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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 712.316-8, DA VARA CÍVEL E ANEXOS DE ALMIRANTE TAMANDARÉ APELANTE (1): LUIZ ANTONIO DE FARIA APELANTE (2): BANCO ITAÚ SA APELADO : OS MESMOS RELATOR : DESEMBARGADOR J. S. FAGUNDES CUNHA
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DO CDC SÚM. 297 STJ. A OCORRENCIA DE JUROS ABUSIVOS DEVE SER COMPROVADA NO CASO CONCRETO E LIMITADA A TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. ABUSIVA A CLÁUSULA QUE PERMITE A EMISSÃO DE NOTA PROMISSÓRIA EM CONTRATO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM ENCARGOS MORATÓRIOS. AFASTAMENTO. COBRANÇA DE TAC E TEC. ILEGALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA DOBRADA. HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIAIS REDISTRIBUIDOS. PARTE AUTORA QUE DECAIU DE PARTE MÍNIMA DOS PEDIDOS. 1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos bancários, nos termos da Súmula 297 do STJ. 2. A abusividade da taxa de juros remuneratórios aplicada à normalidade contratual deve ser demonstrada no caso concreto, considerando-se como tal, quando divergente da taxa média de mercado AgRg no REsp 1052866/MS. 3. Nos contratos de financiamento, por força da suspensão da eficácia do art. 5º e § 1º da medida provisória 2.170- 36/2001, promovida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede liminar, na ADIN 2.316-DF (situação equivalente à ausência de lei específica) incide a súmula n.º 121 do STF, que veda a capitalização de juros, lida, obviamente, à luz do Código Civil de 2002, por ser mais recente, o qual permite apenas a capitalização anual no seu art. 591, desde que expressamente pactuada, incidindo, em caso contrário, na forma simples. 4. As taxas de abertura de crédito (TAC), de emissão de carnê (TEC) e outras taxas como serviços de terceiro e registro de contrato são indevidas, eis que beneficiam exclusivamente a instituição financeira configurando flagrante violação aos princípios da transparência e da boa- fé previstos no CDC. Precedentes do STJ. 5. A cláusula constante em contrato bancário que prevê a emissão de nota promissória em favor da instituição financeira é considerada abusiva de acordo com o que dispõe o artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes STJ. 6. A comissão de permanência deve ser pactuada e não pode ser cumulada com qualquer outro encargo moratório ou remuneratório ­ inteligência das súmulas 294 e 296 do STJ. 7. Havendo cobrança indevida e pagamento pelo consumidor, é devida a repetição em dobro do indébito, sem haver necessidade de comprovação da má-fé do fornecedor. 8. A parte que decai de parte mínima dos pedidos postulados não deve arcar com as custas processuais e honorários advocatícios. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DE LUIZ ANTONIO DE FARIA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DE BANCO ITAÚ SA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
Vistos e Examinados estes autos de Recurso de Apelação sob n. 712.316-8, oriundos da Vara Cível e Anexos da Comarca de Almirante Tamandaré, em que são Apelantes: LUIZ ANTONIO DE FARIA e BANCO ITAÚ SA e, Apelados: Os mesmos e, Relator: Des. J. S. FAGUNDES CUNHA


RELATÓRIO
Tratam os autos de recursos de apelação cível interpostos por ambos os litigantes em face da sentença (fls. 111-125) que, em sede de Ação De Revisão Contatual (autos nº 1114/2009), ajuizada por LUIZ ANTÔNIO DE FARIA em face de BANCO ITAÚ S/A, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para o fim de declarar a nulidade das cláusulas contratuais que estipularam a comissão de permanência, bem como a incidência das tarifas de abertura de crédito e de emissão de boleto bancário, impondo a exclusão dessas cobranças; decretou a nulidade da nota promissória vinculada ao contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária, rejeitando todos os demais pedidos; condenou o réu à restituição dos valores indevidamente cobrados sob tais rubricas, corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês a contar de cada pagamento efetuado, autorizada a compensação.
Ante o ônus da sucumbência, condenou ambos os litigantes ao pagamento ­ na proporção de 25% pelo réu e 75% pelo autor ­ das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00, corrigidos pelo INPC e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da decisão, autorizando a compensação dos honorários conforme a Súmula nº 306 do Superior Tribunal de Justiça.
Sustenta Luiz Antonio de Faria, em síntese, que: a) conforme jurisprudência pacífica, os juros remuneratórios só podem ser limitados em caso de discrepância com as taxas médias operadas pelo mercado financeiro em operações similares; no presente caso, a taxa média vigente para a operação celebrada, à época, é de 2,52% ao mês, conforme divulgado pelo BACEN, o que torna abusiva a taxa praticada pela Instituição Financeira (3,35% ao mês), devendo haver a sua limitação pelo patamar médio, anteriormente referido; b) a capitalização de juros se


evidencia pela discrepância entre as taxas mensal e anual de juros, não se aplicando o disposto na MP 2170-36, pois não houve pactuação expressa dessa cobrança, em termos claros (cita precedentes); c) a devolução dos valores indevidamente percebidos deve ser operada em dobro, conforme dispõe o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, que estipula uma penalidade aos fornecedores que desobedecem deveres contratuais; d) os honorários advocatícios foram fixados em patamar insuficiente à justa remuneração dos causídicos, devendo haver sua majoração para padrões dignos (adotando-se como padrão o importe de 20% sobre o valor da causa); e) deve ser afastada a compensação dos honorários advocatícios, por força do quer dispõe o artigo 23 da Lei 8.906/1994. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença, nos termos da fundamentação.
Destarte, Banco Itaú SA, alega, em síntese, que: a) o apelado concordou com os termos do contrato à época da sua celebração, visando agora a obtenção de privilégios não amparados contratual ou legalmente, para dificultar o recebimento do crédito pelo banco; b) a cobrança de comissão de permanência é perfeitamente lícita em caso de inadimplemento, desde que expressamente pactuada e não cumulada com correção monetária; no caso, sua cumulação ocorre apenas com a multa contratual, o que é plenamente possível e encontra respaldo nos artigos 4º, inciso IX e 9º, ambos da Lei 4.595/1964, bem como nas Súmulas nºs 30 e 294, ambas do Superior Tribunal de Justiça (cita precedentes); c) as cláusulas que estipulam tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC) foram expressamente pactuadas e não contém abusividade ou desvantagem para o consumidor; o custo do empréstimo pode ser concentrado na taxa de juros ou diluído pelos encargos acessórios do contrato, não havendo previsão jurídica em sentido contrário; as tabelas estão dispostas em quadros afixados nas agências, o que lhes garante a devida publicidade; d) não há qualquer nulidade no envolvimento de nota promissória no contrato em questão; o fato de a nota conter o valor total da contratação não implica em sua nulidade, cabendo ao devedor provar o erro, o que


não ocorreu no presente caso; e) não é possível a repetição de parcelas pagas, pois o contrato já foi extinto e constituiu ato jurídico perfeito, tutelado em sede constitucional (artigo 5º, inciso XXXV); ademais, não há qualquer prova de pagamento por erro (artigo 877 do Código Civil), tampouco existem quaisquer valores a serem compensados entre as partes. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença, nos termos da fundamentação.
Os recursos foram recebidos em ambos os efeitos (fls. 154).
Contrarrazões apresentadas às fls. 157-174 e 175-178.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO

Admissibilidade

O recursos devem ser conhecidos visto que estão presentes os pressupostos de admissibilidade, assim os extrínsecos e intrínsecos, razão pela qual passo a analisar o mérito recursal.

MÉRITO RECURSAL
a) Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor Da análise da lei e do contrato aventado, permite-se afirmar que o recorrente (pessoa física), ao adquirir o e veículo FIAT ELBA WEEKEND 1.5 I, Ano 1993, através de um contrato de financiamento, estipulado unilateralmente pelo banco apelante, enquadrou-se nos exatos termos do artigo 2º do CDC, qual seja: "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza de produtos ou serviço como destinatário final" (art. 2º CDC).


Outrossim, a presente lide não discute a existência de defeitos ou avarias apresentadas no veículo adquirido, até porque, se assim fosse, deveria obrigatoriamente fazer parte do polo passivo a empresa que revendeu os equipamentos, por ser esta a responsável pela garantia e perfeito funcionamento dos produtos por ela comercializados.
Com efeito, a discussão dos presentes autos cinge-se unicamente à alegação de existência de cláusulas abusivas no contrato de financiamento entabulado pelas partes, o que, conforme a jurisprudência dominante, atrai obrigatoriamente as proteções da Lei consumerista.
Demais disso, o texto da lei é claro no sentido de que estão enquadrados em seus termos os contratos celebrados com bancos e instituições financeiras, bastando para tanto, uma simples leitura do artigo 3º, parágrafo 2º do CDC, já que o texto legal define como "serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".
É através dessa interpretação da lei, que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Logo, restando superada a aplicabilidade do CDC nos contratos bancários, cumpre assinalar que, por se tratar de um contrato de adesão, onde as cláusulas e condições gerais e específicas foram confeccionadas e editadas unilateralmente por um dos contratantes, no caso, a instituição financeira, importante fazer incidir as normas estampadas naquele comando normativo, a fim de afastar as abusividades que oneram o consumidor e impedem a mantença do equilíbrio contratual.
Assim, ante o caráter leonino do instrumento pactuado e eventuais abusos impostos aos aderentes (parte hipossuficiente), imprescindível


trazer à baila o disposto no artigo 47 do CDC: "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".
Finalmente, estando a relação jurídica em tela relacionada aos termos da Legislação Consumerista, imprescindível a intervenção do Poder Judiciário para que restabeleça a comutatividade havida na relação contratual, quando rompido o equilíbrio financeiro do consumidor, ante a aplicabilidade de cláusulas abusivas que tornaram sobremaneira onerosa o cumprimento do pactuado pelo consumidor.
Prescinde mencionar que a aplicabilidade do CDC propicia uma relativização contratual, abrandando o princípio da pacta sunt servanda, já que este normativo extirpou o caráter absoluto e a força obrigatória dos contratos, prestigiando a boa-fé objetiva dos contratantes, o equilíbrio e a transparência do contrato, assentando proteção legal expressa à reconhecida vulnerabilidade do consumidor.
Diante disso, possível, quando suscitado pelo consumidor, a modificação do conteúdo negocial subjacente no contrato, como forma de restabelecer a base objetiva do pacto (real pretensão dos contratantes), recompondo, assim, a sua comutatividade e equilíbrio.
b) Da limitação dos juros remuneratórios As instituições financeiras não se sujeitam aos limites impostos pela Lei de Usura, muito menos ao limite constitucional de 12% há muito já superado.
Ademais, a simples alegação de abusividade na taxa de juros aplicada não permite a revisão judicial, sendo necessária, obrigatoriamente, a comprovação da efetiva exorbitância destas taxas no caso concreto.
Assim, compulsando-se os autos, verifica-se às fls. 21 que a taxa remuneratória pactuada no contrato entabulado é de 3,35%.
Considerando que o contrato foi pactuado em dezembro de 2005, mister se faz proceder ao levantamento da taxa média de mercado aplicada ao mesmo, qual seja, 2,52%, conforme planilha disponibilizada no site do Banco Central do Brasil.


Nota-se claramente que a taxa entabulada se encontra em patamar exorbitante à média de mercado, o que, por si só, permite a revisão judicial, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE NÃO CONFIGURADA. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ADMISSIBILIDADE.
MP 1.963-17/2000. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LEGALIDADE.
RECURSO DESPROVIDO.
(...) 4. Quanto aos juros remuneratórios, as instituições financeiras não se sujeitam aos limites impostos pela Lei de Usura (Decreto 22.626/1933), em consonância com a Súmula 596/STF, sendo inaplicáveis, também, os arts.
406 e 591 do CC/2002. Além disso, a simples estipulação dos juros compensatórios em patamar superior a 12% ao ano não indica abusividade.
Para tanto, é necessário estar efetivamente comprovado nos autos a exorbitância das taxas cobradas em relação à taxa média do mercado específica para a operação efetuada, oportunidade na qual a revisão judicial é permitida, pois demonstrados o desequilíbrio contratual do consumidor e a obtenção de lucros excessivos pela instituição financeira.
(...) 7. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1052866/MS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 03/12/2010)


PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS.
FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL.
CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. EFEITO INFRINGENTE.


1. Configurada a existência de fundamentação constitucional e infraconstitucional no acórdão recorrido, com a respectiva interposição do recurso extraordinário, deve ser sanado o erro material da decisão embargada, a fim de que se permita o conhecimento do recurso especial no ponto.
2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, nos contratos bancários, não se aplica a limitação da taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano, e de que não se pode aferir a exorbitância da taxa de juros apenas com base na estabilidade econômica do país, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, de que a referida taxa diverge da média de mercado.
3. Embargos de declaração acolhidos.
(EDcl no AgRg no Ag 625.899/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 01/02/2011)

Desta feita, necessária a reforma da decisão do juízo singular para limitar a taxa de juros remuneratórios incidente no contrato em tela à taxa média de mercado, qual seja, 2,52% ao mês, conforme planilha informada pelo Banco Central.
c) Da capitalização de juros A discussão nevrálgica que permeia as lides envolvendo contratos como o da casuística, atualmente, gira em torno da modalidade de cobrança dos juros remuneratórios. E o que reclama solução jurídica, é se podem ou não as instituições financeiras aplicar os juros de forma capitalizada (juros compostos) e, em caso positivo, qual a periodicidade aceitável a ser adotada para tanto (mensal, semestral, anual, etc.).
É cediço e é necessário esclarecer, desde logo, que todas as instituições financeiras intermediadoras de tais relações contratuais, aplicam a


capitalização composta1 mensal. Ou seja, a taxa de juros mensais pactuada incide sobre o capital principal e, para o cálculo dos juros incidentes sobre a segunda parcela, a base de cálculo utilizada é o capital principal já acrescido dos juros da parcela anterior. Evidente, nessa dinâmica, a cobrança de "juros sobre juros", o que projeta uma dívida excrescente se comparada ao montante de crédito concedido. Daí se infere a abusividade, pois o débito gerado mostra-se onerosamente excessivo para o consumidor.
A grande mácula dessa modalidade de cobrança, que a condena, notadamente quando é utilizada nas relações consumeristas, é o seu caráter perverso2 que oculta, embutindo nas parcelas fixas, a incidência de juros sobre juros.
Abstraído o fato de ser, por si só, abusiva a incidência de juros sobre juros, já que a instituição financeira, nessa dinâmica, ao fim e ao cabo, acaba aplicando a taxa remuneratória sobre um capital que na verdade não desembolsou, 3 o fato é que juridicamente se mostra impossível tal modalidade de cobrança. Explica-se.
Com efeito, sabe-se que a possibilidade de cobrança de juros capitalizados com periodicidade mensal está suspensa por força da liminar concedida pelo eminente Ministro Sydney Sanches, relator na ADIN 2316, ainda pendente de julgamento, por meio da qual está sendo vergastado o art. 5º e § único da Medida Provisória 2170/36 de agosto de 2001.4 Ademais, o Colendo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já declarou, na Argüição de Inconstitucionalidade incidenter tantum nº 2003.017.00010, por unanimidade, a inconstitucionalidade da referida medida provisória, conforme se denota no julgado a seguir:
Ação de revisão de cláusula de contrato de alienação fiduciária de veículo, com pedidos cumulados de obrigação de fazer, consignação em pagamento e declaração de nulidade de venda casada e de cláusula que prevê a capitalização de juros. Prática de anatocismo demonstrada no laudo pericial contábil produzido. Embora não se aplique às instituições financeiras a limitação dos juros no patamar de 12% ao ano, conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria, a cobrança de juros capitalizados é vedada nos termos da Súmula nº. 121, do Supremo Tribunal Federal. O verbete nº. 596, da Súmula do STF refere-se, exclusivamente, às taxas de juros e aos encargos cobrados por instituições financeiras, não se estendendo à capitalização de juros, que continua proibida, acorde à orientação da aludida Súmula nº. 121, que não exclui as instituições financeiras de sua incidência. A constitucionalidade da Medida Provisória nº. 2.170-36, de 23/08/01 encontra-se em discussão no STF, através a ADIn nº. 2.316-DF, já havendo sido proferidos dois votos no sentido da suspensão de sua eficácia. Decisão proferida pelo colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº. 2003.017.00010, que concluiu, por unanimidade, pela inconstitucionalidade do artigo 5º, da referida Medida Provisória. A cobrança de encargos abusivos no período da normalidade do contrato enseja a descaracterização da mora, impondo a improcedência da ação de busca e apreensão em apenso. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Negativa de seguimento do recurso da ré e provimento do apelo do autor.
(TJRJ - APELAÇÃO: APL 200900128719 RJ 2009.001.28719 - Relator(a): DES. DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 31/08/2009 - Órgão Julgador: 19ª CÂMARA CIVEL).
Também o TJ do Rio Grande do Norte:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170, DE 23 DE AGOSTO DE 2001. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ARTIGOS 192 E 62, § 1º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE.
...Cabe ressaltar, em princípio, que vem emergindo o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada, é legal a partir dos contratos de mútuo bancário, celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da primitiva publicação do artigo 5º da medida provisória nº.1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº. 2.170-36/2001. A perenização da sua vigência se deve ao artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 12 de setembro de 2001.
No entanto, data maxima venia, não comungo com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e por alguns Tribunais pátrios, pelos motivos a seguir expostos.
Inicialmente, invoco a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, em plena vigência, que assevera: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
Convém explicitar que, em observância ao artigo 192 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional 40/2003, o Sistema Financeiro Nacional deve ser regulado por Lei Complementar, devendo aqui ser destacado que o artigo 62, § 1º, também da Carta Magna, veda a edição de Medidas Provisórias quando destinadas a regular matéria reservada à Lei Complementar, sob pena de restar evidenciada sua flagrante inconstitucionalidade.
De se destacar, ainda, que a norma alvejada autoriza o credor a cobrar juros não apenas do valor principal, mas também sobre o que não emprestou, obtendo, portanto, receita sem trabalho, sem contraprestação, agredindo brutalmente o artigo 170 da nossa Lei Magna que assim estabelece: "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios: V. defesa do consumidor;".
Vale lembrar, por oportuno, que a constitucionalidade desta Medida Provisória que permite a capitalização mensal dos juros, vem sendo discutida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADIN nº 2.316-1, cuja relatoria coube ao Ministro Sydney Sanches, que suspendeu a eficácia do artigo 5º, caput, e parágrafo único e a decisão final encontra-se pendente de julgamento. Embora não tenha sido concluído o julgamento da liminar da Medida Cautelar, aquele eminente Relator deferiu a suspensão cautelar dos dispositivos impugnados com fundamentos na "aparente falta de urgência", objetivamente considerada, para a edição de medida provisória, e pela


ocorrência do "periculum in mora inverso", sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 32/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação.
Portanto, há de se reconhecer não só a inconstitucionalidade material, mas, também, a formal, na medida em que, segundo o artigo 192 da Constituição da República, a norma combatida está reservada a lei complementar, sendo, por conseguinte, insuscetível de ser disciplinada pela via da medida provisória...
(TJRN - Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível n° 2008.004025-9/0002.00 - Relator: Desembargador Amaury Moura Sobrinho - Julgamento: 08/10/2008).
Não é outro o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, demonstrando que a orientação de inconstitucionalidade aqui exposta não é nada isolada:
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO.
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO.
SUSCITADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA MP Nº 2.170, DE 23/08/2001, PERANTE A CORTE ESPECIAL.
1. Até o advento da indigitada MP nº 1.963-17, publicada em 31/03/2000 (MP nº 2.170, de 23/08/2001 - última edição), a capitalização dos juros mês a mês, nos contratos de abertura de crédito rotativo em conta-corrente - cheque especial - e nos contratos de renegociação, à míngua de legislação especial que a autorizasse, estava expressamente vedada.
2. Estavam excluídos da proibição os contratos previsto no Decreto-lei nº 167, de 14/02/67, no Decreto-lei 413, de 09/01/69 e na Lei 6.840, de 03/11/80, que dispõe sobre títulos de crédito rural, título de crédito industrial e títulos de crédito comercial, respectivamente.
3. O Executivo, extrapolando o permissivo constitucional, tratou de matéria antiga, onde evidentemente não havia pressa alguma, eis que a capitalização de juros é matéria que remonta à época do Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura). A gravidade é ainda maior quando se tem em conta que a capitalização de juros em contratos bancários e financeiros tem implicações numa significativa gama de relações jurídicas.
4. Não verificado o requisito "urgência" no que se refere à regulamentação da capitalização dos juros em período inferior a um ano. Especialmente quando se trata de uma MP que, dispondo sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, dá providências sobre a capitalização de juros para as instituições financeiras.
5. Não se pode reputar urgente uma disposição que trate de matéria há muito discutida, e que, ardilosamente foi enxertada na Medida Provisória, já que trata de tema totalmente diverso do seu conteúdo. Além disto, estatui preceito discriminatório, porque restringe a capitalização de juros questionada unicamente às instituições financeiras. A urgência, portanto, só se verifica para os próprios beneficiados pela regra, já que, para todos os demais,


representa verdadeiro descompasso entre a prestação e a contra-prestação, além de onerar um contrato que por natureza desiguala os contratantes (de adesão).
(TRF4, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 2001.71.00.004856-0, Corte Especial, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, DJ 08/09/2004).
Este Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, na mesma senda, assim decidiu recentemente:
INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISÓRIA - PRESSUPOSTOS FORMAIS - URGÊNCIA E RELEVÂNCIA - VÍCIO MATERIAL - MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR.
1. São pressupostos formais das medidas provisórias a urgência e a relevância da matéria. Há de estar configurada a situação que legitime a edição da medida provisória, em que a demora na produção da norma possa acarretar dano de difícil ou impossível reparação para o interesse público, notadamente o periculum in mora decorrente no atraso na cogitação da prestação legislativa. 2. Os vícios materiais referem-se ao próprio conteúdo do ato, originando-se de um conflito com regras estabelecidas na Constituição, inclusive com a aferição do desvio do poder. 3. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar. 4. A Súmula Vinculante sob nº 07 da Corte Suprema, reproduzindo o teor da Súmula nº 648, proclama que "a norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar".
(TJPR - Órgão Especial - IDI 0579047-0/01 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo - Por maioria - J. 05.02.2010).
O Superior Tribunal de Justiça, contudo, manifesta entendimento pela possibilidade da capitalização mensal, ainda que condicionada à expressa previsão contratual, nestes termos:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE NÃO CONFIGURADA. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ADMISSIBILIDADE.
MP 1.963-17/2000. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LEGALIDADE.
RECURSO DESPROVIDO.
(...) 5. Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, é possível a cobrança da capitalização mensal de juros, desde que pactuada,


nos contratos bancários celebrados após a edição da Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de março de 2000 (MP n. 2.170-36/2001).
6. A cláusula contratual que prevê a cobrança da comissão de permanência não é potestativa, devendo ser calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, de acordo com a espécie da operação, limitada à taxa do contrato, sendo admitida, apenas, no período de inadimplência, desde que não cumulada com os encargos da normalidade (juros remuneratórios e correção monetária) e/ou com os encargos moratórios (juros de mora e multa contratual). Inteligência das Súmulas 30, 294 e 296 do STJ.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no REsp 1052866 / MS - Relator(a) Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (8155) - Órgão Julgador - T3 - TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento: 23/11/2010 - Data da Publicação/Fonte: DJe 03/12/2010).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO.
CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. ADMISSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO.
I - É admissível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000, desde que pactuada.
II - O agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.
III - Agravo Regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp 1093813 / RS - Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI (1137) - Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento: 18/11/2010 - Data da Publicação/Fonte: DJe 26/11/2010).
No corpo do julgado, o relator, eminente Min. Sidnei Beneti, bem esclarece, de forma sintética, o entendimento da Corte Superior:
... 4 - A capitalização dos juros é admissível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Assim, permite-se sua cobrança na periodicidade mensal nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-lei n. 167/67 e Decreto-lei n. 413/69), bem como nas demais operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que celebradas a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00). Nesse sentido, o REsp 602.068/RS, Rel. Min.
ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJ 21.3.05, da colenda Segunda Seção. Ressalte-se, ainda, que esta Corte, no julgamento do REsp 890.460/RS, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ 18.2.08, pronunciou-se no sentido de que a referida Medida Provisória prevalece frente ao artigo 591 do Código Civil, face à sua especialidade. Assim, admite-se a capitalização mensal dos juros no presente caso.
Cumpre consignar, que o Superior Tribunal de Justiça, após período inicial de divergência, adotou entendimento permissivo da capitalização mensal dos juros, mas desde que exista expresso dispositivo de


lei que a admita, como por exemplo, para os créditos rurais o art. 5º do Decreto Lei 167/67; para os créditos industriais o art. 5º do Decreto Lei 413/69, e para os créditos comerciais o art. 5º da Lei 6.840/80.
No caso em tela, a Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de março de 2000 (MP n. 2.170-36/2001) não mais sustenta tal possibilidade, razão pela qual há de ser invocada a súmula nº 121 do STF, de aplicação subsidiária em caso de ausência de lei específica, in verbis: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
Por ser muito antiga,5 impõe-se sua leitura conjunta com as disposições legais mais recentes, seguindo o mesmo raciocínio que fez o STJ, compatibilizando-a com o advento das já mencionadas leis específicas.
Então, afastada a legislação específica por falecer-lhe eficácia, restam duas hipóteses subsidiárias: a capitalização anual (art. 591 do CC) 6 ou a incidência dos juros de forma simples, sem nenhuma capitalização. Será o contrato que definirá.
Então, a solução para o caso concreto deve ser da seguinte forma: a) se houver previsão contratual expressa de capitalização, a referida súmula deve ser lida, obviamente, tendo em vista o que o Código Civil de 2002 (que é posterior) prevê como possível, ou seja, deverá ser aplicada a capitalização anual; b) caso não exista nenhuma previsão nesse sentido, impossível cogitar a incidência da anual de forma subsidiária, vez que da interpretação do referido dispositivo do Código Civil extrai-se com clareza que é "permitida a capitalização anual", o que leva à conclusão de que sua aplicabilidade não é cogente, automática, dependendo de pactuação.
Em resumo, a conclusão que se extrai de todo o exposto acima é: se o embasamento legal para a capitalização com periodicidade mensal teve sua aplicabilidade suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal, bem como vários tribunais deste país, corroborando com tal decisão provisória da Suprema Corte, julgaram, muitos deles à unanimidade, inconstitucional tal comando normativo, impossível cogitar a possibilidade de manutenção da higidez legal de quaisquer contratos que se sustentem no referido dispositivo.
Destarte, com a devida vênia, o entendimento até o momento adotado pelo colendo STJ não pode prevalecer, ao menos até pronunciamento definitivo a ser adotado pelo órgão máximo do Poder Judiciário desse país, na ADIN 2.316-DF.
Cumpre ressaltar, por derradeiro, que nos casos de financiamento por Cédula de Crédito Bancário que atenda exatamente todos os requisitos do art. 29 da Lei 10.931/2004,7 o disposto no inciso I, § 1º, do art. 288 da mesma lei não é suficiente para dizer quais são as periodicidades permitidas para o incidência dos juros, de modo que a solução, relativamente a MP hostilizada, somente

será definitiva quando o Supremo Tribunal Federal se posicionar a respeito (ao menos no que tange à sua compatibilidade com a constituição).
Adota-se aqui, apenas o raciocínio inverso que adotou o próprio STJ, quando definiu, pelo critério da especialidade, a prevalência da MP 2.170- 36/2001 em relação ao Código Civil de 2002, neste julgado:
CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS.
ANUALIDADE. ART. 591 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INAPLICABILIDADE.
ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001). LEI ESPECIAL. PREPONDERÂNCIA.
I. Não é aplicável aos contratos de mútuo bancário a periodicidade da capitalização prevista no art. 591 do novo Código Civil, prevalecente a regra especial do art. 5º, caput, da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (2.170- 36/2001), que admite a incidência mensal.
II. Recurso especial conhecido e provido.
...No que tange à Medida Provisória n. 1.963-17 (2.170-36), evidentemente que o primeiro fundamento não se aplica. Porém, entendo que o segundo sim, por se direcionar às "operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional" , especificidade que a faz prevalente sobre a lei substantiva atual, que não a revogou expressamente e não é com ela incompatível, porque é possível a coexistência por aplicável o novo código substantivo aos contratos civis em geral (art. 2º, parágrafo 2º, da LICC), não tratados na aludida Medida Provisória.
(REsp 890460/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 18/02/2008, p. 35).
Analisando o caderno processual, imperioso, portanto, afastar a capitalização mensal promovida no contrato em tela, aplicando-se a capitalização de forma simples, posto que, não existe pactuação expressa de incidência de juros capitalizados.
d) Da comissão de permanência

É firme o entendimento de ser possível a previsão contratual da comissão de permanência desde que calculada pela taxa médica de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil.



Súmula 294 STJ: Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

Súmula 296 STJ: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, á taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.


Contudo, embora a incidência da comissão de permanência seja possível quando pactuada, é indevida sua incidência cumulada a outros encargos.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
CUMULAÇÃO COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS.
IMPOSSIBILIDADE. MORA DESCARACTERIZADA. BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO MANTIDA.
I - É admitida a cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência nos contratos bancários, à taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva ­ ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária ­ e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual.
II - A cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do devedor.
III - Descaracterizada a mora do devedor, por ilegalidades no contrato de adesão firmado (onerosidade excessiva), incabível ação de busca e apreensão.
IV - O agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.


V - Agravo Regimental improvido.
(STJ, AgRg no Ag 1343166/RS, 3ª Turma, Rel.: Ministro Sidnei Beneti, DJe 26/11/2010). (grifo nosso)


Essa matéria, inclusive, já foi objeto de enunciado da Súmula 30 editada pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula n. 30: A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.


CIVIL - AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE MÚTUO - INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - RESOLUÇÃO 1.129/86 DO BACEN - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - JUROS REMUNERATÓRIOS - JUROS MORATÓRIOS ­ CORREÇÃO MONETÁRIA - MULTA CONTRATUAL - CUMULAÇÃO - Nos contratos de mútuo celebrados com as instituições financeiras, admite-se a incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e multa contratual. Na hipótese de haver cumulação, esses encargos devem ser afastados e para manter-se tão-somente a incidência da comissão de permanência. Precedentes.
Agravo não provido. (STJ - AGRESP 400921 - RS - 3ª T. - Relatora Min.
Nancy Andrighi - DJU 06.10.2003 - p. 00268 e também no AGRESP 522858 - RS - 3ª T.- DJU 06.10.2003 - p. 00272). (grifo nosso)

Diante disso, se restou pactuada a comissão de permanência, os demais encargos moratórios e de correção monetária deverão ser afastados, como forma de manter a comutatividade do instrumento, pelo que, mantenho a sentença do juízo singular nos seus exatos termos.


e) Das Tarifas de Abertura de Crédito (TAC) e Taxas de Emissão de Carnê (TEC)
A tarifa de abertura de crédito (TAC) e taxa de emissão de carnê (TEC), são indevidas, eis que beneficiam exclusivamente a instituição financeira no custeio das suas atividades administrativas, em detrimento da parte mais fraca da relação (consumidor), situação, que por si só motiva a anulação da cláusula que prevê tal cobrança:
Código de Defesa do Consumidor Art. 51: São nulas de pleno direito, dentre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] IV ­ estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa- fé ou a equidade.
[...] Parágrafo 1º: Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: [...] III ­ se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

A par disso, a exigência de pagamento de tais tarifas significa violação aos princípios da transparência e da boa-fé, pois os custos que ela representa devem ser arcados pela própria instituição financeira, não podendo ser suportados pelo consumidor.
Nesse sentido a jurisprudência:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.
FINANCIAMENTO. CONTRATO QUITADO. APELAÇÃO CÍVEL 2. 1.


EMISSÃO DE NOVOS BOLETOS PARA PAGAMENTO.
DESNECESSIDADE. REFORMA DA SENTENÇA. 2. INTERESSE DE AGIR.
PRESENÇA. CONTRATO QUITADO QUE NÃO IMPEDE A RECISÃO DE CLÁUSULAS. 3. DECADÊNCIA. ART. 26, I, DO CDC. NÃO APLICAÇÃO.
PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4. COBRANÇA DE TAXA DE ABERTURA DE CÉDITO (TAC) E TAXA DE EMISSÃO DE BOLETO (TEC). ABUSIVIDADE. EXPURGO. 5. CLÁUSULA DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXTRAJUDICIAIS. ABUSIVIDADE.
EXCLUSÃO. 6. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS. NÃO- DEMONSTRAÇÃO. ILEGALIDADE DA CLÁUSULA. RECONHECIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL 1. 7. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA. DESCABIMENTO. 8.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 9. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA DO STJ.
[...] 4. São indevidas as tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê/ficha de compensação (TEFC) por se constituírem abusivas, beneficiando somente a sociedade de crédito do custeio das suas atividades administrativas em detrimento da parte mais fraca da relação ­ o consumidor. [...] (TJ/PR, AP 672.099-8, 15ª CC, Rel.: Des. Jucimar Novochadlo, Julg.: 20/10/2010). (grifo nosso)


AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL PARCIAL PROCEDÊNCIA AFASTAMENTO DA TAC E DA TEC E DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA LEGALIDADE E VALIDADE DA COBRANÇA DA TAC E TEC INOCORRÊNCIA ABUSIVIDADE CONSTATADA CORREÇÃO E ATUALIZAÇÃO DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS JUROS DE MORA INCIDENTES A PARTIR DA CITAÇÃO. 1. Há abusividade na cobrança de tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de boleto bancário (TEC).
2. Os juros de mora incidem a partir da citação válida, ao passo que a correção monetária é aplicável a partir de cada desembolso. 3. Recurso


conhecido e parcialmente provido.(TJ/PR, AP 671388-6, 18ª CC, Rel.: Ruy Muggiati, Julg.: 29/09/2010). (grifo nosso)

Logo, ante o explicitado, deve ser mantida a sentença do juízo singular nos seus exatos termos.
f) Da nota promissória É cediço na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a cláusula constante em contrato bancário que prevê a emissão de nota promissória em favor da instituição financeira é considerada abusiva de acordo com o que dispõe o artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor.
Confira-se RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO.
EMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. ABUSIVIDADE. SÚMULA 60/STJ.
A orientação desta Corte é no sentido de que a cláusula contratual que permite a emissão da nota promissória em favor do banco caracteriza-se como abusiva, porque violadora do princípio da boa-fé, consagrado no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação da Súmula 60/STJ. Agravo improvido.
(AgRg no REsp 1025797/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2008, DJe 20/06/2008) (grifo nosso)
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO BANCÁRIO - NOTA PROMISSÓRIA - CLÁUSULA MANDATO - VIOLAÇÃO AO ART. 51, IV, CDC - SÚMULA 60/STJ - NULIDADE - DESPROVIMENTO.
1 - É nula a cláusula contratual em que o devedor autoriza o credor a sacar, para cobrança, título de crédito representativo de qualquer quantia em atraso.
Isto porque tal cláusula não se coaduna com o contrato de mandato, que pressupõe a inexistência de conflitos entre mandante e mandatário.
Precedentes (REsp 504.036/RS e AgRg Ag 562.705/RS).


2 - Ademais, a orientação desta Corte é no sentido de que a cláusula contratual que permite a emissão da nota promissória em favor do banco/embargado, caracteriza-se como abusiva, porque violadora do princípio da boa-fé, consagrado no art. 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor. Precedente (REsp 511.450/RS).
3 - Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 808.603/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 29/05/2006, p. 264)

Nestes termos, imperioso reconhecer como nulas a cláusulas 11.2 e 11.2.1, constantes do contrato entabulado entre as partes (fls. 21) e manter inalterada a decisão ora guerreada.
g) Da repetição do indébito Existindo a cobrança indevida de valores, conforme acima constatado, no tópico referente à capitalização de juros, admissível é a repetição do indébito/compensação de valores pagos, conforme requerido pelo Apelante.
Cumpre salientar, contudo, que esta devolução deverá ser feita em dobro. O parágrafo único, do artigo 42, da Lei nº 8.078/90, não faz referência à má-fé, mas somente ao engano justificável, vejamos:
"Art. 42. (..) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem o direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Assim, da simples leitura do dispositivo consumerista verifica-se que a sanção não está condicionada à comprovação da má-fé pelo fornecedor ou prestador de serviços, bastando que a cobrança e pagamento tenha ocorrido em quantia indevida e que não se verifique a ocorrência de engano justificável.


Conforme a lição de Rizzato Nunes, são dois os requisitos para que se dê a devolução em dobro, a cobrança indevida e o pagamento pelo consumidor, vejamos:
"Para a configuração do direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor, é necessário o preenchimento de dois requisitos objetivos: a) cobrança indevida; b) pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado.
A norma fala em ,,pagar em excesso, dando a entender que existe valor correto e algo a mais (excesso). Mas é claro que o excesso pode ser tudo, quando o consumidor nada deve.
Então, trata-se de qualquer quantia cobrada indevidamente.
(...) Isto é, para ter direito a repetir o dobro, é preciso que a cobrança seja indevida e que tenha havido pagamento pelo consumidor".
(NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 5ª ed. rev. atual. e ampl., - São Paulo : Saraiva, 2010, p. 600)
Ora, a verificação da má-fé passou a ser aplicada sobre a regra do art. 940 do CC/2002 (anterior art. 1.531 do CC/1916), uma vez que o Código Civil é o sistema legal aplicável às relações jurídicas entre iguais (dois empresários ou dois particulares), diferente da relação de consumo (um consumidor e um fornecedor) em que o sistema aplicável é o do Código de Defesa do Consumidor.
Tem-se na relação de consumo, uma relação estabelecida entre desiguais, face o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (CDC, art. 4º., I), onde a Lei 8.078/90 protege e tutela o consumidor, com a finalidade de manter o equilíbrio da relação jurídica entre ambos.
Desta forma, a sanção de devolução em dobro prevista no art.
42, parágrafo único do CDC é uma sanção de caráter pedagógico, com vista a fazer com que o fornecedor não volte a repetir a cobrança indevida ou abusiva no mercado de consumo. Daí a sua diferença fundamental em relação do Direito Civil (CC, art.
940) em que se aplica a repetição na forma simples, porque se entende estar numa relação jurídica entre pessoas em patamar de igualdade.


O CDC ressalva a sanção em dobro tão somente em caso de engano (erro) justificável, cabendo ao fornecedor a prova de que houve engano na cobrança.
Vejamos a lição de Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V.
Benjamin e Bruno Miragem sobre a expressão "engano justificável":
"(...) Quase que somente em caso de má-fé subjetiva do fornecedor, há devolução em dobro, quando o CDC, ao contrário, menciona a expressão ,,erro justificável como a única exceção. Mister rever esta posição jurisprudencial. A devolução simples do cobrado indevidamente é para casos de erros escusáveis dos contratos entre iguais, dois civis ou dois empresários, e está prevista no CC/2002. No sistema do CDC, todo o engano na cobrança de consumo é, em princípio injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o disposto no parágrafo único do art. 42. Cabe ao fornecedor provar que seu engano na cobrança, no caso concreto, foi justificado. (...).
(in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed., rev. atual. e amp., - São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 593)
Como se viu, resta evidente que é desnecessária a comprovação da má-fé do fornecedor para que lhe seja imposta a sanção da devolução em dobro do indébito, bastando a comprovação da cobrança indevida e a ausência de engano justificável, requisitos que já foram analisados anteriormente.
Nesta Corte encontram-se julgados nesta esteira de entendimento: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CARTÃO DE CRÉDITO. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. APELO DO AUTOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. DESACOLHIMENTO.
PREVALÊNCIA DO PERCENTUAL NOTICIADO NO BOLETO DE PAGAMENTO ENCAMINHADO AO CLIENTE ANTES DO VENCIMENTO DA DÍVIDA. ACEITAÇÃO DA EXCEÇÃO DECORRENTE DA PECULIARIDADE DO CONTRATO. REPETIÇÃO. FORMA DOBRADA. ACOLHIMENTO.
HIPÓTESE DE ENGANO JUSTIFICÁVEL NÃO CARACTERIZADA. FORMA DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. ARBITRAMENTO. AFASTAMENTO. (...) " (TJPR - 14ª C.Cível - AC 0351768-2 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Espedito Reis do Amaral - Unânime - J.
18.02.2009)
"APELAÇÃO "1" APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL - CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE E DE EMPRÉSTIMO


- TAXA DE JUROS PACTUADA - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CASUÍSTICA DA ABUSIVIDADE - ÔNUS DA PROVA - INVERSÃO INDEFERIDA - FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO - INCUMBÊNCIA DO AUTOR - EXCESSO NÃO EVIDENCIADO - INCIDÊNCIA DOS IMPORTES CONVENCIONADOS - TAXAS MÉDIAS DE MERCADO - APLICAÇÃO NAS HIPÓTESES DE NÃO PACTUAÇÃO DOS PERCENTUAIS DE JUROS OU DE AUSÊNCIA DE PROVA SOBRE ELES. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO - TAXA DE JUROS PREFIXADA - MANUTENÇÃO - CONTA CORRENTE - (...) - COBRANÇA COMPOSTA RECONHECIDA - PRONUNCIAMENTO MANTIDO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO - INTELIGÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC - DESNECESSIDADE DE PROVA DA MÁ-FÉ - LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA QUE NÃO DISPÕE SOBRE TAL REQUISITO - PRIMAZIA DA PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR - ENGANO JUSTIFICÁVEL NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO ACERTADA.
APELAÇÃO "2" APELAÇÃO CÍVEL - TAXA DE JUROS - LIMITES LEGAIS - (...) (TJPR - 14ª C.Cível - AC 0698803-2 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Juíza Subst. 2º G. Themis Furquim Cortes - Unânime - J.
15.12.2010)
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO SUMÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS CHEQUE ESPECIAL LIMITE DE CRÉDITO SUPRESSÃO UNILATERAL PELO BANCO AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA DEVERES DE INFORMAÇÃO E TRANSPARÊNCIA NÃO ATENDIDOS DANO MORAL CONFIGURADO DANO IN RE IPSA - DANO MATERIAL - DEVOLUÇÃO EM DOBRO DAS TAXAS INDEVIDAMENTE COBRADAS - SUCUMBÊNCIA CONFIGURADA.
1.(...) 2. Cobrados valores indevidos, estes devem ser devolvidos em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, por não estar presente erro justificável.
(...)" (TJPR - 9ª C.Cível - AC 0716005-6 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Desª Rosana Amara Girardi Fachin - Unânime - J. 17.02.2011)

No Superior Tribunal de Justiça as Turmas de Direito Público entendem pacificamente que a repetição em dobro independe da má-fé, havendo divergência somente quanto às Turmas de Direito Privado:
"ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
FORNECIMENTO DE ESGOTO. COBRANÇA INDEVIDA. INCIDÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO.
PRECEDENTES.
1. A cobrança indevida do serviço público de esgoto enseja a repetição de indébito em dobro ao consumidor, independentemente da existência,


ou não, da má-fé do prestador do serviço. Incidência do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
2. Precedentes: AgRg no REsp 1119647/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/2/2010, DJe 4/3/2010; AgRg no REsp 1135528/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/9/2010, DJe 22/9/2010; AgRg no REsp 927.279/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 5/8/2010, DJe 17/8/2010;RCDESP no Ag 1208099/RJ, Rel. Ministro Luiz FUX, Primeira Turma, julgado em 14/9/2010, DJe 30/9/2010.
Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1212378/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 18/02/2011)

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Repetição do indébito. Devolução em dobro. Alienação fiduciária.
Deve ser restituída em dobro a quantia cobrada a mais em razão de cláusulas contratuais nulas, constantes de contrato de financiamento para aquisição de veículo com garantia de alienação fiduciária.
Art. 42 do CDC.
Recurso conhecido em parte e provido.
(REsp 328338/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 15/04/2003, DJ 30/06/2003, p. 253)

COMERCIAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. REVISÃO CONTRATUAL.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO.
I. Admite-se a repetição do indébito de valores pagos em virtude de cláusulas ilegais, em razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor.
II. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 453782/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2002, DJ 24/02/2003, p. 246)

Assim, no tocante à devolução das quantias cobradas e pagas em decorrência de abusividades, o ressarcimento deverá dar-se em dobro, nos termos do parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor.
Registre-se, por oportuno, que é possível a compensação dos valores devidos pelo consumidor com as quantias a serem restituídas pela Instituição Financeira, decorrentes dos encargos abusivos, no limite dos seus créditos.
h) Dos honorários sucumbenciais


Considerando o reconhecimento da capitalização de juros e limitação da taxa remuneratória, imperioso reformar a sentença do juízo singular, pois, verificando-se que a parte autora decaiu da parte mínima de seus pedidos, deve o banco apelante arcar com a totalidade das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 20 e parágrafo único do artigo 21, ambos do CPC, confira-se:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.
§ 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
(...)
"Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários."
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. 1.
JUROS REMUNERATÓRIOS. CLÁUSULA POTESTATIVA. APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO. 2. CUMULAÇÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS E MORATÓRIOS. ADMISSIBILIDADE. 3.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO ADEQUADA. REDUÇÃO


AFASTADA. 4. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. [...] No caso em apreço, tendo em vista o grau de zelo da profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho apresentado e o tempo exigido para o seu serviço, tem-se que o valor de R$ 2.000,00 fixado pela r. sentença, mostra-se adequado a remunerar condignamente o patrono do réu. Logo, fica afastada a pretensão de redução da verba honorária. [...] (TJ/PR, Ap 697.501-9, 15ª CC, Rel.: Jucimar Novochadlo, Julg.: 15/09/2010). (grifo nosso)


DECISÃO

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 18ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA ­ Relator e IVANISE MARIA TRATZ MARTINS, vencido SÉRGIO ROBERTO N. ROLANSKI ­ Vogais, em CONHECER o Recurso de Apelação Cível interposto por LUIZ ANTÔNIO DE FARIA e, no mérito, em DAR PARCIAL PROVIMENTO e a CONHECER o Recurso de Apelação Cível interposto por BANCO ITAÚ S/A e, no mérito, em NEGAR PROVIMENTO, de acordo com o Voto e os fundamentos do Relator, conforme consta na Ata de Julgamento.

Curitiba, 06 de abril de 2011.


Des. JOSÉ SEBASTIAO FAGUNDES CUNHA - Relator


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1 O regime de capitalização composta incorpora ao capital não somente os juros referentes a cada período, mas também os juros sobre os juros acumulados até o momento anterior. É um comportamento equivalente a uma progressão geométrica (PG) na qual os juros incidem sempre sobre o saldo apurado no início do período correspondente (e não unicamente sobre o capital inicial). GONDIM FILHO, Jurandir Gurgel. O anatocismo dos sistemas de amortização. p. 5. Artigo disponível em: .
2 ...é inquestionável o anatocismo do Sistema Francês, bem como a Tabela Price, uma vez que se enquadram no mecanismo de uma Série de Capitais Uniformes ou Prestações Constantes. A literatura em matemática financeira escamoteia a prática de juros sobre juros nos sistemas de amortização com prestações constantes, (...) A capitalização neste sistema ocorre pela aplicação dos juros compostos sobre o valor atual de cada uma das parcelas, valor este que representa o capital. O procedimento de apuração do saldo devedor, da forma em que normalmente encontramos, baseado no qual, alguns afirmam não haver a capitalização, camufla a ocorrência da capitalização dos juros. Ibidem, p. 12.
3 "De se destacar, ainda, que a norma alvejada autoriza o credor a cobrar juros não apenas do valor principal, mas também sobre o que não emprestou, obtendo, portanto, receita sem trabalho, sem contraprestação, agredindo brutalmente o artigo 170 da nossa Lei Magna que assim estabelece: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios: V. defesa do consumidor." (TJRN - Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível n° 2008.004025-9/0002.00 - Relator: Desembargador Amaury Moura Sobrinho - Julgamento: 08/10/2008).

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4 Art. 5o Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.
Parágrafo único. Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais.

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5 Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963 - Fonte de Publicação: Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal ­ Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p.
73 - Referência Legislativa: Decreto-Lei 22626/1933, art. 4º.
6 Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

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7 Art. 29. A Cédula de Crédito Bancário deve conter os seguintes requisitos essenciais: I - a denominação "Cédula de Crédito Bancário"; II - a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível no seu vencimento ou, no caso de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário, a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, correspondente ao crédito utilizado; III - a data e o lugar do pagamento da dívida e, no caso de pagamento parcelado, as datas e os valores de cada prestação, ou os critérios para essa determinação; IV - o nome da instituição credora, podendo conter cláusula à ordem; V - a data e o lugar de sua emissão; e VI - a assinatura do emitente e, se for o caso, do terceiro garantidor da obrigação, ou de seus respectivos mandatários.
8 Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2 o.
§ 1o Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados: I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação;