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Processo:

I. RELATÓRIO  
Trata-se de apelação interposta por A.M. ARMAZENS GERAIS FRIGORÍFICOS LTDA., FRIGOVEL COMERCIO DE PRODUTOS FRIGORIFICOS LTDA., FRIMEL PRODUTOS FRIGORÍFICOS MEDIANEIRA LTDA. E MM ADMINISTRADORA DE BENS LTDA contra a sentença (mov. 94.1 integrada à 106.1) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, que, nos autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributário c/c repetição de indébito tributário sob nº 0001674-24.2016.8.16.0004, que julgou improcedente a ação, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Em síntese, a demanda originária consiste em Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária cumulada com pedido de repetição de indébito, proposta por consumidora de energia elétrica fornecida pela Copel. O objetivo é afastar a incidência do ICMS sobre determinados componentes tarifários, bem como obter a restituição dos valores pagos indevidamente. A sentença julgou a ação improcedente, decisão mantida em sede de embargos de declaração, o que motivou a interposição do presente recurso.
No mérito, a apelante apresenta diversas razões para a reforma da decisão. Em primeiro lugar, invoca o Princípio da Seletividade, argumentando que a alíquota de 29% aplicada pelo Estado do Paraná sobre a energia elétrica viola a essencialidade do serviço. Sustenta que, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 745 (RE 714.139/SC), a alíquota incidente sobre energia elétrica não pode superar a alíquota geral, fixada em 18%. Ressalta que a presente ação foi ajuizada antes da modulação dos efeitos determinada pelo STF, razão pela qual deve ser reconhecido o direito à aplicação da alíquota geral e à restituição da diferença, observada a prescrição quinquenal.
Em seguida, aborda a não incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST e TUSD). Embora reconheça que o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 986, tenha decidido pela inclusão dessas tarifas na base de cálculo do imposto, informa que a matéria está pendente de julgamento pelo STF em recurso extraordinário, motivo pelo qual requer o sobrestamento do feito quanto a esse ponto, evitando futura ação rescisória.
A terceira tese refere-se à não incidência de ICMS sobre a perda de energia elétrica e sobre a energia reativa (REAT).
Ainda nesse contexto, impugna a incidência do imposto sobre valores decorrentes do sistema de bandeiras tarifárias.
Por fim, discorre sobre a não incidência de ICMS sobre a potência contratada e não utilizada, afirmando que o fato gerador do imposto é o efetivo consumo de energia elétrica, e não a simples contratação de demanda.

Como consequência da reforma da sentença, requer a repetição do indébito relativo a todos os valores indevidamente recolhidos, com correção monetária e juros conforme critérios aplicáveis à cobrança de tributos em atraso (mov. 112.1 – autos 0001674-24.2016.8.16.0004).
Em contrarrazões, o Estado do Paraná sustenta que o recurso de apelação não merece provimento. Argumenta que a cobrança do ICMS sobre a energia elétrica, incluindo tarifas adicionais, está em conformidade com a legislação e jurisprudência. Quanto à energia reativa (REAT) e à perda de energia por aquecimento, afirma que tais custos são inerentes ao fornecimento e integram a base de cálculo do imposto, conforme entendimento do STJ no Tema 986 e precedentes do TJPR. Defende também a legalidade da incidência do ICMS sobre as bandeiras tarifárias.
No tocante à demanda contratada e não utilizada, esclarece que desde 2006 há isenção legal para essa parcela, não havendo prova de cobrança indevida, razão pela qual o pedido de restituição deve ser rejeitado. Por fim, destaca que o STJ firmou tese no Tema 986 reconhecendo a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, não sendo aplicável a modulação de efeitos ao caso concreto. Diante disso, requer a manutenção da sentença e o desprovimento do recurso (mov. 117.1 – autos 0001674-24.2016.8.16.0004).
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento da apelação interposta (mov. 13.1).

Após, vieram os autos conclusos.  
É o relatório do essencial.  


II. VOTO E FUNDAMENTAÇÃO  
O juízo de admissibilidade do recurso é positivo, uma vez que estão presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer), necessários ao conhecimento do apelo.  
1. DO PLEITO PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE:
Quanto ao pedido de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica à razão de 29% (vinte e nove por cento), em patamar superior ao estabelecido para as operações essenciais em geral, razão assiste ao apelante.

Conforme Nota Informativa publicada pelo Estado do Paraná no Boletim Informativo nº 005/2022, restou determinado que, a partir de 23.06.22, as operações vinculadas à energia elétrica e aos serviços de comunicação seriam tributadas pelo ICMS à alíquota de 18% (dezoito por cento).


Com relação ao direito de anulação dos lançamentos do ICMS realizados em período anterior à redução, deve-se aplicar o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.
Tendo sido a presente ação ajuizada em 01/03/2016, encontra-se contemplada pelo Tema nº 745/STF, devendo o entendimento fixado ser observado, em atenção ao caráter vinculante da decisão proferida.

Desse modo, a adoção do critério de essencialidade do ICMS impede a imposição de alíquota sobre a energia elétrica e telecomunicações em valor superior àquele incidente sobre as operações em geral pelo Estado do Paraná. Resta vedada, portanto, a alíquota majorada em 29% (vinte e nove por cento) aos serviços de telecomunicação e energia elétrica em relação ao autor, reconhecendo-se o direito de este recolher o ICMS com alíquota geral vigente.

Reconhecida a irregularidade das cobranças efetuadas pelo Estado do Paraná, necessário se faz o julgamento de procedência do pedido de restituição dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à propositura da demanda.
Nesse sentido tem se posicionado o Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO PROFERIDO QUE EM 2018, MANTEVE A SENTENÇA SINGULAR, PARA RECONHECER A VALIDADE DO ART. 14, INCISO V, ALÍNEA ‘A’, DA LEI ESTADUAL N.º 11.580/1996. ALÍQUOTA ESPECIAL DE 29%. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, INCISO II, DO CPC. TEMA N.º 745, DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. EXCEÇÃO PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 05/05/2021. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE AO PRESENTE CASO. AÇÃO ORIGINÁRIA PROPOSTA EM 2015. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18%. DIREITO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO AOS 05 ANOS ANTERIORES A PROPOSITURA DA PRESENTE DEMANDA E NO CURSO DO PROCESSO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. ART. 85, § 2º E 3º, DO CPC. ACÓRDÃO REFORMADO. RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0003572-66.2015.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 03.04.2023).

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ARTIGOS 371, II E 372, TODOS DO RITJ/PR. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONTRARIA A TESE FIRMADA PELO STF NO RE Nº 714.139/SC (TEMA 745): “ADOTADA PELO LEGISLADOR ESTADUAL A TÉCNICA DA SELETIVIDADE EM RELAÇÃO AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS), DISCREPAM DO FIGURINO CONSTITUCIONAL ALÍQUOTAS SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL, CONSIDERADA A ESSENCIALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS.”AÇÃO AJUIZADA EM 13/04/2004. ENQUADRAMENTO NA RESSALVA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS IMPOSTA PELA SUPREMA CORTE. AFASTAMENTO DA ALÍQUOTA DE 27%, PARA POSSIBILITAR O RECOLHIMENTO DO ICMS PELA ALÍQUOTA GERAL DE 18%. VIABILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, OBSERVADO O PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. RESTITUIÇÃO CORRIGIDA MONETARIAMENTE PELOS MESMOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA COBRANÇA DO TRIBUTO. ART. 37 E 38 DA LEI Nº 11.580/96. APLICAÇÃO DA FCA E, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO, DA TAXA SELIC. CRITÉRIO ESTABELECIDO NO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021.REDISTRIBUIÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL.RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.RECURSO ADESIVO PREJUDICADOJUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0004791-43.2004.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO -
J. 23.02.2023).

Sobre a verba a ser restituída, deve incidir correção monetária a partir do recolhimento do tributo, pelo mesmo critério utilizado pela Fazenda Pública para atualização (FCA), nos moldes do artigo 37 da Lei nº 11.580/96. Somente após o trânsito em julgado passa a incidir juros de mora, aplicando-se a Taxa SELIC.

Da irregularidade da aplicação da alíquota majorada de 29% (vinte e nove por cento) aos serviços de energia elétrica e telecomunicações decorre a anulação dos lançamentos do ICMS realizados nos cinco anos anteriores à propositura da demanda e no curso do processo até sua redução sobre a diferença da alíquota majorada e a alíquota de 18% (dezoito por cento), implicando no direito à repetição do indébito atualizado monetariamente deste o recolhimento do tributo pelo Fator de Conversão e Atualização Monetária (FCA).
2. Pleito pelo sobrestamento do feito quanto à incidência ou não do ICMS sobre os cursos com o sistema de distribuição e transmissão (TUST) e (TUSD):

O Tema nº 986/STJ fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”
Ressalto ser desnecessário o trânsito em julgado para a imediata aplicação do precedente.
Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça se alinha ao Supremo Tribunal Federal ao entender que o julgamento de precedente autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma.
À propósito:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO IMEDIATO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal proferiu entendimento no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. 2. A discussão foi sobre a possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, nas hipóteses em que o trabalho foi prestado em período anterior à Lei n. 9.032 /1995, para fins de concessão de aposentadoria especial com data de início posterior a essa legislação. Inexistência de repercussão geral - Tema 943/STF. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp: 1520680 RS 2015 /0021530-7, Relator.: Ministro , Data deHUMBERTO MARTINS Julgamento: 18/04/2018, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 26/04/2018).
Portanto, pelos motivos expostos, não há necessidade de novo sobrestamento do feito, quando já decidida a matéria de mérito do Tema nº 986/STJ.
3. Do pleito pela não incidência de ICMS sobre os custos com a perda de energia elétrica sobre o REAT (ENERGIA REATIVA) e sobre a dissimulação de tarifas (bandeiras tarifárias):

Quanto ao pedido de exclusão das bandeiras tarifárias da base de cálculo do ICMS melhor sorte não assiste ao autor.
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema (STJ - REsp 1809719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/06/2020, DJe 25 /06 /2020).

Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OS CUSTOS DO SISTEMA DE BANDEIRA TARIFÁRIA. PARTE INTEGRANTE NA COMPOSIÇÃO DO CUSTO DE PRODUÇÃO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando que seja reconhecido o direito de não recolher ICMS sobre os custos do sistema de bandeiras tarifárias, mas, somente, sobre o efetivamente consumido de energia elétrica. Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em consonância ao entendimento do STJ sobre a matéria, o qual é firme no sentido de que "o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração. Nesse consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema" sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.882.281/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021; REsp n. 1.809.719/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 25/6/2020. [...] IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp n. 1.568.581/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/10 /2022, DJe de 13/10/2022. (Grifos e omissões intencionais).
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, II, DO CPC. DISSÍDIO PRETORIANO. ANÁLISE PREJUDICADA. 1. Não ocorre ofensa ao art. 1.022, II, do CPC quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que é possível a inclusão do adicional relativo às bandeiras tarifárias na base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica. Precedentes. (...) 4. Agravo interno não provido (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.888.884/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/09/2022). (Grifos intencionais).
Desse modo, o denominado Sistema de Bandeiras Tarifárias integra o custo final do serviço prestado, estando diretamente associado ao consumo de energia pelo usuário.
Como esse Sistema efetivamente integra o preço pago pela energia consumida, ele deve ser considerado como componente da base de cálculo do ICMS.

Ao debruçar-se sobre o tema, o E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná teve a oportunidade de decidir:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –SENTENÇA DENEGATÓRIA – INCLUSÃO DO ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA – ART. 155, II, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – TRIBUTO QUE INCIDE SOBRE O VALOR FINAL DA OPERAÇÃO REALIZADA – ART. 34, §9º, ADCT – ARTS. 6º, 9º, §1º, II, E 13, I, § 1º, II, “A”, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR) – RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 1000/2021 DA ANEEL, QUE CONSOLIDOU AS REGRAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E REVOGOU A RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 547/2013 – SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS (SBT) – METODOLOGIA ADOTADA PARA SINALIZAR O CUSTO REAL DA ENERGIA GERADA – LEGALIDADE DA COBRANÇA – PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0035872-13.2023.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS - J. 04.03.2024). (Grifos intencionais).
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ART. 155, INC. II, § 3º DA CF/1988. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO REALIZADA, QUE ENGLOBA A FASE DE GERAÇÃO DE ENERGIA (ART. 6º, 9º, § 1º, II E 13, INC. I, § 1º, INC. II, “A”, TODOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96). SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. METODOLOGIA ADOTADA PARA SINALIZAR O CUSTO REAL DA ENERGIA GERADA, CONFORME A NECESSIDADE DE USO DE USINAS TERMELÉTRICAS E O CONSUMO MEDIDO. ART. 3º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 547/2013 DA ANEEL. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA QUE FAZ PARTE DA BASE DE CÁLCULO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES STJ E TJPR. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0005654-03.2021.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO - J. 24.10.2022). (Grifos intencionais).
Em relação à pretensão de afastamento da incidência tributária sobre a energia elétrica reativa (REAT) excedente, com razão a apelante.
Sobre a questão, veja-se, primeiramente, a diferenciação conceitual entre energia ativa e energia reativa, conforme o art. 2º, XVI e XVII, da Resolução Normativa nº 1.000/2021, da ANEEL:

“XVI - energia elétrica ativa: aquela que pode ser convertida em outra forma de energia, em kWh (quilowatts-hora);
(...)

XVII - energia elétrica reativa: aquela que circula entre os diversos campos elétricos e magnéticos de um sistema de corrente alternada, sem produzir trabalho, em kvarh (quilovolt-ampèrereativo-hora)”
A energia reativa, portanto, se trata de um fluxo que cria campos elétricos e magnéticos utilizados no funcionamento do sistema de distribuição mas que não produz “trabalho” e, consequentemente, consumo ativo de energia.
Nesse caminho, a fim de desencorajar os contribuintes a excederem o limite mínimo de eficiência – possivelmente estabelecido em razão do prejuízo causado pela ocupação da energia reativa no sistema elétrico sem a geração de “trabalho” –, os arts. 302, 303 e 304 da citada norma preveem equações de modo a calcular o valor excedente da REAT, in verbis:
“302. O fator de potência de referência “fR”, indutivo ou capacitivo, tem como limite mínimo permitido o valor de 0,92 para a unidade consumidora do grupo A. Art. 303. A distribuidora não pode cobrar a unidade consumidora do grupo B, que não tem fator de potência de referência, pelo consumo de energia elétrica reativa excedente. Art. 304. A distribuidora deve cobrar o montante de energia elétrica e demanda de potência reativas excedentes da unidade consumidora do grupo A, incluindo a que optar pelo faturamento com a aplicação da tarifa do grupo B, conforme as seguintes equações: (...)”.
Tem-se, diante disso, que a REAT possui caráter de energia que não é passível de efetivo consumo e que a cobrança sobre o excedente ao fator mínimo de eficiência se dá em razão do mau aproveitamento do sistema elétrico.
Daí porque não se vislumbra a possibilidade de incidência do ICMS sobre tal cobrança, já que não há efetivo consumo dessa modalidade de energia pelo contribuinte, imprescindível para que caracterizado o fato gerador do imposto.
Registre-se, ainda, que, ao contrário do que ocorre com a TUST e a TUSD, cuja possibilidade de inclusão na base de cálculo do ICMS foi reconhecida no julgamento Tema nº 986/STJ, a REAT excedente não remunera etapas do fornecimento da energia elétrica. Trata-se, tão somente, como dito, de sanção econômica.
Nesse sentido, é o entendimento da 2ª Câmara Cível:
“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DECLARAR A ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA DEMANDA CONTRATADA (NÃO UTILIZADA), DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM, ENERGIA REATIVA E ENCARGO EMERGENCIAL, DETERMINANDO A RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS PELO CONTRIBUINTE – INSURGÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.1) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA Nº 176) E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (REsp 960.476/SC – TEMA REPETITIVO Nº 63) QUE CONSOLIDARAM ENTENDIMENTO PELA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS TÃO SOMENTE SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA – SENTENÇA ESCORREITA AO AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA NÃO UTILIZADA.2) ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL – COBRANÇA QUE NÃO CORRESPONDE A CONSUMO NEM À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. 3) TARIFA DENOMINADA “ENERGIA REATIVA” – MULTA QUE CORRESPONDE A PENALIDADE DADA PELAS CONCESSIONÁRIAS ÀS EMPRESAS QUE POSSUEM UM BAIXO FATOR DE POTÊNCIA, REFLEXO DO MAU APROVEITAMENTO DA ENERGIA ELÉTRICA – NATUREZA DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA E NÃO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA – PRECEDENTES. 4) INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TARIFA DE ULTRAPASSAGEM QUE, INVARIAVELMENTE, REPRESENTA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA – REFORMA DA SENTENÇA, NO PONTO, PARA POSSIBILITAR A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TARIFA EM QUESTÃO – PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANTO A VALIDADE DA COBRANÇA.5) REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA PELA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ARTIGO 86 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). 6) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0007879-16.2009.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - J. 27.11.2023 - grifei).
Logo, deve ser parcialmente provido o recurso para reconhecer a inexigibilidade de ICMS sobre a REAT excedente, cuja cobrança foi devidamente comprovada por meio das faturas juntadas pela autora (movs. 1.11/1.36), com a consequente condenação do apelado à repetição do indébito tributário.
Consigne-se que a pretensão está limitada aos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
Sobre a verba a ser restituída, deve incidir correção monetária a partir do recolhimento do tributo, pelo mesmo critério utilizado pela Fazenda Pública para atualização (FCA), nos moldes do artigo 37 da Lei nº 11.580/96. Somente após o trânsito em julgado passa a incidir juros de mora, aplicando-se a Taxa SELIC.

4. Do pleito pela não incidência da ICMS sobre a potência contratada e não utilizada:

Com efeito, Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 176, firmou o entendimento segundo o qual integra a base de cálculo do ICMS, tão somente, o efetivo
consumo de energia elétrica pelo contribuinte adquirente de demanda de potência.No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou, no Tema nº 63, o posicionamento de que “é indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada”.
Em reforço, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 391, a qual dispõe que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Desse modo, a tributação da aquisição e do fornecimento de energia elétrica deve estar restrita à parcela efetivamente consumida pelo contribuinte.
E, no Estado do Paraná, a Lei Estadual nº 15.291/2006 veda a incidência de ICMS sobre energia elétrica contratada e não consumida, nos seguintes termos:
“Art. 1º Nos casos de contratação de demanda de potência fica dispensado o ICMS incidente sobre a parcela de demanda não utilizada pelo requerente. Parágrafo Único. Considera-se demanda não utilizada, para fins de isenção de que trata esta lei, a diferença entre a parcela de demanda contratada e a medida.
Art. 2º Fica dispensado o pagamento do imposto incidente sobre a parcela correspondente à demanda de potência medida, relativamente ao período compreendido entre julho de 2005 e a data de publicação desta Lei. Parágrafo único. A dispensa de que trata este artigo não confere direito à restituição ou compensação, total ou parcial, de valores recolhidos. Art. 3º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 5 de julho de 2005”.Desse modo, em regra, desde a edição da referida lei, não deve haver a inclusão da demanda de energia elétrica contratada e não utilizada pelo contribuinte na base de cálculo do ICMS.
No caso, da análise das faturas de energia elétrica anexadas à petição inicial, não se verifica a existência de cobrança de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
Embora contratada demanda em valor superior, houve o efetivo consumo de energia elétrica – traduzido na medição – em montante inferior e, sobre ele, a legal incidência de ICMS.
Logo, não há falar em reforma da sentença no ponto.
III.
DISPOSITIVO

Concluindo, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação para:
a)
reconhecer a inconstitucionalidade da aplicação da alíquota de 29% de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, determinando a aplicação da alíquota geral de 18%, com repetição do indébito relativo aos valores pagos a maior no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação;
b)
declarar a inexigibilidade de ICMS sobre a energia reativa excedente comprovadamente cobrada;
c)
manter, nos demais pontos, a sentença recorrida.
Os valores a serem restituídos deverão ser atualizados monetariamente desde cada recolhimento pelo índice adotado pela Fazenda Pública e, após o trânsito em julgado, acrescidos de juros de mora pela taxa SELIC.
Sucumbência
Reconheço a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil, cabendo a cada parte arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas processuais.
Condeno o Estado do Paraná ao pagamento de honorários advocatícios em favor das autoras, os quais deverão ser fixados na fase de liquidação de sentença, observando-se as faixas previstas no art. 85, §3º, c/c §4º, II, do CPC, incidindo sobre o proveito econômico obtido.
Condeno as autoras/apelantes ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Estado do Paraná, que fixo no percentual mínimo legal de 10% (dez por cento), incidente sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.