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Processo:

§ 1. Adoto o relatório da sentença:Acolhidas as demandas, a ré e a denunciada recorrem para discussão da culpa da primeira, do valor da indenização, da solidariedade entre a denunciante e a denunciada e da responsabilidade da segunda por honorários de advogado.O recurso foi respondido.É o relatório.

§ 2. Resumo e questões discutidas1. De acordo com os autores:i) o autor, filho da autora, procurou os serviços da ré, dentista, em julho de 2014, para extração de um dentre extranumerário, procedimento para o qual seria necessária a sedação do paciente;ii) a sedação não foi adequadamente realizada, não perdurando todo o procedimento, o que fez com que o autor se queixasse de muita dor, chorasse, gritasse e vomitasse por duas vezes;iii) o pós-operatório, prosseguem os autores, foi “extremamente difícil, com a criança queixando-se de muita dor ao ingerir alimentos e água” por duas semanas;iv) a ré não extraiu o dentre extranumerário mas outro, o elemento 22, uma falha que passou a exigir implante dentária, um prejuízo a ser suportado pela ré;v) finalmente, acrescentam os autores, a autora, então em tratamento de um câncer agressivo, suportou sentimentos negativos ao ver o sofrimento do autor durante o procedimento e no pós-operatório.2. A ré contestou para sustentar que:i) o procedimento teria de ser realizado em ambiente hospitalar em razão da necessidade de anestesia, dependendo o realizado em ambulatório da cooperação do paciente;ii) durante o procedimento observou que o dente extranumarário estava fusionado a outro dente, que foi extraído mediante prévio consentimento da autora, avisada desse fato durante a cirurgia;iii) não houve erro na execução do tratamento, confirmando-o laudo radiográfico posterior que mostra a existência do elemento 22, localizado entre os elementos 11 e 21, e também mostra a extração do extranumerário;iv) de qualquer maneira o elemento 22 teria de ser extraído no futuro, porque era anormal e disforme;v) também questionou os danos apontados pelos autores.3. A denunciada a lide, seguradora da ré, contestou as demandas principal e secundária dizendo, quando à denunciação, que não está obrigada a indenizar a segurada porque a apólice fora cancelada por força da sua liquidação extrajudicial.4. Inverteu-se o ônus da prova, e encerrada a instrução com a produção de prova pericial e tomada do depoimento pessoal da autora a MM.ª Juíza julgou procedentes as demandas:5. A ré e a denunciada recorrem. A primeira para negar a sua culpa dizendo que o laudo radiográfico do pré-operatório não apontava a posição correta do dentre extranumerário, o que levou à extração do dente 22, e ainda para negar a sua responsabilidade pelas despesas do implante de que o autor necessita porque, diz, após a cirurgia houve a extração do elemento 24 e porque o tratamento adequado não seria o implante mas o de remodelação do canino; também discute o dano moral para qualificar os fatos como mero aborrecimento aos autores e o valor das indenizações (discute a fixação do mesmo valor para cada um dos réus. A denunciada recorre para dizer que aceitou a denunciação e por esse motivo não responde por honorários de advogado e que não responde solidariamente pelo pagamento da indenização aos autores; também discute a culpa da ré e o valor das indenizações.2.1. Conhecimento e mérito dos recursos2.1.1. Em segundo grau a ré acrescenta à sua defesa um fato não afirmado na contestação. Em primeiro grau alegou a extração do dente extranumerário e a não extração do elemento 22; nas razões de recurso admite a extração do elemento 22 e a não extração do dente extranumerário porque o resultado do exame radiológico continha um erro:Ao dizer o que está nas razões de recurso a ré alterou substancialmente os termos da sua defesa para acrescentar um fato que, segundo ela, somente com a perícia, teve conhecimento. E ao fazê-lo desatendeu ao que estabelece o artigo 1.014 do Código de Processo Civil. Isto é: inovou em segundo grau. Por essa razão, o seu recurso deve ser conhecido em parte, apenas quanto aos danos. (De qualquer forma, ainda que fosse possível o conhecimento da questão de fato nova, a responsabilidade da ré persistiria diante do que consta do resultado da prova pericial.)2.1.2. A responsabilidade do dentista é contratual (no caso a autora contratou a ré para extração de um dente extranumerário do autor) Na responsabilidade negocial, “da simples constatação do inadimplemento (seja por mora ou inadimplemento absoluto) automaticamente decorrerá a obrigação de indenizar do devedor, cabendo a ele a demonstração de que o descumprimento da prestação a ele não poderia ser imputável”.[1] Também, a obrigação do dentista classifica-se, segundo a doutrina, comumente, como obrigação de resultado: “Com relação aos cirurgiões-dentistas, embora em alguns casos se possa dizer que a sua obrigação é apenas de meios, na maioria das vezes apresenta-se como obrigação de resultado... Quando, entretanto, cuidar-se de obrigação de resultado, ou seja, quando - ­ad exemplum – houver promessa de correção da arcada dentaria mediante aparelho ortodôntico ou de implante, não há necessidade de o paciente comprovar o atuar culposo do profissional, pois presume-se a sua culpa e inverte-se o ônus da prova. Nessa hipótese, caberá ao profissional fazer a prova de que não agiu com culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou que exsurgiu causa excludente da sua responsabilidade, sob pena de ter de reparar”.[2] De outro lado, a distinção entre obrigação de meio e obrigação de resultado tem “forte apelo prático de estabelecer o ônus da prova ou presunção de culpa”.[3] Assim sendo, mesmo sem a inversão do ônus da prova, à ré competia a prova de que procedera segundo o que recomenda a técnica ao realizar o procedimento (e com maior razão com a inversão do ônus da prova).A senhora perita chegou às seguintes conclusões:[...][...][...]A ré, portanto, reafirmando, procedeu com culpa. Não extraiu o dente que deveria extrair e extraiu outro que não teria de ser extraído. Apenas para argumentar: caso a questão de fato nova pudesse ser examinada ainda a responsabilidade da ré pela reparação dos danos permaneceria. De acordo com a senhora perita, o exame radiológico pré-operatório não diz o que a ré entende que afastaria a sua culpa; no laudo daquele exame consta:
A senhora perita manifestou-se sobre o laudo do pós-operatório apontando nele equívocos:Ou seja: segundo a prova pericial a ré estava em condições de saber previamente o que deveria operar, e não o fez corretamente, donde a sua responsabilidade.2.1.3. O autor submeteu-se a uma cirurgia que não deu resultado. Mais tarde a outra para a retirada do dente extranumerário, para que finalmente o resultado não alcançado pela ré fosse atingido. Ele terá de se submeter a um implante dentário para suprir a falta do dente 22 (e de outro também arrancado indevidamente por outro dentista). Conforme a perícia: o autor sofreu prejuízos estéticos, funcional e na capacidade mastigatória. Enfim: houve ofensa indevida pela ré à integridade física dele, com sofrimento físico de dois tratamentos cirúrgicos e de um terceiro para implante do dente – repercussões durante dias na alimentação, dor, medo da nova cirurgia, tudo a configurar dano moral. A autora também sofreu dano moral, em ricochete. À época estava tratando de um câncer agressivo, quer dizer: física e emocionalmente abalada. Não se dúvida que vivenciar o sofrimento de um filho afeta os pais. Não se trata de mero dissabor, mas sim de uma alteração desvaliosa de espírito.Conceituando o dano moral:Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral como a lesão à dignidade da pessoa humana. Em conseqüência, “toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo longinquamente) pretende tê-lo como objeto, que negue sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora da sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral” [...]Dano moral será, em conseqüência, a lesão a algum desses aspectos ou substratos que compõem, ou conformam, a dignidade humana, isto é, violação à liberdade, à igualdade, à solidariedade ou à integridade psicofísica de uma pessoa humana[4].Quanto aos critérios para a fixação da indenização do dano moral, reporto-me ao voto na Apelação Cível n. 1.655.985-6 julgada por esta Câmara:Por outro lado, agora já tratando do valor da indenização, há no dano moral lesão a interesses não-patrimoniais (direitos da personalidade); e uma vez que existe dano, os critérios mais adequados para o arbitramento da indenização (ou melhor, compensação, ou reparação) deveriam ser exclusivamente os relacionados com a gravidade deste (bem jurídico lesado) e à sua extensão (consequências para a vida de relações, privada e íntima do ofendido), sem se pensar em uma função punitiva ou preventiva[5], como, aliás, estabelece o artigo 944, parágrafo único, do novo Código Civil. Entretanto, o uso das duas funções, ressarcitória e punitiva, ao lado do efeito dissuasivo, que decorre diretamente dessa última função (a punição concorre para a prevenção particular e geral; serve para alertar o ofensor das consequências da reiteração da conduta punida e o alter da ilegalidade de uma conduta como aquela adotada pelo ofensor) é aceito na doutrina, majoritariamente, e nos tribunais quase que unanimemente – embora a doutrina, ou parte dela, procure afastar a função punitiva do dano moral para torná-la autônomo e como um papel a ser desempenhado pela responsabilidade civil em geral e de modo particular pela pena civil (danos punitivos) -, e afina-se a um senso ético-moral mínimo que quer que o ilícito seja de algum modo punido. “O professor Carlos Alberto Bittar encontrou o ponto de equilíbrio ao fazer a simbiose entre o caráter punitivo do ressarcimento do dano moral e o caráter ressarcitório. A conjunção de ambos os critérios é apontada em diversos julgados dos Tribunais do País. A gravidade da lesão, a magnitude do dano e as circunstâncias do caso, além do efeito dissuasório da indenização devem ser observados, de forma conjugada e com bastante rigor na fixação do montante indenizatório”[6]. E reconhecida a necessidade da indenização cumprir aqueles papéis, os critérios mais razoáveis e apropriados à fixação dos valores devem ser: (i)
os inerentes à lesão em si, ou seja, aqueles que retratam a extensão desta (como a essencialidade do bem atingido, o sofrimento causado à vítima quando isso ocorrer); (ii) os relacionados ao comportamento do ofensor, ao lado de dados econômico-financeiro e sociais, muito embora esses dados não devam relacionar-se à vítima, por não se coadunarem “com a noção de dignidade, extrapatrimonial, na sua essência, quaisquer fatores patrimoniais para o juízo de reparação”[7]. O efeito dissuasório deve ser empregado particularmente quando a atividade danosa do ofensor puder repetir-se, quando a situação de fato indicar a necessidade de refrearem-se possíveis condutas semelhantes e igualmente ilícitas. (Não se desconhece a doutrina recente que procura, e talvez com razão, extremar o dano moral da pena civil ou da função punitiva da responsabilidade civil, como forma, também, de esclarecimento ao ofendido-demandante e ao ofensor-demandado do que integra a compensação e daquilo que é punição, como resultado do princípio da motivação das decisões judiciais; mas enquanto não se chegar a um consenso na doutrina e nos tribunais – e ao que parece recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a pena civil depende de norma expressa autorizando-a – e diante de uma realidade como a brasileira de completo desrespeito a interesses existenciais por prestadores de serviços em geral, que reiteram a prática de ilícitos lucrativos e de microlesões que não animam um consumidor a demandar o pequeno prejuízo sofrido individualmente, a função punitiva do dano moral deve persistir.)A adoção da função punitiva/dissuasória, no entanto, implica a necessidade da adequada individualização do valor arbitrado, ou seja: o juiz deverá especificar o que é reparação e o que é punição a fim de que o ofensor possa inteirar-se, em nome dos princípios do contraditório e da motivação das decisões judiciais, das razões empregadas pelo magistrado ao condená-lo ao pagamento de determinados valores (e eventualmente discutir em grau de recurso a condenação) e para que ele possa saber “com precisão qual conduta foi considerada ilícita e de que forma a indenização punitiva reflete as medidas de prevenção a serem por ele tomadas para evitar a recorrência daquele ato”.[8]No caso do autor:i) como visto, o seu padecimento físico pode ser definido como intenso – uma segunda cirurgia seguida da primeira muito traumática e mais tarde a terceira para implante dentário, e tudo com comprometimento estético e funcional;ii) a ré agiu com culpa grave; não extraiu o dente que deveria extrair e extraiu outro perfeitamente saudável;iii) não se tem nos autos notícia sobre a capacidade econômico-financeira da ré;iv) a relação é de consumo, e a indenização nas relações de consumo deve servir para a prevenção geral, para que o fornecedor aprimore-se e desempenhe a sua atividade sem causar danos aos consumidores.Com relação à autora:i) pode-se estimar a sua aflição e a alteração desvaliosa de espírito a partir do que o id quod plerumque accidit revela, e o que ele revela não é pouco; ele diz que os pais sofrem ao ver o filho sofrer, e não é uma dor qualquer, como se a doença os acometesse, mas um sofrimento muito mais intenso do que um pai ou uma mãe padece quando ele próprio é atingido pela afronta ou pelo mal físico semelhante ao que atinge ao filho;ii) as circunstâncias objetivas mencionadas quando do exame do valor da indenização para o autor valem também para o arbitramento da indenização devida à autora.O argumento de que a MM.ª Juíza fixou o mesmo valor para os autores não tem a vitalidade de determinar a redução de uma ou de outra indenização. O que se pode dizer é que a indenização devida ao autor, pelo sofrimento físico e emocional por ele experimentado, deveria ser maior, enquanto que a devida à autora menor, mas sem que isso sirva como argumento para redução, por exemplo, da indenização fixada em benefício dela, autora. A indenização para a autora foi fixada de forma razoável.2.1.4. Quanto ao dano material: a senhora perita atestou a necessidade do implante do elemento 22 como causa da sua devida extração pela ré:2.1.5. Na verdade a denunciada contestou a denunciação da lide. Não a aceitou, como insinua nas suas razões de recurso. Disse ao contestar que a apólice estava cancelada, argumento não aceito na sentença. Logo, ela deve responder pelos ônus da sucumbência. Também, não lhe assiste razão ao negar a possibilidade da condenação solidária. O autor pode exigir do denunciado a lide o cumprimento da sentença condenatória (art. 128, § 3.º, CPC), o que implica em solidariedade.Desse modo, a sentença deve ser integralmente mantida.