dos honorários para a fase de liquidação. I. Caso em exame1. Remessa necessária de sentença proferida em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com pedido de repetição de indébito, na qual a autora, uma empresa de engenharia, requereu a declaração de inexistência de incidência do ISSQN sobre os serviços prestados à SANEPAR e a restituição de valores pagos indevidamente ao Município de Medianeira. A sentença confirmou a tutela antecipada e julgou procedentes os pedidos, declarando a inexistência da relação tributária e condenando o Município à restituição dos valores. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se incide ISS sobre os serviços prestados pela autora ao Município de Medianeira, em virtude da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e do pedido de repetição de indébito. III. Razões de decidir3. A sentença declarou a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e o Município, reconhecendo a não incidência do ISSQN sobre os serviços prestados à SANEPAR.4. O Município foi condenado a restituir os valores pagos indevidamente, com correção monetária, desde a data de cada cobrança indevida, até o trânsito em julgado, pelos mesmos índices utilizados pelo Fisco para a cobrança de tributo em atraso e, a partir do trânsito em julgado, juros de mora e correção monetária, exclusiva e integralmente pela taxa SELIC.5. A fixação dos honorários advocatícios deve ser realizada na fase de liquidação, em razão da iliquidez da sentença.IV. Dispositivo e tese6. Reexame necessário conhecido e sentença parcialmente reformada para adequar os consectários legais e postergar a fixação dos honorários para a fase de liquidação. Tese de julgamento: A prestação de serviços relacionados ao saneamento ambiental e tratamento de água, mesmo que realizados por empresas não prestadoras diretas desses serviços, não está sujeita à incidência do ISSQN, em razão do veto presidencial aos itens 7.14 e 7.15 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003._________Dispositivos relevantes citados:
CPC/2015, arts. 496, I e § 3º, III; CTN, art. 161, § 1º; Lei Complementar nº 116/2003, itens 7.14 e 7.15; EC nº 113/2021, art. 3º; STF, Tese 096; STF, Súmula Vinculante 17; CPC/2015, art. 85, § 3º e § 4º, II.Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no AREsp n. 1.953.446/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 28.03.2022; STJ, REsp 1136733/PR, Rel. Min. Luiz Fux, S1, j. 26.10.2020; TJPR - 2ª Câmara Cível - 0006357-28.2024.8.16.0165 - Telêmaco Borba, Rel. Des. Rogério Luis Nielsen Kanayama, j. 02.12.2024; TJPR - 2ª Câmara Cível - 0003552-12.2022.8.16.0056 - Cambé, Rel. Substituto Carlos Mauricio Ferreira, j. 02.09.2024; Súmula 188/STJ.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0005262-10.2024.8.16.0117 - Medianeira -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI -
J. 17.03.2025)- Destaquei.
DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE SERVIÇO DE SANEAMENTO AMBIENTAL. VETO PRESIDENCIAL AO ITEM 7.14 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. I. Caso em exame 1. Reexame necessário de sentença que julgou procedente ação declaratória para reconhecer a não incidência de ISS sobre os serviços objeto da demanda e condenar o réu a repetir os valores recolhidos indevidamente. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se incide ISS sobre serviços de saneamento ambiental prestados pela autora à Sanepar. III. Razões de decidir 3. Não incide ISS sobre serviços relacionados a saneamento ambiental por força do veto presidencial ao item 7.14 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. 4. Sobre os valores restituídos, deverá incidir correção monetária, desde o pagamento indevido, pelos mesmos índices utilizados pelo Fisco para a cobrança de tributo em atraso e, a partir do trânsito em julgado, quando passam a incidir concomitantemente correção monetária e juros de mora, aplica-se apenas a Taxa Selic, vedada a acumulação com qualquer outro índice. 5. A fixação de honorários deve ocorrer na fase de liquidação, conforme o art. 85, § 4º, II, do CPC.6. Há que se reformar parcialmente a sentença para adequar os índices de correção monetária e juros incidentes sobre a repetição de indébito, e para postergar a fixação do percentual da verba honorária para a fase de liquidação. IV. Dispositivo7. Reforma parcial da sentença em reexame necessário.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0006357- 28.2024.8.16.0165 - Telêmaco Borba - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 02.12.2024) – Destaquei.

No mesmo sentido se manifestou a d. Procuradoria Geral de Justiça (mov. 12.1/TJ):

(...) Contudo e apesar dos argumentos deduzidos pelo apelante, não lhe assiste razão. Isso porque, ao analisar as notas fiscais juntadas no mov. 1.14 nota-se que houve a retenção do referido imposto e pelo contrato firmado com a Sanepar (mov. 1.13) foi estabelecida a obrigação da autora para a execução de “serviços de manutenção das Estações de tratamento de Esgoto – ETE´s e Estações Elevatórias de Esgoto – EEE”, serviço que não consta da lista que prevê a incidência do ISSQN nos termos da LC n° 116/2003.Em se tratando de execução de obras ou serviços de ampliação do sistema de esgotamento sanitário, não pode ser considerada como obra pura e simples, sendo inegável que a essência do serviço prestado é de “Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres”, o que claramente atende “o objetivo do Governo em universalizar o acesso a tais serviços básicos”, daí porque o caso concreto corresponde aos motivos do veto presidencial referente a ausência de interesse público na incidência do ISSQN sobre o referido fato gerador. Assim sendo, os serviços executados com base no referido contrato, não têm relação com a execução das obras de construção civil, mas de obras e serviços próprios de saneamento e esgoto sanitário, correspondentes aos itens 7.14 e 7.15 da lista de serviços anexa à LC n° 116/2003, os quais foram objeto de veto presidencial. Portanto, contrário daquilo que alega o município apelante, é indevida a incidência de ISSQN no caso concreto. (...)

Não merece reforma, portanto, a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a empresa Construtora EMK Ltda e o Município de Ivaiporã, razão pela qual devem os valores de ISSQN retidos indevidamente serem restituídos ao contribuinte.Nesse tocante, inclusive, também não prospera o requerimento subsidiário apresentado pela Fazenda Pública Municipal de julgamento improcedente da repetição do indébito em razão da ausência de comprovação do efetivo pagamento tributário e de que as notas fiscais não teriam sido emitidas no Município de Ivaiporã.Isso porque, consoante já exposto no tópico atinente a legitimidade ativa da parte autora, fez constar em cada um dos contratos firmados entre a empresa EMK e a SANEPAR ser obrigação dessa segunda o pagamento da guia de recolhimento do ISS após o destaque do valor do imposto na nota fiscal. Logo, racional a conclusão de que a SANEPAR recolhe o valor do ISS e paga à apelada o preço do serviço, já descontado o imposto, restando comprovada a assunção do encargo financeiro pela parte apelada.Nessa linha, todas as notas fiscais apresentadas no mov. 1.14 demonstram que houve o destaque dos valores de ISS ao tomador quanto aos serviços prestados no Município de Ivaiporã. E, ainda que assim não o fosse, inegável que a sentença que condenou a Municipalidade à restituição dos valores indevidamente recolhidos é ilíquida, de modo que o cálculo do montante a ser repetido dependerá da efetiva comprovação pela apelada, em sede de cumprimento de sentença, dos valores pagos à Fazenda Municipal a título de ISS.De modo similar foi a manifestação do d. parquet em segundo grau de jurisdição (mov. 12.1/TJ):

(...) Da mesma forma não procede o pedido subsidiário quanto a ausência de prova da retenção para restituição do indébito, porquanto na situação dos autos e de acordo com os documentos juntados, cabe à empresa preencher a guia de recolhimento do imposto, e por sua vez é de responsabilidade da Sanepar promover a retenção na fonte o valor do ISS incidente sobre o serviço prestado, para depois devolver a guia comprovando o pagamento do imposto que foi descontado, nos termos do parágrafo primeiro da cláusula décima primeira do contrato firmado entre a apelada e a Sanepar (mov. 1.13).Essa situação importa na aplicação do disposto no art. 166 do CTN, pois embora a prestadora de serviços não seja obrigada a pagar o ISS diretamente ao fisco, na verdade a empresa apelada assumiu o encargo financeiro, tendo deixado de receber o valor integral do serviço executado, em razão da retenção na fonte do imposto feito pela Sanepar. (...)Ante o exposto, esta Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento do recurso interposto, devendo ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade ativa da empresa Construtora Emk Ltda, e no mérito o recurso de apelação do Município de Ivaiporã deve ser desprovido e de consequência mantida a r. sentença, por seus próprios fundamentos.
Diante de todo o exposto, imperiosa a manutenção da sentença de primeiro grau em sua integralidade.Considerando o desprovimento do recurso, cabível a majoração dos honorários sucumbenciais, a teor do disposto no art.85, §11, do CPC e consoante entendimento fixado no Tema 1.059/STJ, de modo que majoro o percentual de 10% para 12% sobre o valor da condenação.Destarte, voto no sentido de conhecer e negar provimento à apelação cível, de modo a: (i) afastar a preliminar de ilegitimidade ativa da parte autora/apelada; (ii) manter o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre Construtora EMK LTDA e Município de Ivaiporã; e (iii) ratificar a condenação da Fazenda Pública Municipal à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ISS.