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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta em face da sentença de mov. 57.1, proferida nos autos nº 0002709-38.2024.8.16.0004, de mandado de segurança, em que o Juízo a quo julgou improcedente o pedido do impetrante, denegando a segurança e julgando extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC e, condenou a parte impetrante ao pagamento das custas processuais, ante o princípio da sucumbência.Inconformada, a impetrante interpôs recurso de apelação (mov. 63.1), alegando, preliminarmente, a nulidade da sentença, por se quedar omissa ao deixar de apreciar a respeito da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do DIFAL-ICMS ou, subsidiariamente, requer que seja aplicada a teoria da causa madura (art. 1.013, §3º, incisos II, III e IV, do CPC).No mérito, alega a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como na base de cálculo da DIFAL-ICMS. Aduz que a referida inclusão viola o princípio da capacidade contributiva e ao disposto pela Lei Kandir (LC 87/96) e que ao presente caso deve ser aplicado o disposto no Tema 69 do STJ. Por fim, requer o conhecimento e provimento do presente recurso e sustenta que os valores indevidamente recolhidos devem ser restituídos.Devidamente intimado, o apelado apresentou contrarrazões (mov. 68.1).Após os autos terem sido remetidos a este Tribunal, a Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer, manifestando-se pelo não provimento do recurso (mov. 13.1-TJ).É o relatório.


II – VOTO
Cinge-se a controvérsia recursal, em seu mérito, acerca da possibilidade, ou não, de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e, conforme explicitado nas razões de recurso, também “na base de cálculo do Diferencial de Alíquotas” – DIFAL. Pois bem.Primeiramente, acerca da aplicabilidade do Tema 69 (RE nº 574.706/PR) como suscitado pela apelante, é de observar o referido julgado versa sobre situação diversa, qual seja, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.Nos termos do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, a base de cálculo do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento contribuinte é o valor da operação, incluindo-se, nessa acepção, o montante do próprio imposto e as demais importâncias pagas:
“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:[...]§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022) (Produção de efeitos)I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;II - o valor correspondente a:a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.”
Acerca do tema, no julgamento do Tema nº 1223 (REsp nº 2091202/SP, 2091203/SP, 2091204/SP e 2091205/SP), sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:
“A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.”
Assim está ementado o referido acórdão:
TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO.1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96).2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio."(REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.)3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.8. Solução do caso concreto: A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria impugnada, objeto do recurso, impede o acesso à instância especial porque não foi preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado.(REsp n. 2.091.203/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)
Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o PIS e a COFINS são repassados economicamente ao consumidor de forma indireta, pois não incidem diretamente sobre o preço final cobrado, ao contrário de tributos como o ICMS e o IPI, cujo repasse jurídico é autorizado de forma legal e constitucional Assim, pode-se afirmar que o repasse do encargo econômico tributário para o preço da mercadoria é possível, uma vez que esse repasse é meramente econômico, e não jurídico, e que a base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação, de modo que a ausência de previsão legal específica, por si só, não justifica a exclusão dos tributos da base de cálculo.Neste sentido, colacionam-se, a título de exemplificação, os seguintes julgados desta Câmara, inclusive um de minha relatoria:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE – 1.) ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE – CONTRIBUIÇÕES QUE SÃO INCORPORADAS AO PREÇO FINAL DA MERCADORIA OU SERVIÇO, SENDO REPASSADA AO CONSUMIDOR – SITUAÇÃO QUE CORRESPONDE A “DEMAIS IMPORTÂNCIAS PAGAS” QUE O PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 13 DA LEI KANDIR ESTABELECE INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO ICMS – LEGALIDADE, ENTÃO, DA INCLUSÃO DESSAS CONTRIBUIÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – ENTENDIMENTO QUE VAI AO ENCONTRO DO TEMA 1223 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) – APLICAÇÃO IMEDIATA INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE CULMINOU NO PARADIGMA DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA – ARTIGO 927 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0007968-38.2024.8.16.0190 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR ROBERTO ANTONIO MASSARO - J. 30.06.2025)
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DOS VALORES RELATIVOS AO PIS E COFINS – IMPOSSIBILIDADE – CONTRIBUIÇÕES QUE INTEGRAM O CUSTO DA OPERAÇÃO – INAPLICABILIDADE DO TEMA 69, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AO PRESENTE CASO – SENTENÇA EM CONSONÂNCIA COM O TEMA 1223 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0083972-62.2024.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES - J. 16.06.2025)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA N° 69/STF. DISTINGUISHING. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0004908-04.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J. 10.02.2025)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. CABIMENTO DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O CUSTO DA OPERAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0030613-03.2024.8.16.0014 - Londrina - Rel.: SUBSTITUTO EVERTON LUIZ PENTER CORREA - J. 10.02.2025)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SENTENÇA DENEGATÓRIA. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TEMA Nº 69 DO STF. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO LEGAL EXPRESSA, INEXISTENTE NO SISTEMA JURÍDICO TRIBUTÁRIO ATUAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VISLUMBRADO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0004668-96.2024.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR SERGIO ROBERTO NOBREGA ROLANSKI - J. 19.11.2024)
Quanto à alegação da impetrante/apelante, de que também há ilegalidade e inconstitucionalidade na consideração do PIS e da COFINS no cálculo do DIFAL (com base no que é também suscitada a nulidade da sentença por ser citra petita), a insurgência recursal não merece prosperar. Conforme exposto, a incidência de tais contribuições na base de cálculo do ICMS é legal e está em plena consonância com o ordenamento jurídico vigente, sendo, aqui e na sentença, explicitado o entendimento, acima apontado, de que “a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.”Em síntese, no valor do produto já está contido o valor do ICMS, em cuja base de cálculo o PIS e a COFINS foram usados, de modo que, consequentemente, incidirá esse valor na sistemática do cálculo do DIFAL-ICMS. Portanto, como há legalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, haverá posterior incidência quando se calcular o DIFAL, sendo sua incidência consectário lógico.Ausente, portanto, o direito líquido e certo, era mesmo de rigor a prolação de sentença denegatória da segurança.Vale ressaltar que, diferentemente do que alega a impetrante (item 58 da inicial), o DIFAL constitui uma sistemática de recolhimento que visa equilibrar a arrecadação de ICMS entre os Estados, dividindo o imposto entre o Estado de origem (que fica com a alíquota interestadual) e o Estado de destino (que recebe a diferença). Vale dizer, o DIFAL se trata de mera metodologia de cálculo posterior, que terá como base o valor total do produto e o imposto estadual. Trata-se de sistema de recolhimento e repartição das receitas de ICMS nas operações interestaduais que foi alterado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, ao dar a seguinte redação ao artigo 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”
Assim, diante da premissa que se adota, de que o DIFAL não constitui um tributo específico, correspondendo ao diferencial de alíquota, a ‘base de cálculo’ a ser considerada é a do tributo em exame, qual seja, o ICMS. Por esse motivo, aliás, é que não se pode reputar citra petita a sentença, na medida em que seu prolator enfrentou suficientemente a questão, referente ao cabimento, ou não, da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS suportado pela empresa impetrante.Como consequência, fica também rejeitada a alegação de nulidade da sentença apelada.
ConclusãoPor todo o exposto, é de se negar provimento ao recurso.