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Processo:

I – RELATÓRIODISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTO SANTA CRUZ LTDA e PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA opuseram embargos de declaração contra o v. acórdão representado pela seguinte ementa: “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. TEMA 1.223 DO STJ. APLICAÇÃO IMEDIATA. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO TEMA 69 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.”Os embargantes aduzem, em síntese, que o decisum incorreu em omissão sobre o fato de que o ICMS incide sobre mercadoria e sua base de cálculo é o valor da operação, o que afasta a incidência do PIS e da COFINS porque não são mercadoria.Na sequência discorrem: a) para que haja a incidência do ICMS é preciso que o objeto de circulação seja mercadoria, cuja definição é produto sujeito a compra e venda, o que não é o caso do PIS e da COFINS que são contribuições; b) a alteração do conceito de mercadoria para incluir as contribuições na base de cálculo do ICMS configura uma violação a regra matriz de incidência do imposto, ao fato gerador, ao princípio da capacidade jurídica e da legalidade; c) os reflexos constitucionais da matéria permanecem pendentes de apreciação pelo STF, o que pode gerar modificação do entendimento da decisão firmada pelo STJ.Ainda, argumentam que o acórdão foi omisso “sobre a violação so princípios da (i) reserva legal e da estrita legalidade que determinam que compete a lei em sentido estrito definir a base de cálculo, alíquota, fato gerador, contribuinte, (ii) do pacto federativo na medida em que usurpando a competência tributária da União Federal; (iii) da não cumulatividade que veda a cobrança do tributo em cascata; (iv) do não confisco; (v) da capacidade contributiva uma vez que a tributação não é proporcional à capacidade econômica do contribuinte.”Ao final, requerem o acolhimento dos embargos de declaração para sanar as omissões apontadas, atribuindo-se efeitos infringentes para reformar o v. acórdão, para afastar a inclusão dos valores referentes ao PIS/COFINS na base de cálculo do IMCS sob qualquer modalidade no estado do Paraná (mov. 1.1).Contrarrazões pela rejeição dos embargos (mov. 10.1).É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃOPresentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso interposto.Buscam os embargantes, sob o fundamento de omissões na decisão embargada, a atribuição de efeitos infringentes ao presente recurso para o fim de afastamento da inclusão dos valores referentes ao PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.Alegação de omissão quanto ao conceito de mercadoria e à base de cálculo do ICMS:Quanto ao conceito de mercadoria e à base de cálculo do ICMS, na decisão recorrida restou definido a base de cálculo do ICMS como valor da operação (art. 13 da LC 87/96), bem como esclarecido que não se trata de inclusão jurídica de tributo na base de outro, mas de repasse econômico dos custos da operação. Além disso, este Colegiado alinhou-se expressamente à ratio decidendi do Tema 1.223 do STJ, que resolve exatamente essa objeção conceitual. É, portanto, de se dizer que a tese da “mercadoria” como critério exclusivo foi afastada, substituindo-a corretamente pelo critério normativo vigente: valor da operação tributada.Extrai-se, por oportuno, trecho da decisão:“O PIS e a COFINS, por comporem o valor final da operação, integram a base de cálculo do ICMS, na medida em que os encargos tributários da operação são repassados ao valor final da mercadoria ou do serviço, isto é, há um repasse econômico de referidos custos para o consumidor, o que é plenamente admitido.Outrossim, a tese fixada no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (RE nº 574.706) versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e não o contrário, como pretende a apelante. Além disso, a Corte Suprema decidiu que o ICMS não integra o conceito de faturamento para fins de incidência das contribuições, não se referindo à base de cálculo do ICMS, que é sobre o valor da operação, tratando, portanto, de situações diversas.Com efeito, a pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS clama por autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC nº 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da CF). Por conseguinte, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da apelante, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da CF.De mais a mais, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.223, reconheceu a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando esta consistir no valor da operação tributada, por configurar simples repasse econômico, não jurídico, dessas contribuições cobradas da pessoa jurídica ao consumidor.”Alegação de omissão quanto à violação de princípios constitucionais:Os embargantes reiteram suposta omissão quanto à análise dos princípios da legalidade e reserva legal, pacto federativo, não cumulatividade, vedação ao confisco e capacidade contributiva.Novamente, não procede.O v. acórdão fundamenta expressamente a legalidade estrita, afirmando inexistir autorização legal para exclusão do PIS/COFINS da base do ICMS (art. 150, §6º, da CF), bem como afasta a alegação de tributação em cascata, ao reconhecer o repasse econômico, não jurídico, além de afirmar, de forma clara, que as teses ora mencionadas restam superadas pelo Tema 1.223 do STJ, que enfrentou precisamente tais argumentos.Reporta-se ao contido na decisão embargada:“TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO.
1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96).
2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio."
“(REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.)
3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.
4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.
5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.
6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".
7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.
8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.
9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado.”
(REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)Isto posto, a inclusão do valor correspondente ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS é perfeitamente possível, haja vista que não se trata propriamente da inclusão jurídica de um tributo sobre a base de cálculo de outro, mas do repasse econômico ao consumidor dos valores correspondentes às contribuições, em conformidade com o precedente obrigatório (Tema nº 1.223).(...)No mais, as alegações de afronta aos princípios da capacidade contributiva, da não cumulatividade, da vedação ao confisco e de usurpação de competência tributária não merecem acolhida, pois restam superadas pelo entendimento firmado no Tema 1.223 do STJ, segundo o qual a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS configura mero repasse econômico, atendendo à legalidade e não implicando tributação em cascata ou bitributação inconstitucional.”Alegação de omissão quanto a pendência de julgamento no STF e de embargos de declaração no STJ:Não obstante a alegação dos embargantes, o acórdão foi preciso ao afirmar a aplicação imediata da tese repetitiva (arts. 1.039 e art. 1.040 do CPC) e a desnecessidade de trânsito em julgado do paradigma, conforme alinhamento jurisprudencial consolidado do Órgão Especial desta Corte.Confira-se:“No ponto, é de se ressaltar que estabelecidas as teses pelas Cortes Superiores, aplicar-se-ão de forma imediata, conforme disposto nos arts. 1.039 e 1.040 do CPC.De acordo com entendimento firmado pelo Órgão Especial desta Corte, em regra, as teses fixadas pelas Cortes Superiores nos Recursos Repetitivos ou em sede de Repercussão Geral podem ser aplicadas a partir da publicação do acórdão paradigma, não sendo necessário aguardar seu trânsito em julgado, salvo em situações excepcionais (o que não se verifica no caso): DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM FACE DE DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM FORÇA NO ART. 1.030, INC. I, ALÍNEA “A”, CPC. 1. ALEGAÇÃO PELO AFASTAMENTO DO TEMA Nº 660 DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. QUESTÃO QUE NÃO FOI OBJETO DE INSURGÊNCIA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. 2. análise de possível distinção. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO stf. IMPROCEDÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL QUANDO A DECISÃO RECORRIDA ESTIVER EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO EXARADO EM SEDE DE repercussão geral. 3. POSSIBILIDADE DE aplicação de entendimento firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL sob a sistemática DA REPERCUSSÃO GERAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PARADIGMA, RESSALVADAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, NAS QUAIS SE AVISTE QUE DISSO POSSA ADVIR RISCO À ORDEM PÚBLICA, À ECONOMIA OU À SEGURANÇA JURÍDICA. PRECEDENTE DESTE ÓRGÃO ESPECIAL. 4. DISCUSSÃO RELATIVA AO DIREITO DE SUPERMERCADO DE CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NA PRODUÇÃO DE ALIMENTOS. MATÉRIA DE CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA REVISÃO DA TESE FORMULADA NO JULGAMENTO DO RE 588.594/SC (TEMA 218 DO STF). 5. ACEITAÇÃO TÁCITA QUANTO À APLICAÇÃO DO TEMA 339-STF NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO INTERNO. 6. CORRETA A APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.030, INCISO I, ALÍNEA “A”, DO CPC. CONCLUSÃO DIVERSA QUE IMPLICARIA NO REVOLVIMENTO DA PROVA DOS AUTOS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 7. AGRAVO INTERNO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO.
(TJPR - Órgão Especial - 0003988-98.2024.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: JOECI MACHADO CAMARGO
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J. 10.08.2024)Aliás, sobre a aplicação imediata do Tema 1.223 do STJ, confira-se recente julgamento realizado pelo mencionado Órgão Especial: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IDENTIDADE COM O VALOR DA OPERAÇÃO TRIBUTADA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. TEMA 1.223 DO STJ. 1. O colegiado de origem reconheceu a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, em conformidade com a tese fixada no Tema 1.223/STJ, razão pela qual deve ser mantida a decisão que negou seguimento ao Recurso Especial. 2. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”(TJPR - Órgão Especial - 0036552-69.2025.8.16.0000 - Curitiba -Rel.: DESEMBARGADOR HAYTON LEE SWAIN FILHO -
J. 25.08.2025)”Com efeito, embora não haja menção expressa em relação ao argumento de que “os reflexos constitucionais da matéria permanecem pendentes de apreciação pelo C. STF, o que pode gerar modificação do entendimento da decisão do C. STJ”, é nítido que sua rejeição decorre, de forma lógica e natural, da argumentação apresentada no acórdão, não podendo se falar em omissão.Prequestionamento:Quanto ao pedido prequestionamento, verifica-se que descabido, posto que a legislação processual em vigor, em seu no art. 1.025, consolidou o entendimento a respeito da possibilidade e da suficiência do prequestionamento implícito/ficto para acesso às instâncias superiores.III – VOTOAnte o exposto, voto para que estes embargos de declaração não sejam acolhidos, advertindo-se a parte embargante para a possibilidade de aplicação de multa em hipótese de recurso posterior de intuito manifestamente protelatório.