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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 0062596-77.2015.8.16.0000, em que é Embargante OI S.A. e são Embargados Antônio Américo, João Pista, Lajes Central Granitina LTDA – ME, Maria José de Souza, Mirte Bergamo, Oswaldo Simões e Pedro Francisco da Silva.I. RELATÓRIO.
Trata-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido em Agravo de Instrumento nº 1241988-0/01 (autos físicos) de Relatoria da Juíza de Direito Substituta em 2° Grau, Maria Roseli Guiessmann, em substituição a este Relator, que, por unanimidade de votos, rejeitou a tese de omissão em relação à regra geral da distribuição do ônus da prova prevista no art. 333, I, do CPC, e, em relação a aplicabilidade ou não da penalidade prevista no art. 359, do CPC (mov. 1.4, fls. 05-12- ED).Em razão da interposição de recurso especial admitido sob nº 1241988-0/02, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de Relatoria do eminente Ministro Moura Ribeiro, determinou o retorno dos autos a este egrégio Tribunal de Justiça para a análise dos pontos omissos no acórdão a fim de que sejam esclarecidas as questões embargadas relacionadas à distribuição do ônus da prova e aplicação da presunção de veracidade dos fatos em caso de não exibição de documentos pela embargante OI S.A. (mov. 1.5 autos nº 0062597-62.2015.8.16.0000 Pet):“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANEJADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. ÔNUS PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. CONFIGURAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DECISÃO (...) O Tribunal de origem, ao analisar os embargos de declaração, deixou de se manifestar acerca do ônus probatório, sob a alegação de que caberia aos recorridos comprovarem o fato constitutivo da pretensão deduzida em juízo. É condição sine qua non ao conhecimento do especial que a questão de direito ventilada nas razões de recurso tenha sido analisada pelo acórdão objurgado. Assim, recusando-se a Corte de origem a se manifestar sobre a questão federal terminou por negar prestação jurisdicional à Recorrente. (...) Nessas condições, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que analise a questão trazida nos embargos de declaração, como entender de direito. (...)”
Mediante decisão de mov. 7.1 Pet, o 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, o eminente Desembargador Hayton Lee Swain Filho determinou a remessa dos autos para que fosse dado cumprimento à determinação contida no julgamento do Resp nº 1787193/ PR, de Relatoria do Eminente Ministro Moura Ribeiro.Nestes autos de Embargos de Declaração, as partes foram intimadas para apresentarem manifestação acerca do julgamento do Recurso Especial nº 1787193/PR (mov. 1.6- ED).Os embargados apresentaram petição (mov.11.1), alegando, em síntese: i) a presente ação de inadimplemento contratual foi proposta em razão da ausência de capitalização de ações no mesmo dia do pagamento, sendo que a documentação juntada aos autos comprova que foi devidamente observado o prévio requerimento administrativo nos termos da Súmula 389 do STJ; ii) não houve recolhimento de eventual taxa por culpa exclusiva da embargante que deixou de informar o valor devido e não respondeu aos requerimentos administrativos formulados, não podendo se beneficiar da própria torpeza; iii) é caracterizado o interesse de agir, pois realizaram requerimento administrativo prévio e houve silêncio da parte adversa, além de alegada conduta de má-fé da OI S.A. ao afirmar inexistir tal requerimento; iv) demonstraram o fato constitutivo do direito por meio da comprovação da relação contratual de participação financeira, sendo cabível a manutenção da inversão do ônus probatório; v) o recurso de agravo de instrumento deve ser julgado improcedente em razão do reconhecimento do interesse de agir e deve ser mantida a inversão do ônus da prova. Não apresentada manifestação por OI S.A. (mov. 12- TJPR). É a breve exposição.

II. VOTO E FUNDAMENTAÇÃO. 1.Retrospecto.Trata-se de julgamento de omissão, reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp nº 1787193/PR (mov. 1.6 Pet), no recurso de Embargos de Declaração nº 0062596-77.2015.8.16.0000 ED (1453595-0/01 ED 1, nos seguintes:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANEJADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. ÔNUS PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. CONFIGURAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DECISÃO (...) O Tribunal de origem, ao analisar os embargos de declaração, deixou de se manifestar acerca do ônus probatório, sob a alegação de que caberia aos recorridos comprovarem o fato constitutivo da pretensão deduzida em juízo. É condição sine qua non ao conhecimento do especial que a questão de direito ventilada nas razões de recurso tenha sido analisada pelo acórdão objurgado. Assim, recusando-se a Corte de origem a se manifestar sobre a questão federal terminou por negar prestação jurisdicional à Recorrente. (...) Nessas condições, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que analise a questão trazida nos embargos de declaração, como entender de direito. (...)”Passo ao exame.O recurso decorre de ação de adimplemento contratual com exibição de documentos incidentais cumulada com dobra acionária proposta por João Pista, Osvaldo Simão, Antônio Américo, Mirte Bergamo, Pedro José da Silva, Pedro Francisco da Silva, Lajes Central Granitina LTDA-ME e Espólio de Ivanildo Gomes de Arruda em face de OI S.A.Alegado na inicial (mov. 1.1), em síntese: i) firmaram, no ano de 1993, contrato de participação financeira em investimento telefônico com a empresa TELEPAR que foi sucedida pela OI S.A.; ii) a TELEPAR deixou de subscrever ações na quantidade correta, uma vez que considerava o valor das ações apenas no momento da emissão e não quando os consumidores efetuavam pagamento- o que gerou prejuízo em razão da inflação da época; iii) fazem jus à indenização por perdas e danos em valor equivalente as diferenças dos valores efetivamente creditados, bem como ao recebimento de dividendos, bonificações, juros sobre capital e moratórios com acréscimo de correção monetária e encargos legais; iv) necessitam da exibição do contrato porque perderam o contrato original, sendo que a concessionária de serviço público OI S.A./“Brasil Telecom S/A” sucessora da Telepar têm o dever legal de guarda; v) não há prescrição da pretensão, pois aplica-se o prazo previsto no art. 177 do CC/1916 e art. 205 do CC/2002, conforme entendimento do STJ; vi) o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado na relação jurídica por se tratar de contrato de adesão, sendo cabível a inversão do ônus da prova; vii) embora o contrato tivesse como objeto a aquisição de ações empresariais, a proposta foi na forma de adesão e nenhuma das partes pode se recursar a adquirir as ações em razão da aquisição do terminal telefônico; viii) o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado nos negócios jurídicos celebrados anteriormente à sua vigência em razão de conter normas de ordem pública e interesse social; ix) deve haver o reconhecimento do direito à dobra acionária (na cisão da empresa Telepar cada acionista tinha direito a receber ações da Telepar Celular na mesma proporção que já possuía). Apresentada contestação (mov. 51.1), aduzindo a requerida OI S.A, em suma: i) há inépcia parcial da petição inicial, pois não foram juntados documentos mínimos que comprovem a relação jurídica ou a quitação dos supostos contratos de participação financeira, o que impõe a extinção do feito sem resolução do mérito; ii) deve ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva, pois obrigação de emissão de ações era da holding TELEBRÁS e, quanto à dobra acionária da Telepar Celular S.A. que foi incorporada pelo Grupo TIM, não podendo a Brasil Telecom/OI S.A. responder por tais obrigações; iii) há ausência de interesse de agir diante da inexistência de prévio requerimento administrativo com pagamento da taxa exigida nos termos do art. 100, §1º, da Lei das S.A. e da Súmula 389 do STJ; iv) há impossibilidade de inversão do ônus da prova por ausência de verossimilhança e de hipossuficiência dos requerentes que não apresentaram prova mínima do alegado; v) os requerentes não comprovaram fato constitutivo do direito, uma vez que não demonstraram a existência, quitação ou conteúdo dos contratos; vi) o indivíduo que aderisse aos referidos planos telefônicos e celebrasse contrato de participação financeira faria jus ao uso do terminal telefônico e ao recebimento de ações da empresa de telefonia, sendo que apenas depois da quitação
do preço da retribuição financeira era cabível ao usuário celebrar contrato de participação financeira e fazer jus ao recebimento de ações (valores mobiliários) – a sistemática de participação financeira foi regulada normativamente pela União Federal; vii) no mérito, a ação merece improcedência porque os critérios de emissão de ações foram adotados de acordo com as portarias ministeriais e com a Lei das S.A., inexistindo subscrição a menor; viii) quanto ao pedido de dobra acionária, há ausência de prova de que os requerentes eram acionistas à época da cisão e a responsabilidade da requerida. O juízo determinou a juntada de documentos para comprovar a existência de linhas telefônicas dos requerentes (mov.53.1). As partes juntaram documentos (mov. 57.1- fl.370-372, mov. 62.1- fl.374-376 PDF)Determinada a apresentação de todos os documentos requeridos na petição inicial pela requerida OI S.A. no prazo de 10 dias (mov. 64.1). A requerida interpôs agravo de instrumento (mov. 72.2). Ao agravo de instrumento interposto por OI/S/A, de relatoria da eminente Juíza Substituta em
2º Grau Maria Roseli Guiessmann foi, por unanimidade de votos, negado provimento (mov. 79.1), assim ementado:AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO CONTRATUAL C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS- CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM SOCIEDADE POR AÇÕES - SENTENÇA QUE DETERMINOU A EXIBIÇÃO DOS DOCUMENTOS AGRAVO - INDEFERE EFEITO SUSPENSIVO- PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO- MÉRITO- AUSÊNCIA DE PRÉVIO PEDIDO ADMINISTRATIVO E DO PAGAMENTO DOS CUSTOS RESPECTIVOS - DESNECESSIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.OI S/A opôs embargos de declaração que, mediante acórdão de relatoria da eminente Juíza de Direito Substituta em 2° Grau, Maria Roseli Guiessmann, em substituição a este Relator, que rejeitou a tese de omissão em relação a regra geral da distribuição do ônus da prova prevista no art. 333, I, do CPC, e, em relação a aplicabilidade ou não da penalidade prevista no art. 359, do CPC (mov. 1.4, fls. 05-12- ED).Em razão da interposição de Recurso Especial de autos nº 1787193/PR, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de Relatoria do Eminente Ministro Moura Ribeiro, determinou o retorno dos autos a este Egrégio Tribunal de Justiça para a análise dos pontos omissos no acórdão proferido a fim de que sejam esclarecidas as questões embargadas de regra de distribuição do ônus da prova e aplicação da presunção de veracidade dos fatos em caso de não exibição de documentos pela embargante OI S.A. (mov. 1.5 autos nº 0062597-62.2015.8.16.0000 Pet):“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANEJADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. ÔNUS PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. CONFIGURAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DECISÃO (...) O Tribunal de origem, ao analisar os embargos de declaração, deixou de se manifestar acerca do ônus probatório, sob a alegação de que caberia aos recorridos comprovarem o fato constitutivo da pretensão deduzida em juízo. É condição sine qua non ao conhecimento do especial que a questão de direito ventilada nas razões de recurso tenha sido analisada pelo acórdão objurgado. Assim, recusando-se a Corte de origem a se manifestar sobre a questão federal terminou por negar prestação jurisdicional à Recorrente. (...) Nessas condições, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que analise a questão trazida nos embargos de declaração, como entender de direito. (...)”Verifica-se que os embargos de declaração questionam dois pontos: i) regra de distribuição do ônus da prova e ii) aplicação da presunção de veracidade dos fatos em caso de não exibição de documentos pela embargante OI S.A.Passo a analisar as teses, nos termos da determinação do Superior Tribunal de Justiça. 2. Ônus probatório.Inicialmente cumpre consignar que no acórdão, expressamente afastada a incidência da Súmula nº 389 do STJ, nos seguintes termos:“Quanto ao interesse de agir dos Agravados, ante a ausência de solicitação administrativa dos documentos pleiteados, é verdade que o Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula 389 determinou que os interessados na exibição de documentos contra a sociedade anônima devem esgotar a via administrativa e, com isso, pagar a taxa de serviço cobrada peia companhia a fim de cobrir os custos da informação pleiteada. E, para que o interessado demonstre o interesse de agir judicialmente, é necessário primeiro que o acionista instrua o processo com a cópia do pedido efetuado administrativamente e com o recolhimento da taxa de serviço cobrado pela companhia. Porém, tal entendimento se presta apenas as AÇÕES DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. Não há, assim, violação à Súmula nº 389 do STJ, que estabelece como requisito de procedibilidade da AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS o pagamento de taxa de serviço.”Estabelecido ainda que “não se exige o esgotamento da via administrativa, como condição da ação (art. 267, VI, do CPC), nas ações relativas ao adimplemento de obrigação inerente à complementação de ações decorrentes de contrato de participação financeira em investimento telefônico”.Essas questões estão intrinsicamente relacionadas ao ônus da prova.Na determinação do Superior Tribunal de Justiça, reconhecido que “o Tribunal de origem, ao analisar os embargos de declaração, deixou de se manifestar acerca do ônus probatório, sob a alegação de que caberia aos recorridos comprovarem o fato constitutivo da pretensão deduzida em juízo” (mov. 1.6 Pet).A questão do ônus probatório decorre da determinação à OI S/A de apresentação de todos os documentos requeridos na petição inicial (mov. 64.1/origem), o que foi mantido em acórdão proferido em Agravo de Instrumento, sob o fundamento, em síntese, de desnecessidade de prévio requerimento administrativo e do pagamento dos respectivos custos.Em seu recurso de Embargos de Declaração, Oi S/A alegou, em síntese, que o referido acórdão proferido em Agravo de Instrumento foi omisso em relação a regra geral da distribuição do ônus da prova prevista no art. 333, I, do CPC.Observado o reconhecimento da omissão pelo Superior Tribunal de Justiça, é o caso de acolhimento dos Embargos, com efeitos modificativos.Isso porque deve ser adotado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 982.133/RS, julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos (Tema 42 e 43), inclusive em ações de adimplemento e extinção contratual c/c exibição de documentos, como a em discussão:PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. FORNECIMENTO DE DOCUMENTOS COM DADOS SOCIETÁRIOS. RECUSA. RECURSO À COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. LEI N. 6.404/1976, ART. 100, § 1º. AUSÊNCIA DO COMPROVANTE DE RECOLHIMENTO DA "TAXA DE SERVIÇO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUÇÃO/STJ N. 8, DE 07.08.2008. APLICAÇÃO. I. Falta ao autor interesse de agir para a ação em que postula a obtenção de documentos com dados societários, se não logra demonstrar: a) haver apresentado requerimento formal à ré nesse sentido; b) o pagamento pelo custo do serviço respectivo, quando a empresa lhe exigir, legitimamente respaldada no art. 100, parágrafo, 1º da Lei 6.404/1976. II. Julgamento afetado à 2a. Seção com base no Procedimento da Lei n. 11.672/2008 e Resolução/STJ n. 8/2008 (Lei de Recursos Repetitivos). III. Recurso especial não conhecido. (REsp 982.133/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/09/2008, DJe 22/09/2008).No mesmo sentido a já referida Súmula 389 do STJ: “A comprovação do pagamento do “custo do serviço” referente ao fornecimento de certidão de assentamentos constantes dos livros da companhia e requisito de procedibilidade da ação de exibição de documentos ajuizada em face da sociedade anônima”.Ainda, destaca-se da decisão monocrática em recurso especial 1952262/PR, interposto em nos presentes autos, que assim determinou: “Acerca da exibição de documentos em ação cautelar, esta Corte Superior consolidou o entendimento, na vigência do CPC/1973, de que o usuário de telefonia somente teria interesse de a ir se comprovasse ter apresentado requerimento formal de exibição à companhia, bem como ter realizado o pagamento do custo do serviço referente às informações requeridas, conforme revela o teor da Súmula 389/STJ: (...) Em relação à exibição incidental, ou seja, aquela requerida no curso de uma demanda de complementação de ações, pairava alguma divergência no âmbito desta Corte Superior quanto à exigência de prévio requerimento na via administrativa e pagamento do respectivo custo. . . Essa divergência não mais subsiste, pois os julgados recentes sobre o tema têm convergido no sentido da aplicabilidade da Súmula 389/STJ também à exibição incidental. ( . ) No caso sob apreciação, portanto, o Tribunal de origem decidiu em confronto com o entendimento desta Corte Superior, ao entender que é desnecessária a prévia formulação de requerimento administrativo para a configuração do interesse de agir em relação ao pedido incidental de exibição de documentos, afastando a aplicação do teor da Súmula 389/STJ, in verbis: (...) Nesse contexto, merece acolhida o recurso especial quanto a esse tópico, embora não seja possível, desde logo, reconhecer a ausência de interesse processual quanto ao pedido incidental de exibição de documentos, pois o Tribunal de origem, no acórdão recorrido, não fixou qualquer premissa fática acerca da existência ou não do devido requerimento administrativo no caso concreto, destacando apenas a sua desnecessidade para a aferição da presença daquela condição da ação.Essa análise não poderia ser promovida diretamente por esta Corte Superior, uma vez que demandaria o exame do conjunto fático-probatório constante dos autos, vedado na via do recurso especial, razão pela qual se impõe a devolução dos autos ao Tribunal de origem”.Em 10/12/2014, sobreveio posicionamento exarado no Recurso Especial nº 1.349.453 /MS, também julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema 648). Sedimentou-se, então, o entendimento de que para a propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários, para se caracterizar o interesse de agir, há três requisitos (existência de relação jurídica entre as partes, prévio pedido à instituição não atendido em prazo razoável e o pagamento do custo do serviço). Eis o teor da ementa: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. PEDIDO PRÉVIO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E PAGAMENTO DO CUSTO DO SERVIÇO. NECESSIDADE. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária . 2. No caso concreto, recurso especial provido”. (STJ. REsp 1349453/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 02/02/2015).Após, em 30/03/2016, sobreveio posicionamento exarado no Recurso Especial nº 1304736 /RS, também julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema 915), exigindo a prova do prévio requerimento administrativo para caracterização do interesse de agir do autor para obtenção de extrato apontando a pontuação do crediscore : “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.CREDISCORE. INTERESSE DE AGIR. DEMONSTRAÇÃO DE QUE A RECUSA DE CRÉDITO OCORREU EM RAZÃO DA FERRAMENTA DE SCORING, ALÉM DE PROVA DO REQUERIMENTO PERANTE A INSTITUIÇÃO RESPONSÁVEL E SUA NEGATIVA OU OMISSÃO. 1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.419.697/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos, definiu que, no tocante ao sistema scoring de pontuação, "apesar de desnecessário o consentimento do consumidor consultado, devem ser a ele fornecidos esclarecimentos, caso solicitados, acerca das fontes dos dados considerados (histórico de crédito), bem como as informações pessoais valoradas" (REsp 1419697/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/11/2014, DJe 17/11/2014). 2. Assim, há interesse de agir para a exibição de documentos sempre que o autor pretender conhecer e fiscalizar documentos próprios ou comuns de seu interesse, notadamente referentes a sua pessoa e que estejam em poder de terceiro, sendo que "passou a ser relevante para a exibitória não mais a alegação de ser comum o documento, e sim a afirmação de ter o requerente interesse comum em seu conteúdo" (SILVA, Ovídio A. Batista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 2009, fl. 376). 3. Nessa perspectiva, vem a jurisprudência exigindo, sob o aspecto da necessidade no interesse de agir, a imprescindibilidade de uma postura ativa do interessado em obter determinado direito (informação ou benefício), antes do ajuizamento da ação pretendida. 4. Destarte, para efeitos do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: "Em relação ao sistema credit scoring , o interesse de agir para a propositura da ação cautelar de exibição de documentos exige, no mínimo, a prova de: i) requerimento para obtenção dos dados ou, ao menos, a tentativa de fazê-lo à instituição responsável pelo sistema de pontuação, com a fixação de prazo razoável para atendimento; e ii) que a recusa do crédito almejado ocorreu em razão da pontuação que lhe foi atribuída pelo sistema Scoring ". 5. Recurso especial a que se nega provimento. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008”. (STJ. REsp 1304736/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 30/03/2016).Assim, de acordo o posicionamento exarado nos Recursos Especiais nºs 982.133/RS, 1.349.453/MS e 1.304.736/RS, adotado nos pedidos de exibição de documentos, por interpretação analógica por esta Câmara, para caracterização do interesse de agir para o pedido de exibição de documentos, exige-se que do autor: i.comprovação de prévio requerimento pela via administrativa para obtenção dos dados, com fixação de prazo razoável para atendimento;
ii. pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual, quando exigido pela empresa e desde que haja prévia informação do custo desse serviço.
Cabe registrar que se entende que não há óbice para aplicar o mesmo entendimento às ações que versem a respeito de telefonia, em razão da similitude dos casos concretos, no que se refere ao prévio pedido extrajudicial.Inclusive, como destaco pela eminente Ministra Maria Isabel Gallotti, no Recurso Especial 1.858.686/PR, que determinou que esta Câmara apreciasse a questão, esse entendimento também deve ser adotado em relação aos pedidos de exibição incidental dos chamados contratos de prestação de serviços de telefonia com cláusula de participação financeira, in verbis:“(...) Este Superior Tribunal de Justiça entende que o disposto na Súmula 389 do STJ aplica-se tanto às ações cautelares de exibição de documentos, quanto, "aos pedidos de exibição incidental dos chamados contratos de prestação de serviços de telefonia com cláusula de participação financeira. Precedentes" (AgInt no AREsp 812.092/PR, de minha relatoria, Quarta Turma, julgado em 19/5/2016, DJe 27/5/2016).Na mesma direção:
“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. SÚMULA 389 DO STJ. APLICABILIDADE.PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. "O entendimento da Súmula 389 do STJ aplica-se aos pedidos de exibição incidental dos chamados contratos de prestação de serviços de telefonia com cláusula de participação financeira. Precedentes." AgInt no AREsp 812.092/PR, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/05/2016, DJe 27/05/2016).2. Agravo interno não provido.(AgInt nos EDcl no AREsp 934.742/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 30/03/2016)Estabelecidas essas premissas, deve-se ter em conta que a determinação de exibição incidental desses documentos na hipótese, em que não há comprovação da apresentação do imprescindível requerimento prévio), constitui verdadeira ofensa ao art. 333, inciso I, do CPC⁄1973, com atual redação no artigo 373, do CPC/2015, que assim, estabelece:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Assim, no caso, adota-se a distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual compete ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, cabendo ao réu a prova de eventual fato impeditivo, modificativo ou extintivo É o que bem explica o excerto do acórdão do STJ, proferido no AgInt no REsp 1331352 RJ, de Relatoria do eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, in verbis:“Ademais, não aproveita ao autor o requerimento de inversão do ônus da prova ou de exibição incidental de documentos, pois sem embargo do dever legal da companhia ré de registrar os atos societários e manter atualizado em informações os acionistas, fato é que isto não inclui a guarda de contratos dos sócios. Outrossim, não fez o autor qualquer prova de que as buscaram regularmente na empresa e isto lhes foi negado . Insista-se que nem mesmo indícios do direito decorrente da titularidade do contrato o autor demonstra, não trazendo um mínimo de certeza sobre a condição de titular do afirmado direito , o que transparece ausente um pressuposto de validade do processo,(...)Assim sendo, o incidente de exibição de documento é até cabível, mas condicionado a existência de um requerimento administrativo, o que não se comprovou ou sequer existiu "(e-STJ fls. 1.769⁄1.770 - grifou-se).Desse modo, sendo certo que a não comprovação da prévia existência de requerimento formal apresentado pelo autor visando obter os contratos de prestação de serviços de telefonia com cláusula de participação financeira revela sua falta de interesse de agir , a determinação de exibição incidental de tais documentos pela ré, que foi determinada pela Corte local sob a justificativa de que resultaria mera inversão do ônus da prova, constituiu verdadeira ofensa ao art. 333, inciso I, do CPC⁄1973.Afinal, a inversão do ônus probatório para fins de exibição dos contratos de participação financeira somente seria possível se comprovado pelo autor a) haver apresentado requerimento formal à ré nesse sentido e b) ter feito o pagamento pelo custo do serviço respectivo, quando a empresa assim lhe exigisse”. (STJ - AgInt no REsp: 1331352 RJ 2012/0131835-1, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 22/11/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2016).Assim, é ônus dos autores da ação comprovar, nos termos do art. 333, I, do CPC/2017 (atual redação dada pelo art. 373, I, do CPC/2015): a) haver apresentado requerimento formal à ré nesse sentido; b) ter feito o pagamento pelo custo do serviço respectivo, quando a empresa assim lhe exigisse.Como se depreende dos autos, os autores/embargados comprovaram o prévio requerimento de exibição na esfera administrativa/extrajudicial solicitando os documentos.No caso, há nos autos de origem cópia da Notificação Extrajudicial (mov. 1.10/origem) e do Avisos de Recebimento (AR) subscrito por representante da Oi S/A em 06.12.2012 (mov. 62.1/origem).Todavia, não há cópia do comprovante de pagamento (prévio ou concomitante) da 'taxa de serviço' eventualmente exigida pela Companhia pelo serviço requerido.E nesse sentido, especificamente sobre o recolhimento da taxa administrativa, é o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. INTERESSE DE AGIR. EXIBIÇÃO INCIDENTAL DE DOCUMENTO. SÚMULA 389/STJ. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DA TAXA DO SERVIÇO. EXTINÇÃO DA DEMANDA, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consoante a jurisprudência pacífica deste Corte, o comando da Súmula 389/STJ, o qual impõe o pagamento do "custo do serviço" como requisito de procedibilidade da ação de exibição de documentos, ajuizada em face da sociedade anônima, não se restringe à ação cautelar destinada a esse fim, aplicando-se também aos chamados contratos de prestação de serviços de telefonia com cláusula de participação financeira, ainda que o pedido tenha sido deduzido de forma incidental. 2. Caso em que a parte autora não fez a prévia solicitação administrativa acompanhada do recolhimento da taxa, faltando-lhe, portanto, interesse de agir para o ajuizamento da ação. 3. Agravo interno desprovido. Documento assinado digitalmente, conforme MP nº 2.200-2/2001, Lei nº 11.419/2006, resolução do Projudi, do TJPR/OE Validação deste em https://projudi.tjpr.jus.br/projudi/ - Identificador: PJ6SP JBAYG Y6GA7 Z336A (AgInt no REsp 1797250/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 08/05/2020) Considerando que, in casu, não houve prova do respectivo pagamento das taxas de serviço, verifica-se que não configurado o interesse de agir.03 – Extinção parcial.Deste modo, deve ser reconhecida e sanada a omissão, acolhendo-se os Embargos de declaração, com efeitos infringente, para
dar provimento ao recurso de Agravo de Instrumento, reconhecendo-se que o ônus de comprovar o respectivo pagamento das taxas de serviço, é dos autores/embargados, nos termos do art. 333, I, do CPC/73 (redação atual no art. 373, I, do CPC/2015), e que, diante da ausência de prova do respectivo pagamento das taxas de serviço, não configurado o interesse de agir, quanto ao pedido incidental de exibição de documentos, não sendo possível atribuir o ônus da apresentação ao embargante.Dito isso, deve ser reconhecido que, com relação à Embargada Maria José de Souza, possível o prosseguimento da ação, porquanto juntada cópia do Contrato de Participação Financeira no mov. 57.1/origem.Assim, deve ser reconhecida a ausência de interesse de agir e a consequente extinção parcial do feito quanto ao pedido de exibição de documentos em relação aos embargados Antônio Américo, João Pista, Lajes Central Granitina Ltda – Me,
Mirte Bergamo, Oswaldo Simões e Pedro Francisco da Silva,
com exceção de Maria José de Souza.Observa-se que, o feito deve ser extinto somente em relação ao pedido incidental de exibição de documentos, porquanto o recurso especial somente determinou que se analisasse somente a questão da distribuição do ônus da prova.Oportuno que se transcreva a lição de OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA a respeito do pedido incidental de exibição:A exibição incidental de coisa ou documento não é cautelar, mas simplesmente procedimento preparatório, regulado no curso de uma determinada demanda, o resultado será a imediata produção da prova, de modo que a exibição como ação cautelar necessariamente será preparatória, jamais incidente. (Curso de Processo Civil Volume III, Sergio Antonio Fabris Editor Porto Alegre/1993, pág.205).Significa dizer que o processo prosseguirá sem a produção dessa prova objeto da decisão agravada, que determinou que a Oi/SA juntasse os contratos, ou seja, os documentos requeridos no pedido incidental.Bastante claro, dentre outros, o AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.271.960 – DF (2018/0076891-8), Relator Ministro Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, ao destacar que a falta de interesse de agir diz respeito ao pedido de exibição incidental de documentos.No mesmo sentido, em caso análogo de minha Relatoria, entendeu esta C. 1ª Câmara Cível no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0043560-83.2014.8.16.0000, assim ementado:AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL E PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DECISÃO AGRAVADA QUE RECONHECEU O INTERESSE DE AGIR EM RELAÇÃO AO PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA EM ACÓRDÃO ANTERIOR. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DETERMINANDO O REEXAME DO INTERESSE DE AGIR, COM APLICAÇÃO DA SÚMULA 389 DO STJ,
QUANTO AO PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO ANTERIOR PARA RECONHECER A AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DO PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 389 DO STJ TAMBÉM EM RELAÇÃO AO PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO FORMAL NA VIA ADMINISTRATIVA E PAGAMENTO DA RESPECTIVA TAXA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 100°, §1° DA LEI N° 6404/1976. EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR, QUANTO AO PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 11ª CÂMARA CÍVEL - 0043560-83.2014.8.16.0000 - ANDIRÁ -
REL.: DESEMBARGADOR SIGURD ROBERTO BENGTSSON -
J. 11.04.2022).Conclusão.Diante do exposto, conforme determinação do Superior Tribunal de Justiça decorrente do julgamento do Recurso Especial nº 1.787.193 – PR, de relatoria do eminente Ministro Moura Ribeiro voto no sentido de conhecer e acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, nos termos da fundamentação, para que se cumpra o disposto no item 03.III. DECISÃO.