Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I - RELATÓRIO:Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por JHONATAN DOS SANTOS SCHULER alegando a existência de omissão, contradição e obscuridade no v. Acórdão que deu parcial provimento à apelação criminal por ele interposta, mantendo-se a condenação do embargante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porém redimensionando-se a pena aplicada e fixando-a em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em regime inicial semiaberto.Consta da ementa:
APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS - LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA. 1) PRELIMINARES. A) NULIDADE DA BUSCA VEICULAR – DESPROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A BUSCA PESSOAL, BEM COMO FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME – FLAGRANTE DELITO – DEPOIMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS QUE POSSUI FÉ-PÚBLICA E ESPECIAL RELEVÂNCIA. B) NULIDADE ACESSO AO APARELHO CELULAR - DESPROVIMENTO. AUTORIZAÇÃO DE ACESSO PELO PACIENTE – LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS – TESE RECHAÇADA.
C) ALEGAÇÃO DA QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – DESPROVIMENTO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA - INEXISTEM NOS AUTOS ELEMENTOS APTOS A ENSEJAR O ACATAMENTO DA TESE DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. D) ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL – DESPROVIMENTO. TESE JÁ REFUTADA NO TRÂMITE DA AÇÃO PENAL – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DOS ARTS. 41 E 395 DO CPP – ADEMAIS, PRECLUSÃO COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA. E) AUSÊNCIA DE MENÇÃO AO DIREITO DO RÉU AO SILÊNCIO – DESPROVIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE TENHA HAVIDO INOBSERVÂNCIA AO “AVISO DE MIRANDA” NA ABORDAGEM. AINDA, TANTO NA DELEGACIA DE POLÍCIA COMO NA FASE JUDICIAL O RÉU FOI ADVERTIDO DE SEU DIREITO.
2) MÉRITO:
A) PEDIDO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A APREENSÃO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – APELANTE QUE “TRAZIA CONSIGO” GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – CRIME CONSIDERADO DE TIPO MISTO ALTERNATIVO, OU SEJA, PARA A SUA CONFIGURAÇÃO, BASTA A PRÁTICA DE QUALQUER DOS VERBOS PREVISTOS NO TIPO – SENTENÇA ESCORREITA. B) DA DOSIMETRIA: PLEITO DE REAJUSTE DA PENA, BEM COMO AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA PELA QUANTIDADE DE DROGAS – PARCIAL PROVIMENTO. JUÍZO A QUO QUE ELEVOU A REPRIMENDA COM BASE NA GRANDE QUANTIDADE – APREENSÃO DE 11.300 (ONZE MIL E TREZENTAS GRAMAS) DE CANNABIS SATIVA - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO ARTIGO 42, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 - PREVALÊNCIA SOBRE OS CRITÉRIOS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL – QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGAS. TODAVIA, NECESSARIA READEQUAÇÃO DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO PARA SE AMOLDAR AO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, BEM COMO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – APLICAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) SOBRE O INTERVALO DE CONDENAÇÃO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL – RECÁLCULO DA PENA – RECÁLCULO DA PENA – PENA FIXADA EM 05 ANOS, 2 MESES E 15 DIAS DE RECLUSÃO E 521 DIAS MULTA - PRECEDENTES.
C) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESPROVIMENTO.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – INAPLICABILIDADE AO CASO – DEMONSTRADA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO - DOSIMETRIA ESCORREITA - CONDENAÇÃO MANTIDA PELOS FUNDAMENTOS LANÇADOS NA SENTENÇA.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Sustentou o embargante que o v. Acórdão teria sido omisso e contraditório ao deixar de enfrentar tese defensiva relativa à inexistência de fundada suspeita para revista pessoal e veicular, nos termos do Tema 1328 do STF. Alegou que impressões subjetivas dos agentes de segurança pública não são suficientes para a configuração da fundada suspeita de flagrante delito e realização de revista no baú da motocicleta. Ponderou que a equipe da Polícia Rodoviária Federal estava fiscalizando trânsito com o objetivo de realizar testes de alcoolemia, todavia, o embargante não apresentava sinais de embriaguez ou irregularidade veicular. Noutro passo, alegou contradição e omissão acerca do exame da ilicitude das provas extraídas do celular pertencente ao embargante, vez que não houve autorização de acesso a tal aparelho. Argumentou, ainda, omissão quando a tese defensiva acerca da quebra de cadeia de custódia, nos termos do Tema 1238. Alegou omissão quanto a tese defensiva de violação ao direito ao silêncio, conforme Tema 1185 do Supremo Tribunal Federal. Por fim, arguiu a omissão quanto à aplicação do artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006 e a alegada dedicação do embargante a atividades criminosas.Abriu-se vista dos autos à Douta Procuradoria Geral de Justiça, a qual se manifestou por meio do Ilmo. Representante José Lafaieti Barbosa Tourinho pela rejeição dos embargos (mov. 10.1).É o relatório, em síntese.

II - FUNDAMENTAÇÃO e VOTO:Conheço dos Embargos, devido à presença dos pressupostos de admissibilidade.Entretanto, os embargos de declaração são de improcedência manifesta e merecem ser rejeitados.O artigo 619 do referido diploma processualista prevê o cabimento de embargos de declaração contra qualquer decisão judicial quando houver no julgado ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.Os aclaratórios servem ao aprimoramento da atividade jurisdicional por meio da correção de vícios existentes na decisão que possam prejudicar a compreensão do julgado, o exercício da ampla defesa e do contraditório em grau recursal.Nessa perspectiva, impõe-se observar o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, ‘verbis’:
Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Da simples leitura do v. Acórdão ora embargado observa-se que o Órgão Colegiado enfrentou as teses defensivas em sede de recurso de apelação, e deliberou de forma congruente com a fundamentação apresentada.Inicialmente, registre-se que o v. Acórdão embargado não foi contraditório, omisso ou obscuro quanto à alegação de violação ao disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal.O v. acórdão destacou a presença de justa causa na abordagem policial: “[...] Da leitura dos dispositivos legais, percebe-se que a inviolabilidade da intimidade não é garantia absoluta, havendo hipóteses excepcionais dispostas no próprio texto de lei que legitimam a busca pessoal sem autorização judicial, dentre elas a presença de fundadas razões. [...] Denota-se do caso em testilha que a ação dos agentes públicos foi respaldada por fortes indícios da execução do crime de tráfico ilícito de drogas pelo réu, isto porque verifica-se dos depoimentos prestados pelos policiais rodoviários federais que atenderam a ocorrência, que a fiscalização não se destinava tão somente a realização de exames de alcoolemia, mas sim, a abordagem de veículos que pudessem apresentar alguma irregularidade/suspeita. [...] Seria irrazoável impor a agentes públicos que, ao visualizarem atitudes suspeitas – conduta de alternar entre as faixas da via, bem como comportamento furtivo ao perceber a presença dos agentes federais na praça de pedágio, apresentando nervosismo - nessas condições, simplesmente deixassem de agir para averiguar a situação.”.Logo, a preliminar de nulidade da revista pessoal e subsequente veicular foi devidamente apreciada no v. acórdão embargado, que afastou a tese defensiva por vislumbrar a presença de circunstâncias concretas que autorizavam a abordagem pelos agentes da Polícia Rodoviária Federal, de modo que o caráter permanente do crime de tráfico de entorpecentes justificou a diligência policial. Ainda, como bem ressaltado pela d. Procuradoria de Justiça, por igual, omissão não houve no v. acórdão embargado no que se refere à alegada quebra de sigilo de dados telefônicos e, por consequência ilicitude da prova obtida. Na fundamentação do. v. Acórdão extrai-se que houve autorização do embargante para que os agentes federais averiguassem o conteúdo de seu celular.Conforme assentado no v. Acórdão, durante a audiência de custódia (Mov. 26.1), Jhonatan dos Santos Schuler, afirmou ter sido preso na praça de pedágio por dois policiais rodoviários federais. Disse ter recebido voz de abordagem e, após ser submetido à revista pessoal, foi constatado o transporte de entorpecentes. Negou ter sido agredido fisicamente. Afirmou ter sido encaminhado para a Delegacia de Polícia, confirmando ter sido avisado que poderia permanecer em silêncio, bem como que possibilitou o acesso ao seu celular (minuto 3:27), “no intuito de ajudar”.Destarte, existindo expressa autorização do proprietário do aparelho telefônico a prova é válida.De tal modo, não há falar em omissão ou contradição do julgado quanto ao aviso de Miranda: Conforme restou consignado no v. Acórdão, o embargante foi devidamente cientificado acerca do direito de permanecer em silêncio tanto em seu interrogatório extrajudicial (mov. 1.22) quanto ao ser interrogado na fase instrutória (mov. 118.4). Nesta segunda ocasião, inclusive, escolheu responder apenas às perguntas formuladas pela defesa. O v. acórdão salientou que “caberia à Defesa demonstrar que, acaso o apelante tivesse sido informado sobre o direito ao silêncio durante a abordagem policial, a sua conduta seria diversa, ônus do qual não se desincumbiu”.Por fim, não se vislumbra a alegada omissão quanto à aplicação do artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006.O venerando acórdão enfrentou a tese de forma fundamentada. Destaca-se do julgado:“A defesa do acusado JHONATAN DOS SANTOS SCHULER, pugna em suas razões recursais, seja aplicada a diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, em sua fração máxima, nos termos do artigo 33, §4 da Lei 11.343/06. Novamente, sem razão.Sobre o tema, o §4º do art. 33 da Lei de Drogas prevê condições cumulativas para que o acusado tenha direito à diminuição de pena em apreço. Para tanto, o sentenciado deve ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, in verbis:[...]De fato, restou demonstrado aos que o apelante mantinha diversos diálogos, através do aplicativo Whatsapp, sobre a comercialização de armas e entorpecentes (mov. 128.1). Tais conversas foram mantidas em dias precedentes à prisão em flagrante. Somado a isto, considerando o cenário da apreensão e a quantidade de droga apreendida (mais de 11 quilos de maconha), é possível expressar o envolvimento do acusado com a atividade da traficância, e sua dedicação a atividades criminosas.Deste modo, não há que se falar em reconhecimento da figura de tráfico privilegiado”.
Observa-se que não há nenhuma omissão ou contradição, tão pouco contradição acerca da tese aventada pela Defesa, devendo-se ressaltar que os embargos não se apresentam como via adequada para insurgências das partes, mas para sanar omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade (art. 619 do CPP).
Denota-se que propósito do embargante visa tão somente a rediscussão da matéria em sede de embargos de declaração, o que é vedado por lei, tendo em vista que as teses arguidas já foram analisadas no v. acórdão. Também, inexiste pelo embargante o intuito de sanar qualquer omissão, obscuridade ou contradição, que sequer existem.Logo, não se pode acolher os embargos apresentados pela parte, vez que não se vislumbra nenhuma omissão sobre o tema apontado. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DEVIOLAÇÃO DO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRETENSÃO DEREDISCUSSÃO DA MATÉRIA E PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Da leitura da petição dos embargos não se alcança o tipo de complementação, integração ou aclaramento que o acórdão embargado estaria a demandar. O recorrente não conseguiu demonstrar em que hipótese a decisão impugnada teria violado o artigo 619 do Código de Processo Penal. 2. Na verdade, busca rediscutir e reverter a decisão objeto do acórdão embargado, o que não se mostra possível em sede de embargos de declaração. 3. Nos termos do art. 102, inciso III, da Constituição da República, a violação de dispositivos constitucionais há de ser suscitada em sede de recurso extraordinário, não pela via dos aclaratórios, ainda que para fins de prequestionamento. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no HC: 155023 ES 2009/0232473-4, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 01/03/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2012). (grifei).
E ainda, segue nesse mesmo sentido, o entendimento desta e. Corte:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR O DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. SUPOSTA AUSÊNCIA DA OCORRÊNCIA DE PERIGO CONCRETO. PRETENDIDA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DO ARTIGO 619, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EMBARGOS REJEITADOS. Diante dos limites fixados no artigo 619, do Código de Processo Penal, mesmo que para o fim de prequestionamento, devem ser rejeitados os embargos de declaração se inexistente no acórdão a alegada ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. (TJ-PR - ED: 436728401 PR 0436728-4/01, Relator: Lilian Romero, Data de Julgamento: 13/12/2007, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 7530). (grifei).
Ademais, não se pode olvidar que a decisão proferida nesta Instância não precisa, obrigatoriamente, declarar os fundamentos legais das posições que assume, ou seja, declinar os dispositivos legais em que se apoia, bastando que deixe evidenciada a tese jurídica em que se sustenta.Por fim, consideram-se prequestionados os dispositivos elencados pelo embargante. Observado, assim, o requisito do prequestionamento como condição de acesso às instâncias especial e extraordinária.Em face do exposto, e ante a ausência das hipóteses elencadas no artigo 619 do Código de Processo Penal, voto por rejeitar os presentes Embargos de Declaração, pelas razões acima relatadas.