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Processo:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela D.G.P Serviços Gerenciais, Administrativos e Consultoria Gastronômica – EIRELI - ME. em face da decisão de mov. 22.1, proferida pela d. juíza de direito da 1ª Vara das Execuções Fiscais Municipais do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, nos autos de execução fiscal sob nº 0010558-71.2022.8.16.0185, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela ora agravante.Inconformada, a agravante sustenta, em síntese, que: a) foi ajuizada execução fiscal pelo Município de Curitiba, fundada na CDA nº 12.260/2022, visando à cobrança de R$ 32.692,24 relativos a débitos fiscais de ISSQN, do ano de 2016; b) apresentou exceção de pré-executividade, demonstrando a ocorrência de prescrição e decadência do crédito, tendo em vista o lapso superior a cinco anos entre a constituição e o ajuizamento da execução, além da nulidade da notificação administrativa; c) o juízo de origem rejeitou a exceção, sob o fundamento de que houve notificação administrativa válida do débito o que caracterizaria sua constituição definitiva e obstaria os prazos decadencial e prescricional; d) a notificação é nula, pois foi encaminhada a endereço incorreto e, sem outras diligências, o Município realizou intimação por edital, medida excepcional e ineficaz; e) tal vício afronta os princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da eficiência administrativa, além de violar o art. 22 da Lei Complementar Municipal nº 40/2001; f) a nulidade da notificação implica inexistência de constituição definitiva do crédito, acarretando sua decadência e, ainda, a prescrição da pretensão executiva, já consumada antes da propositura da ação; g) a decisão agravada é citra petita, por não enfrentar os fundamentos de fato e de direito invocados na exceção, configurando error in judicando; h) estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela recursal, diante da probabilidade do direito e do risco de dano, uma vez que eventual constrição de valores poderá comprometer as atividades empresariais. Requer, assim, o recebimento do recurso com efeito suspensivo e, ao final, seu provimento para reconhecer a nulidade da notificação e a consequente prescrição ou decadência do crédito, extinguindo-se a execução fiscal.O pedido de efeito suspensivo foi deferido (mov. rec. 10.1).O Município de Curitiba apresentou contrarrazões recursais, em que suscitou, preliminarmente, a ocorrência de inovação recursal no tocante à tese de “nulidade da notificação administrativa” e pugnou pelo não provimento do recurso (mov. rec. 21.1).A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo parcial conhecimento do recurso e, na parte conhecida, o seu desprovimento (mov. rec. 31.1).É o relatório.

De início, cumpre asseverar que parte do recurso não merece conhecimento, por se tratar de inovação recursal.Trata-se na origem de execução fiscal movida pelo Município de Curitiba em face da agravante (D.G.P Serviços Gerenciais, Administrativos e Consultoria Gastronômica – EIRELI - ME.), para a cobrança de ISSQN, relativo ao exercício de 2016, no valor de R$ 32.692,24 (trinta e dois mil, seiscentos e noventa e dois reais e vinte e quatro centavos) conforme Certidão de Dívida Ativa n. 12.260/2022.Da leitura da exceção de pré-executividade oposta na origem, extrai-se que foram apresentadas as seguintes teses defensivas: i) ocorrência de prescrição direta do crédito tributário, ao argumento de que transcorreu prazo superior a cinco anos entre a constituição definitiva do crédito e o ajuizamento da execução fiscal; e ii) preenchimento dos requisitos para concessão de tutela de urgência, com a suspensão das medidas constritivas, diante da alegada probabilidade do direito e do risco de prejuízo às atividades empresariais.Não se verifica, contudo, qualquer alegação de nulidade da notificação realizada no processo administrativo fiscal, de irregularidade da intimação por edital ou de vício na constituição definitiva do crédito tributário.Vale transcrever, neste aspecto, os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni:“Não se admite, no juízo de apelação, a invocação de causa de pedir estranha ao processo – não decidida, portanto, pela sentença. Há proibição de inovação no juízo de apelo, ressalvado o disposto no art. 1.014, CPC. A apelação devolve ao conhecimento do tribunal aquilo que foi decidido pela sentença, sendo-lhe vedado, em regra, conhecer de matéria diversa da decidida em primeiro grau de jurisdição – seja na sentença, seja nas decisões interlocutórias não passíveis de recurso imediato.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado - livro eletrônico. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018).Sob essa ótica, cabe ao relator, nos termos do art. 932, inciso III, do CPC “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”.Assim, não obstante a concessão do efeito suspensivo anteriormente, conclui-se que, diante da inovação recursal em relação às matérias acima indicadas, o recurso merece apenas parcial conhecimento.No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço parcialmente do recurso de agravo de instrumento interposto, na forma do disposto no artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil.Na parte conhecida, a controvérsia restringe-se à verificação da ocorrência da prescrição da pretensão executiva, em razão do alegado decurso do prazo quinquenal previsto no art. 174 do CTN.In casu, infere-se que a decisão agravada rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela empresa executada, sob o fundamento de que não ocorreu a decadência nem a prescrição do crédito tributário.O juízo entendeu que a notificação do contribuinte, realizada em 24/06/2021, interrompeu o prazo decadencial antes do seu término, e que a execução fiscal foi ajuizada dentro do quinquênio previsto no art. 174 do CTN, uma vez que o crédito foi definitivamente constituído em 16/09/2021 e o despacho citatório ocorreu em 05/09/2022. Assim, reconheceu a higidez do crédito e determinou o prosseguimento da execução, nos seguintes termos:“Vale dizer, constatado e apurado o crédito através de Auto de Infração, sua constituição definitiva se dá a partir da notificação do sujeito passivo acerca do mesmo, de modo que, e nos termos do enunciado acima transcrito, finda-se a contagem do prazo decadencial com a notificação do sujeito passivo acerca da imputação que lhe é feita, iniciando-se então o prazo prescricional.Assim, dois são os marcos delimitadores do prazo decadencial, em caso de ausência de pagamento antecipado: o 1º dia útil do exercício seguinte ao fato imponível (termo a quo) e a notificação do sujeito passivo (termo ad quem).No caso, o exame dos documentos do mov. 16.4 revela que o contribuinte foi notificado em 24.06.21, ou seja, antes do decurso do prazo de cinco anos que se daria em 01.01.22.Assim, resta afastada a possibilidade da ocorrência da decadência.No que tange ao prazo prescricional, este deve ser examinado segundo o artigo 174, I do Código Tributário Nacional tendo em vista o parâmetro estabelecido pela Súmula 622 do STJ acima citada.Assim, o prazo prescricional de cinco anos deve ter por termo inicial a data da constituição definitiva do crédito tributário e por termo final a data do despacho inicial da execução fiscal.No caso, o tributo foi definitivamente constituído em 16.09.21 (mov. 16.4), ao passo que o despacho inicial do presente feito deu-se em 05.09.22, ou seja, muito antes do decurso do prazo prescricional.” (mov. 22.1).Conforme se extrai dos autos, a cobrança refere-se a crédito de ISSQN relativo ao exercício de 2016, tributo sujeito, em regra, ao lançamento por homologação, à luz do previsto no art. 150 do CTN:Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.Na hipótese, contudo, diante da ausência de pagamento antecipado pelo contribuinte, a constituição do crédito ocorreu mediante lançamento de ofício, precedido da instauração do competente processo administrativo fiscal, incidindo, para fins de decadência, a regra do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional:Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;Em harmonia com tal disciplina, a Súmula 622 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a notificação do auto de infração faz cessar a contagem do prazo decadencial, iniciando-se, após o encerramento da esfera administrativa e o esgotamento do prazo para pagamento voluntário, o prazo prescricional para a cobrança judicial.A propósito:Súmula 622: A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.No caso concreto, os documentos do processo administrativo demonstram que a contribuinte foi notificada via edital na data de 24/06/2021 (mov.16.4), momento em que foi interrompida a fluência do prazo decadencial, antes mesmo de seu exaurimento, o qual somente ocorreria em 01/01/2022. Por essa razão, mostra-se inviável o reconhecimento da decadência do direito de constituir o crédito tributário.Superada essa questão, também não se verifica a ocorrência da prescrição.No âmbito das execuções fiscais há duas espécies de prescrição: a relativa ao próprio credito tributário, prevista no art. 174, caput, do CTN e a intercorrente, disposta no art. 40, § 4º da Lei nº 6.830/80 – LEF e na Súmula 31 do STJ, segundo a qual “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.A prescrição do crédito tributário é um mecanismo de caráter material, que extingue o próprio título devido à ausência de situações que interrompam o prazo prescricional, enquanto a prescrição intercorrente é um instituto de natureza processual, ocorrendo quando o credor permanece inativo no processo por mais de cinco anos.No que se refere à primeira hipótese, a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, a qual se interrompe nas hipóteses enumeradas no parágrafo único, do artigo 174, do Código Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)II - pelo protesto judicial;III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”No caso, o crédito tributário tornou-se definitivamente constituído em 16/09/2021, ao passo que a execução fiscal foi ajuizada em 30/08/2022, tendo o despacho que ordenou a citação sido proferido em 05/09/2022, circunstâncias que evidenciam, de forma inequívoca, a propositura da demanda muito antes do transcurso do lapso prescricional quinquenal.Não prospera, portanto, a premissa adotada pela agravante de que o prazo prescricional teria iniciado ainda em 2016. Tal conclusão desconsidera que, inexistindo constituição definitiva do crédito naquele momento, não havia pretensão executiva passível de exercício. Somente após a conclusão do procedimento administrativo e a constituição definitiva do crédito é que se iniciou a contagem do prazo prescricional, em estrita observância ao art. 174 do CTN.Portanto, correta a decisão agravada ao concluir pela inexistência tanto da decadência quanto da prescrição, rejeitando a exceção de pré-executividade, uma vez que a constituição do crédito tributário e o ajuizamento da execução fiscal ocorreram dentro dos prazos legalmente previstos.No mesmo sentido, já decidiu esta Corte:APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE A DEMANDA. 1. PRESCRIÇÃO MATERIAL EM RELAÇÃO AOS CRÉDITOS DE 2014 A 2016 NÃO VERIFICADA. ISS RECOLHIDO A MENOR. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA FAZENDA PÚBLICA POR MEIO DE PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 622 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA HIPÓTESE. TRANSCURSO DE LAPSO INFERIOR A 5 (CINCO) ANOS, ENTRE A DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E O DESPACHO CITATÓRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 174 DO CTN. 2. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR E ILEGALIDADE DA COBRANÇA. RECORRENTE QUE DEIXA DE INDICAR QUAIS ATIVIDADES TERIAM SIDO EQUIVOCADAMENTE TRIBUTADAS. ALEGAÇÃO GENÉRICA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE QUE NÃO FOI DESCONSTITUÍDA PELO APELANTE. PRECEDENTES.3. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO OU MINORAÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO QUE SE DEU DE MODO ADEQUADO, DIANTE DA CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA PREVISTAS NOS ARTIGOS 192 E 196, INCISO I DO CTM. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA MULTA PUNITIVA E MORATÓRIA. PRECEDENTES. PENALIDADE, AO MAIS, QUE NÃO POSSUI CARÁTER CONFISCATÓRIO. PORCENTAGEM INFERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO COBRADO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4. HONORÁRIOS MAJORADOS EM SEDE RECURSAL, NA FORMA DO ART. 85, §11º DO CPC.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0011917-41.2022.8.16.0190 - Maringá -
Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 20.05.2024 – grifos acrescidos).AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. EXTINÇÃO PARCIAL DOS DÉBITOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO MATERIAL DO EXERCÍCIO DE 2015. DECISÃO QUE DISPÕE SOBRE O TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL. INSURGÊNCIA DO EXEQUENTE. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO MATERIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ISS RECOLHIDO A MENOR. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA FAZENDA PÚBLICA POR MEIO DE PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE INTERROMPE O PRAZO DECADENCIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 622 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA HIPÓTESE. AUSÊNCIA DO DECURSO DO PRAZO QUINQUENAL ENTRE A DATA DA CONSTITUIÇÃO DOS DÉBITOS E O DESPACHO CITATÓRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. a) Nos termos do art. 150, §4º do Código Tributário Nacional, “se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. b) Consoante a Súmula nº 622 do Superior Tribunal de Justiça, “a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”. c) Não transcorridos mais de 5 (cinco) anos entre o termo inicial do prazo decadencial e a notificação da contribuinte, deve ser afastada a arguição de decadência dos créditos tributários. d) A Fazenda Pública tem o prazo de 5 (cinco) anos para cobrar em Juízo o crédito tributário devidamente constituído, consoante o art. 174 do Código Tributário Nacional. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0065089-80.2022.8.16.0000 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 24.07.2023 – grifos acrescidos).Desta forma, acertada a decisão agravada, devendo ser mantida em sua integralidade.Por essas razões, VOTO pelo parcial conhecimento e, na parte conhecida, pelo seu não provimento do recurso, revogando-se o provimento liminar de mov. rec. 10.1, nos termos da fundamentação.