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Processo:

1 – EXPOSIÇÃO FÁTICA:Trata-se de recurso de Apelação Cível voltado a impugnar a sentença (mov. 74.1), mantida após o não provimento dos embargos de declaração (mov. 80.1) proferida nos autos de Mandado de Segurança NPU 0003856-36.2023.8.16.0004, impetrado por ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S/A CASAS PERNAMBUCANAS, por meio da qual o Juízo a quo denegou a segurança, condenando a impetrante ao pagamento das custas processuais.A impetrante ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S/A CASAS PERNAMBUCANAS interpôs recurso de apelação (mov. 83.1), alegando, em síntese, que:Impetrou o writ para que fosse autorizada a excluir da base de cálculo do ICMS destacado nas faturas emitidas contra os seus estabelecimentos filiais a parcela da tarifa de energia elétrica correspondente às perdas não técnicas, bem como para fosse declarado também o seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos.A sentença acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo Estado e denegou a ordem. Contudo, o fundamento de ilegitimidade adotado na sentença contraria a posição firmada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, repetitivo (Tema 537), precedente de observância obrigatória. O paradigma aplica-se perfeitamente, pois a controvérsia a ser aqui dirimida não se dá entre a apelante e os agentes do setor elétrico (geradoras, distribuidoras etc.), mas entre àquela e o Estado, visto que tudo o que se discute é o alcance da base de cálculo do ICMS.Também foi consignado na sentença não ser “possível verificar se houve ou não qualquer repasse relativo ao custo de perda não técnica à impetrante”, não havendo, assim, prova pré-constituída das alegações. Contudo, a cobrança do imposto é fato notório (CPC, art. 374, I). Ademais, foi exaustivamente demonstrado na inicial que o imposto é calculado sobre o valor total da tarifa, e a parcela destinada a recompor as perdas não técnicas, ainda que não destacada na conta, é repassada ao consumidor em cada fatura.A apelante também demonstrou que o custo das perdas não técnicas é repassado à tarifa. Tal informação consta inclusive do site da ANEEL. O percentual repassado por cada concessionária também é inequívoco, estando indicado nas Resoluções Homologatórias juntadas ao mov. 1.10 (doc. nº 06 da inicial).No mérito, a segurança deve ser concedida, haja vista que, de acordo com o art. 155, II, da CF o ICMS tem por base de cálculo o valor da operação que acarreta circulação de mercadoria. Contudo, na tributação da energia elétrica tem sido cometida distorção pelos Estados, os quais fazem integrar à base de cálculo do imposto valores que não correspondem à energia elétrica efetivamente consumida.Dentre as referidas distorções evidencia-se a exigência de ICMS sobre mercadorias destinadas a/apropriadas por pessoas diversas do consumidor, que é o contribuinte de fato do imposto chamadas de perdas não técnicas (“gatos”).Tal incidência ofende os artigos 155, II e § 3º (fato gerador do ICMS limitado às operações com energia, não abrangendo outras grandezas não correspondentes à remuneração pelos seus efetivos fornecimento e consumo), 150, § 1º (capacidade contributiva, aqui considerada a do contribuinte de facto) e 37, caput (moralidade administrativa), todos da Constituição, bem como os artigos 1º (fato gerador do ICMS limitado às operações de circulação de mercadorias, não abrangendo outras parcelas da fatura de energia que não remuneram os seus efetivos fornecimento e consumo) e 13, I (base de cálculo como valor da operação de que decorre a circulação da energia, sem incluir outros custos o fornecedor, ainda que repassados à tarifa), da Lei Complementar nº 87/96.A parcela da tarifa relativa às perdas não técnicas não constitui preço nem custo da energia entregue ao consumidor regular, aquele que paga suas contas e ainda arca com o ônus de fraudes perpetradas por terceiros. Desse modo, deve ser afastada a cobrança do ICMS sobre as perdas não técnicas de energia, tendo em vista a absoluta ausência do fato gerador do tributo.Deve ser reformada a sentença, para determinar às Autoridades Coatoras que se abstenham de autuar as concessionárias estaduais de distribuição de energia, por não incluírem na base de cálculo do ICMS destacado nas faturas emitidas contra os seus estabelecimentos filiais a parcela da tarifa correspondente às perdas não técnicas de energia elétrica, bem como para autorizar a compensação entre os seus futuros recolhimentos de ICMS e os créditos correspondentes ao imposto que lhes foi faturado nos últimos cinco anos sobre a parcela da tarifa equivalente às perdas não técnicas de energia, compensação que se fará contra os seus futuros recolhimentos de ICMS próprio ou, alternativamente, contra os próximos destaques de ICMS a serem realizados em suas faturas de energia, dando-se neste último caso o encontro de contas por intermédio da distribuidora.O ESTADO DO PARANÁ apresentou contrarrazões (mov. 91.1), alegando, em síntese, que diante da ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo do impetrante, consistente no pagamento de ICMS sobre o custo da perda não técnica de energia elétrica, não há como se conceder a segurança. Diante disso, defende a manutenção da sentença.A Procuradoria Geral da Justiça ofertou parecer (mov. 17.1 dos autos do recurso), oportunidade em que pronunciou-se pela manutenção da sentença, haja vista não existir prova suficiente acerca do direito pleiteado.É o relatório.

2 – FUNDAMENTAÇÃO E VOTO:Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.Trata-se de discussão a respeito do fato gerador do ICMS em que o contribuinte do imposto pretende ver declarado o direito à exclusão da parcela da tarifa de energia elétrica correspondente às perdas não técnicas, bem como o seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco
anos.No que é pertinente à adequação da via eleita pela autora/apelante, deve ser consignado que, conforme estabelece o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, se concede: “[...] mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público”. Da mesma forma, o artigo 1º da Lei nº 12.016/09 estabelece que se concede “mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”Sobre a necessidade de prova pré-constituída para fins de mandado de segurança, vale destacar as lições de Pedro Lenza: “O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito ‘manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração’. Importante lembrar a correção feita pela doutrina em relação à terminologia empregada pela Constituição, na medida em que todo direito, se existente, já é líquido e certo. Os fatos é que deverão ser líquidos e certos para o cabimento do writ”. (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 23ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 1269).No caso, a insurgência manifestada no Mandado de Segurança diz respeito a inserção de perdas não técnicas (fraudes popularmente conhecidas como “gatos”) no valor da tarifa de energia elétrica e, por conseguinte, na base de cálculo do ICMS e se esta fração da tarifa configura operação de circulação de mercadoria para fins de incidência do imposto em questão.O pedido foi instruído com faturas de energia elétrica, relatório de Perdas De Energia Elétrica Na Distribuição elaborado pela ANEEL com base em dados referentes ao período de janeiro/2008 a dezembro/2021, bem como resoluções da ANEEL homologatórias do resultado da Revisão Tarifária Periódica dos anos de 2016 e 2021 das concessionárias indicadas pela impetrante (Copel, Cocel e Forcel).Ainda, consoante se infere das alegações formuladas, a pretensão da impetrante está respaldada em entendimento jurisprudencial segundo o qual “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”.Na sentença, o magistrado singular consignou a ausência de indicação, nas faturas de energia elétrica, do efetivo repasse dos custos decorrentes das perdas não técnicas à impetrante.A apelante busca a desconstituição do fundamento da sentença, aduzindo que teria demonstrado de forma exaustiva na inicial que o imposto é calculado sobre o valor total da tarifa e que a parcela destinada a recompor as perdas não técnicas (que não corresponde à energia efetivamente consumida), ainda que não destacada na conta, é repassada ao consumidor em cada fatura.Como se vê, a impetrante sustenta suas alegações em estudo da ANEEL demonstrativo de que as perdas não técnicas somam custos expressivos que são repassados e passam a integrar a tarifa de energia elétrica. Ainda, conforme a prova documental, os referidos custos são indicados em percentuais, que no caso do Paraná, variou entre 1,63% e 5,84% nos anos de 2019 a 2023, de acordo com as Resoluções Homologatórias anexadas com a inicial. Infere-se, pois, que a prova documental que instrui a pretensão consiste em estudos técnicos e projeções relativos às perdas de energia elétrica na cadeia de produção, transmissão, distribuição e consumo, que embasaram as ”revisões tarifárias periódicas” das distribuidoras COPEL, COCEL e FORCEL.Assim, em que pese haja substrato documental apto a comprovar que as chamadas perdas não técnicas de fato compõem a tarifa de energia elétrica, trata-se de mero levantamento de dados aferidos a partir de projeções das perdas de energia elétrica e que foram adotados nos processos tarifários.Nessa conjuntura, as faturas de energia elétrica juntadas na origem não apresentam informações que explicitem o efetivo repasse desses percentuais à impetrante, como bem destacado na sentença.A pretensão, no entanto, não se circunscreve ao reconhecimento da ilegalidade da inclusão na tarifa das perdas não técnicas e, portanto, da irregularidade do fato gerador do tributo. Pretende a impetrante ver reconhecido o seu direito à compensação do que, em tese, foi-lhe indevidamente cobrado nos últimos cinco anos e não corresponde ao consumo real de energia da impetrante e de suas filiais.Nessa perspectiva, a demonstração de que determinada fração da tarifa cobrada refere-se a essa perda específica (não técnica), e não ao consumo real, exige ampla instrução probatória para separar os componentes da base de cálculo da tarifa de energia elétrica.Outrossim, revela-se incontestável que a determinação do montante exato de energia consumida e do que efetivamente corresponde à perda não técnica também demanda perícia técnica, inviável no rito do Mandado de Segurança.Trata-se de hipótese que não admite o exame da suposta violação ao direito líquido e certo da impetrante, pois necessária a averiguação a respeito da efetiva ocorrência de determinada perda específica, cujo valor serviu de parâmetro ao cálculo do tributo cobrado.Dados esses contornos, conclui-se que o uso do instrumento previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal é inadequado à defesa do direito buscado pela impetrante.Acerca da inadmissibilidade do manejo de mandado de segurança para discussão de questões que exijam dilação probatória, decisões deste Tribunal: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE CREDITAMENTO DE ICMS SOBRE INSUMOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PLANO DO DIREITO ALEGADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NÃO ADMITIDA EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Pretende a impetrante, através de ação mandamental, ter resguardado seu direito de creditamento de ICMS sobre insumos utilizados na produção de seu produto final. 2. Como prova das alegações apresentou laudo técnico produzido unilateralmente. 3. Previsto no art. 5°, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n.º 12.016 de 07 de agosto de 2009, o Mandado de Segurança é remédio constitucional, de natureza mandamental e de rito especial, voltado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e nem por habeas data, destinado à impetração de qualquer pessoa física ou jurídica que, por ilegalidade ou por abuso de poder, vier a sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 4. No entanto, um dos requisitos para viabilizar a proteção do direito líquido e certo do paciente, é a comprovação de plano do direito vindicado, posto que o rito da ação mandamental não admite a dilação probatória. 5. No caso em tela, observa-se que a prova préconstituída pela impetrante – laudo técnico – é inservível para a comprovação do direito de plano, tendo em vista que fora produzida de forma unilateral, isenta, portanto, de imparcialidade. 6. Há, no caso em estudo, necessidade de produção de prova pericial a comprovar que os insumos elencados pela impetrante são de fato incorporados ao produto final, o que revela a inadequação da via eleita pela necessária dilação probatória. Cita precedentes desta e. Corte de Justiça. 7. Sentença de extinção do feito pela inadequação da via eleita, mantida. 8. Recurso de apelação conhecido e não provido.” (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0008273-73.2024.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA - J. 24.02.2025)“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO ISS SOBRE O VALOR TOTAL DAS NOTAS FISCAIS. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DO ISS APENAS SOBRE A TAXA DE AGENCIAMENTO. RESP Nº 1.138.205/PR, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. SÚMULA 524/STJ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE AS EMPRESAS REPRESENTADAS ATUEM SOMENTE COMO AGENCIADORAS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0033555-13.2021.8.16.0014 - Londrina - Rel.: SUBSTITUTO RODRIGO FERNANDES LIMA DALLEDONE - J. 16.05.2023)No caso, reitere-se, a discussão acerca das parcelas que integram o valor da tarifa de energia elétrica envolve a complexidade dos componentes tarifários, cálculos técnicos elaborados pela ANEEL e a contabilização do que efetivamente corresponde às perdas não técnicas inseridas nas faturas de energia elétrica depende de perícia. Logo, o Mandado de Segurança revela-se via processual inadequada, pois o direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.Em suma, ante a necessidade de dilação probatória para resolução da tese central deduzida na impetração quanto ao alegado direito líquido e certo, fica prejudicada a análise das demais questões deduzidas no recurso.Diante do exposto, o voto é no sentido de negar provimento
ao recurso.