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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível e Reexame Necessário interposta por AGRO COMERCIAL AFUBRA LTDA. em face da sentença (mov. 78.1) que, nos autos de Mandado de Segurança n. 0001726-10.2022.8.16.0004, concedeu em parte a segurança, extinguindo o feito com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, “para o fim de reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022, inclusive, nas operações da impetrante com pessoas jurídicas não contribuintes do ICMS”.Diante da sucumbência, condenou a impetrante ao pagamento de 80% das custas processuais, isentando o Estado do Paraná de sua cota parte das custas. Submeteu, ainda, a sentença ao reexame necessário.Irresignado, em suas razões de apelo AGRO COMERCIAL AFUBRA LTDA. (mov. 122.1) sustenta a inaplicabilidade do julgamento das ADIs n. 7070 e n. 7066, por não ter sido certificado o seu trânsito em julgado ainda.Manifesta que o Tema n. 1266, do STF trata da “Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”, afetado pelo o rito de repercussão geral em 22/08/2023, cujo julgamento foi suspenso devido ao pedido de vista do Ministro Luís Roberto Barroso, e sinaliza que a modulação de efeitos alcançará os contribuintes que buscaram o Judiciário até 29/11/2023, sobretudo a apelante, que ajuizou a presente ação em 29/03/2022.Alega que a LC n. 190/22 promoveu majoração indireta do ICMS com o alargamento da base de cálculo para aqueles Estados de destino que costumavam cobrar o DIFAL com “base única”, todavia, a majoração de tributo exige a observância do princípio da anterioridade nonagesimal e anual, conforme restou decidido pelo STF no RE n. 564.225.Afirma que o art. 3º, da LC n. 190/22 determina que haverá a produção de efeitos da norma apenas quando satisfeito os requisitos do art. 150, III, alíneas ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal, e veda expressamente a cobrança do imposto no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou.Argumenta que o tributo somente poderá ser cobrado no exercício posterior à lei que o criou ou majorou e após o transcurso de noventa dias de sua publicação, pois “os prazos transcorrem simultaneamente, e não sucessivamente”.Pontua que o Tema n. 1093 determina que a cobrança do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais que envolvem consumidores finais não contribuintes do imposto, introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar com normas gerais, sendo imprescindível a observância do princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, previsto no art. 150, III, "b" e "c", da CF.Conclui que, com a vigência da Lei Complementar n. 190/22, publicada em 05/01/2022, a cobrança do DIFAL e do FCEP pelo Estado do Paraná só poderá produzir efeitos a partir de 2023, em estrita obediência às regras de anterioridade anual, na forma do art. 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, o qual dispõe que um tributo só pode ser cobrado no exercício seguinte à publicação da lei que o instituiu ou aumentou.Pede o reconhecimento da inexigibilidade integral do DIFAL no exercício de 2022.Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que seja concedida integralmente a segurança pleiteada.O ESTADO DO PARANÁ apresentou contrarrazões (mov. 94.1).Nesta instância a d. Procuradoria Geral de justiça, instada a se manifestar, opinou pelo provimento do recurso, ficando prejudicada a análise da remessa necessária (mov. 13.1).Intimadas as partes sobre a tese fixada no Tema n. 1266/STF, RE n. 1426271 (mov. 16.1), apenas AGRO-COMERCIAL AFUBRA LTDA. se manifestou (mov. 19.1).É o relatório.


VOTO
O recurso merece provimento.Cinge-se a controvérsia em se definir a possibilidade da exigência, em face do apelante, do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) pelo ESTADO DO PARANÁ, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, durante o exercício financeiro de 2022.Como se sabe, com o advento da Emenda Constitucional n. 87/2015, a sistemática de arrecadação do ICMS, em tais operações, sofreu significativa alteração, com a partilha da exação entre o estado de origem e o estado de destino. Inicialmente, a matéria foi regulamentada pelos Estados por meio do Convênio ICMS n. 93/2015.Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 (ADI 5.469 e RE 1.287.019), declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do referido Convênio, assentando que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (...) pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (RE 1287019, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021).Para suprir tal reserva de lei complementar, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 05/01/2022.Instaurou-se, então, nova controvérsia, dessa vez, acerca da aplicação das anterioridades tributárias, sendo o STF provocado a definir a questão, no julgamento das ADIs n. 7066, 7070 e 7078, com a complementação em razão da modulação realizada no Tema n. 1266, sob o rito de Repercussão Geral (RE 1.426.271).Basicamente, a Corte Suprema fixou as premissas de que: a) o DIFAL não constitui tributo novo nem majoração de exação existente, mas mera técnica de partilha de arrecadação, afastando-se, em regra, a anterioridade anual; b) são constitucionais as leis estaduais editadas antes da LC n. 190/2022 (a exemplo da Lei Estadual n. 20.949/2021); e c) é válida a vacatio legis estabelecida no art. 3º, da LC n. 190/2022, devendo-se observar a anterioridade nonagesimal.A despeito de validar a cobrança, depois do transcurso da anterioridade nonagesimal, em 2022, o STF, primando pela segurança jurídica e em prestígio aos princípios da não surpresa e da confiança legítima, promoveu uma modulação temporal dos efeitos de seu julgado.Nessa perspectiva, restou definido que o Fisco não poderá exigir o pagamento do DIFAL referente ao exercício de 2022 dos contribuintes que, agindo sob a confiança das discussões judiciais vigentes à época, preencheram, cumulativamente, dois requisitos objetivos: 1) ajuizaram ação judicial questionando a cobrança, até a data do julgamento da ADI 7066 (29/11/2023); e 2) deixaram de recolher o tributo naquele ano.Eis a literalidade da tese fixada no Item III do Tema 1.266/STF:
“III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.” destaquei.
Pois bem.No presente caso, o mandado de segurança foi impetrado em 29/03/2022 – ou seja, antes do marco temporal estabelecido pelo STF – 29/11/2023.Ademais, no tocante ao recolhimento do tributo, observa-se que a pessoa jurídica impetrante obteve provimento liminar ao efeito de proibir ou suspender a “cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015” (mov. 15.1, do MS).Embora posteriormente determinada a suspensão do feito até o julgamento das ADIs n. 7.066 e n. 7.070 (mov. 61.1) e em seguida foi prolatada a sentença (mov. 78.1), fato é que não houve o recolhimento do tributo pelo impetrante, conforme expresso na modulação.Assim, subsumindo-se perfeitamente o caso ao Tema n. 1266 do STF, há que se reconhecer à apelante o direito líquido e certo à declaração de inexigibilidade do ICMS-DIFAL concernente a todo o exercício financeiro de 2022, e não apenas aos primeiros 90 dias do ano.Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO, SITUADOS NO ESTADO DO PARANÁ. EXERCÍCIO DE 2022. COBRANÇA CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. RE Nº 1.287.019/DF (TEMA Nº 1.093/STF). SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, QUE ALTEROU A LEI Nº 87/1996 (LEI KANDIR). ACÓRDÃO QUE NÃO ACOLHEU O RECURSO, MANTENDO A SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA E RECONHECEU A LEGITIMIDADE DA COBRANÇA NO ANO DE 2022. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 1.266. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. Restou decidido pelo Tema nº 1266do STF que, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.”(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0002161-81.2022.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO FERNANDO CESAR ZENI -
J. 28.04.2026)
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO, SITUADOS NO ESTADO DO PARANÁ. EXERCÍCIO DE 2022. COBRANÇA CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. RE Nº 1.287.019/DF (TEMA Nº 1.093/STF). SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, QUE ALTEROU A LEI Nº 87/1996 (LEI KANDIR). ACÓRDÃO QUE HAVIA DADO DESPROVIMENTO AO RECURSO, MANTENDO A SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA E RECONHECEU A LEGITIMIDADE DA COBRANÇA NO ANO DE 2022. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NA TESE FIXADA NO TEMA 1.266. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. Restou decidido pelo Tema 1266 do STF, que exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.”(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0000311-89.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO FERNANDO CESAR ZENI - J. 09.03.2026)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. ADICIONAL DESTINADO AO FECP. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ACÓRDÃO QUE HAVIA RECONHECIDO A INEXIGIBILIDADE ATÉ 04/04/2022. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO TEMA 1.266/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXERCÍCIO DE 2022. CONTRIBUINTE QUE AJUIZOU MANDADO DE SEGURANÇA EM 27/01/2022 E NÃO RECOLHEU O TRIBUTO NO PERÍODO. APLICABILIDADE DA EXCEÇÃO FIXADA PELO STF. INEXIGIBILIDADE DO DIFAL E DO FECP DURANTE TODO O EXERCÍCIO DE 2022. RETRATAÇÃO POSITIVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. READEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO ALTERADO EM CONSONÂNCIA COM O PRECEDENTE.”(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0007178-93.2025.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOÃO DOMINGOS KÜSTER PUPPI - J. 30.03.2026)
Desta forma, conquanto já tenha entendido de modo diverso, observados os precedentes desta Câmara Especializada, revejo meu posicionamento anterior com base nos precedentes vinculantes, cujo entendimento firmado devem obrigatoriamente ser aplicados, conforme o art. 927, do CPC.E ainda, estando o julgado em conformidade com súmula ou jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, o reexame necessário é considerado prejudicado, diante da perda do objeto.Assim, dá-se provimento à apelação cível, reformando-se em parte a sentença recorrida, para o fim de conceder a segurança e declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento do ICMS-DIFAL relativo às vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Paraná, ocorridas em todo o exercício financeiro de 2022, nos exatos moldes da modulação estabelecida no Tema n. 1266/STF. Diante da reforma da sentença e da total procedência do pleito autoral, inverte-se o ônus de sucumbência, condenando o ESTADO DO PARANÁ ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela impetrante (art. 82, §2º, do CPC).Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, por expressa vedação legal (art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e Súmula n. 105 do STJ).Destarte, dá-se provimento ao recurso voluntário, julgando prejudicado o reexame necessário.