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Processo:

Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos em face da r. sentença proferida nos autos de ação anulatória nº 0075119-98.2023.8.16.0014, ajuizada por Comercial de Móveis Brasília Ltda. em face do Estado do Paraná, por meio da qual o eminente juiz da causa julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, a fim de declarar a nulidade parcial do auto de infração nº 6.618.687-3, para que sejam excluídos do crédito tributário por meio dele constituído os valores recolhidos referentes às notas fiscais de saída relacionadas no evento 204.5 (consideradas as datas em suas respectivas emissões). Pela sucumbência recíproca, porém majoritária do Estado do Paraná, condenou a parte ré ao pagamento de 80% (oitenta por cento) das custas, honorários periciais e despesas do processo, cabendo os 20% restantes à parte autora. Condenou o réu, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, estes arbitrados nos percentuais mínimos dos incisos I, II e III, do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, tendo por base de cálculo o benefício econômico obtido com esta ação (ou seja, o valor do excesso de cobrança aqui glosado a ser apurado por cálculo).
Inconformada, Comercial de Móveis Brasília Ltda. faz, inicialmente, um relato sobre o funcionamento e operacionalização do regime de substituição tributária do ICMS. Alega, em síntese, que a obrigação tributária está extinta pelo pagamento, na medida em que o tributo foi recolhido, ainda que em momento diverso (na saída, ao invés da entrada). Aduz não ser possível o recálculo de valores na via judicial, tal qual determinado na sentença, e que essa atividade é de competência exclusiva da administração pública, com identificação da matéria tributável e realização do lançamento tributário. Destaca que “enquanto o ICMS ST da entrada é calculado sobre o valor da operação de aquisição, o ICMS ST da operação de saída é calculado sobre o valor da operação de saída (venda da mercadoria)” e, nessa linha, narra que é muito provável que as bases de cálculo não sejam as mesmas, que pode haver divergências nas MVAs aplicáveis e, ainda, que parte das operações de saída pode não estar sujeita à substituição tributária. Diante disso, enfatiza que não é possível realizar o cálculo determinado na sentença, porque as “bases de cálculo e parâmetros de apuração do ICMS ST na entrada e do ICMS ST na saída são distintos”. Assegura, assim, ser “impossível o abatimento do ICMS ST pago na saída do ICMS ST constituído pela entrada, o que impõe a anulação integral do lançamento tributário”. Questiona o percentual da multa aplicado ao argumento de que não se trata de falta de pagamento de tributo, mas de pagamento realizado em atraso (pagamento na saída) e pede sua redução para o patamar de 20% (vinte por cento), nos termos do inciso I, do § 1º, do artigo 55, da Lei 11.580/96. Insurge-se, ainda, quanto ao termo final dos juros de mora que, segundo diz, deve ser considerado na data de pagamento de cada nota fiscal de saída e não na data de lavratura do auto de infração. Reforça a necessidade de anulação da integralidade do auto de infração, eis que o lançamento tributário é ato privativo da autoridade administrativa, sob pena de violação dos artigos 142 e 149, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Assevera que quando do lançamento da exação, já era possível ao Fisco verificar que parte das operações eram interestaduais e, em virtude disso, tem-se que o fato gerador (antes presumido) não chegou a ocorrer. Garante, assim, que inexistia o dever de recolher o ICMS-ST em relação a estas operações, o que não foi observado quando da lavratura do auto de infração, que distanciou-se da busca pela verdade real dos fatos. Pede a reforma da sentença, para que seja determinada a anulação integral do lançamento tributário. Subsidiariamente, requer a reforma para determinar a redução da multa para o percentual de 20% (vinte por cento) e para que os juros sejam calculados até a data do efetivo pagamento (mov. 321.1).
Irresignado, o Estado do Paraná sustenta a nulidade da sentença, eis que não lhe foi permitido obter esclarecimentos do perito judicial a respeito do questionamento para “saber se o contribuinte se beneficiou (ou não) do crédito pela entrada de mercadoria ST, não debitando na saída e ainda se beneficiando do valor do imposto da operação própria, como se tivesse efetuado o débito, gerando um imposto muito inferior ao efetivamente devido". Salienta que a manobra contábil realizada “tenta dar a entender que o contribuinte “pagou” (?!) um tributo cujo saldo foi apurado depois de um creditamento indevido (“na entrada”) de imposto que não poderia ser objeto de creditamento, criando assim uma ilusão de ótica de que teria pago o imposto na saída quando o próprio saldo foi forjado (não-pago com dinheiro do contribuinte)”. Reitera que no regime de substituição tributária (ST) o contribuinte não pode se creditar do ICMS na entrada, como fez a autora no presente caso, de modo que quando da saída, não há pagamento efetivo, já que não há, na realidade, qualquer pagamento, em razão da indevida e anterior apropriação de crédito de ICMS. Aponta, assim, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, argumenta a regularidade do auto de infração, eis que é incontroverso que a autora não recolheu o ICMS na forma e prazo devidos (na entrada). Menciona, novamente, a incorreção do laudo pericial e diz que “os supostos pagamentos realizados na saída desconsideraram os creditamentos - indevidos - realizados na entrada, o que, pelo regime tributário em questão, não poderia ter acontecido”. Acrescenta que a autora não poderia requerer a compensação daquilo que não recolheu na entrada com o que, supostamente, recolheu na saída, porquanto não observou as regras relativas ao regime de recolhimento. Nessa linha, manifesta que a falta do correto recolhimento conduz à conclusão de que o crédito tributário é devido na íntegra e que, caso necessário, deveria o contribuinte observar os trâmites legais para obter eventual restituição de ICMS eventualmente recolhido a maior ou de modo indevido (na saída), sendo inviável a pretensão de compensação. Diante disso, postula a reforma da sentença, para que seja considerado hígido o auto de infração em razão da exclusão da autora do regime especial, com a ressalva da possibilidade de a autora pleitear, em ação própria, restituição de eventual recolhimento indevido realizado fora do regime legal (mov. 325.1).
As partes apresentaram contrarrazões (mov. 330.1 e mov. 331.1).
Nessa instância, foi realizada a intimação de Comercial de Móveis Brasília Ltda. e do Estado do Paraná, para manifestação quanto às preliminares de violação do princípio da dialeticidade e inovação recursal suscitadas em sede de contrarrazões (mov. 330.1 e 331.1, respectivamente).
Sobreveio manifestação do Estado do Paraná (mov. 18.1-Ap) e da autora (mov. 19.1-Ap).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo parcial conhecimento e, na parte conhecida, pelo parcial provimento do recurso de apelação da Comercial de Móveis Brasília Ltda. unicamente para ajustar o termo final dos juros moratórios à data dos respectivos pagamentos; pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação do Estado do Paraná; em reexame necessário, pela manutenção dos demais pontos da sentença (mov. 22.1-Ap).
É o relatório.


Voto.
Vê-se dos autos que em 16 de novembro de 2023 Comercial de Móveis Brasília Ltda. ajuizou ação anulatória em face do Estado do Paraná, pela qual requereu a nulidade do Auto de Infração nº 6.618.687-3, “no valor de R$ 2.424.095,27, motivado pela suposta falta de recolhimento do ICMS devido por substituição tributária nas aquisições de telefones celulares e outras mercadorias no período de outubro a dezembro de 2015”.
Sustentou a autora, em resumo, que era beneficiária do Regime Especial de recolhimento do ICMS e que, por um lapso, realizou o pedido de prorrogação do regime fora do prazo legal estabelecido. Narrou que continuou recolhendo o ICMS-ST na saída das mercadorias até que o pedido de prorrogação fosse analisado pelo fisco, situação que ensejou, posteriormente, a autuação ora discutida. Defendeu, nessa linha, a nulidade do auto de infração, ao argumento de que a obrigação foi cumprida, apesar de o imposto não ter sido recolhido de forma antecipada via substituição tributária. Segundo disse, o importante é o efetivo “cumprimento da obrigação tributária, e, tendo ela sido cumprida, ainda que em momento posterior à operação do substituto, ela encontra-se extinta pelo pagamento, nos termos do art. 156, I, do CTN". Enfatizou, ainda, que “houve o pagamento do tributo pela Autora quando das transferências no mercado interno”. Argumentou, no mais, que ainda que “tivesse recolhido o ICMS-ST na entrada, posteriormente, ao realizar a saída interestadual, o mesmo ICMS-ST antecipado deveria ser restituído, em face da previsão do art. 5º, do Anexo X, do RIMCS/2012. O máximo que poder-se-ia cogitar era que a Autoridade Tributária efetuasse o lançamento de eventual penalidade pelo não recolhimento do ICMS-ST na entrada. O que não se pode admitir, por sua vez, é a cobrança de um tributo que não é devido ao Paraná diante das operações interestaduais devidamente comprovadas e das quais a Autoridade Tributária tinha todos os meios para conhecer quando da lavratura do Auto de Infração”. Insurgiu-se também quanto à multa aplicada, ao argumento de que a sua base de cálculo é superior ao valor do imposto apurado, além de entender que é confiscatória. Requereu, assim, a anulação do Auto de Infração nº 6618687-3 e o consequente cancelamento do crédito tributário ou a sua redução e pugnou, subsidiariamente, pela redução da multa diante de seu caráter confiscatório.
Contestada a ação (mov. 42.1), a parte autora apresentou impugnação (mov. 46.1) e foi determinada a produção de prova pericial.
Após a juntada do laudo do expert (mov. 204.2), foram apresentados questionamentos pelas partes (mov. 226.1, 243.1, 257.1). O perito apresentou laudo complementar (mov. 285.2).
Em seguida o Estado do Paraná apresentou manifestação pela qual alegou a necessidade de novos esclarecimentos (mov. 299.1).
Sobreveio a sentença recorrida (mov. 302.1), pela qual os pedidos foram julgados parcialmente procedentes. Destaca-se, por oportuno, o seguinte trecho da decisão:
Pelo que se vê, a perícia, esmiuçando a documentação fiscal e contábil apresentada pela autora, confirmou que os recolhimentos de ICMS-ST guardam relação com parte substancial das notas fiscais discriminadas no auto de infração – mais especificamente, 1310 delas. Cuidando-se de trabalho confeccionado por auxiliar nomeado pelo órgão judicial e sem nenhuma vinculação às partes ou interesse na demanda, suas conclusões devem preponderar sobre as do parecer do assistente técnico do Estado do Paraná.Assim, do total do ICMS lançado no auto de infração n. 6.618.687-3, deverão ser abatidos os valores recolhidos nas datas das notas fiscais de saída relacionadas no evento 204.5. Como tais recolhimentos se deram com atraso, a correção monetária, a multa e os juros de mora estabelecidos na Lei Estadual n. 11.582/1996 reputam-se devidos: como corretamente apontou o Estado do Paraná na impugnação do evento 299, o afastamento desses encargos implicaria conceder à contribuinte verdadeiro benefício fiscal de creditamento sem previsão legal que lhe dê respaldo.
Foram interpostos recursos e remetidos os autos a esta Corte.
Cumpre registrar, inicialmente, que em suas contrarrazões a autora alega que o recurso do Estado do Paraná não merece ser conhecido, ao argumento de que se trata de cópia integral da contestação, o que viola o princípio da dialeticidade.
Contudo, da análise dos argumentos trazidos pelo ente público, é possível verificar os motivos pelos quais se busca a reforma da sentença. Em que pese ter havido repetição de argumentos já tecidos em outras peças processuais, tal fato, por si só, não impede o conhecimento das matérias alegadas no recurso, sobremodo porque das alegações se extrai perfeitamente as razões da insurgência da Fazenda Pública em relação à sentença. Destarte, a rejeição da preliminar de não conhecimento do recurso é medida que se impõe.
Pois bem. É fato incontroverso nos autos que a parte autora era beneficiária do Regime Especial nº 5.023/2014 (aditado pelo nº 5.342/2015) até 30/09/2015. Como se sabe, é faculdade do contribuinte optar pela prorrogação do benefício, a qual deve ser realizada mediante requerimento a “ser protocolizado até 90 (noventa) dias antes de seu término final”.
Tem-se que o Regime Especial concede tratamento diferenciado em relação a regras gerais de exigência e recolhimento do ICMS e suas obrigações acessórias. Os Regimes Especiais são concedidos mediante acordo, após solicitação do contribuinte, mas podem ser revogados a qualquer momento ou cancelados por qualquer uma das partes.
É nesse sentido a previsão dos artigos 98 e 104 do Decreto Estadual nº 7.871/2017 (RICMS/PR)[1]:
Art. 98. Em casos peculiares e objetivando facilitar o cumprimento das obrigações principal e acessória poder-se-á adotar regime especial (art. 42 da Lei 11.580, de 14 de novembro de 1996).
Parágrafo único. Caracteriza regime especial, para os efeitos deste artigo, qualquer tratamento diferenciado da regra geral de extinção do crédito tributário, de escrituração ou de emissão de documentos fiscais.
(...)Art. 104. Os regimes especiais serão concedidos por prazo determinado, que não poderá exceder a 5 (cinco) anos.
§ 1.º O pedido de prorrogação do regime especial deverá ser protocolizado pelo interessado até 90 (noventa) dias antes do termo final de sua vigência.
§ 2.º Considerar-se-á prorrogado o regime especial no caso em que o interessado observar o disposto no § 1º e a autoridade competente não decidir o pedido até o termo final de vigência (grifos acrescidos).
No mesmo sentido era a redação dos artigos 96 e 102 do RICMS-PR/2012 (Decreto nº 6.080/2012), vigente à época dos fatos.
Importa referir que os Regimes Especiais devem ser concedidos por um período determinado, não superior a 05 (cinco) anos, bem como que o prazo pode ser prorrogado desde que o interessado apresente o pedido com antecedência mínima de 90 (noventa) dias antes do término do Regime. Apenas nos casos em que a parte beneficiária protocole o requerimento no prazo correto e não haja decisão por parte do Fisco é que o Regime será considerado tacitamente prorrogado.
No caso dos autos, como restou admitido pela própria contribuinte, o pedido por ela formulado fora realizado de forma intempestiva, ou seja, fora do prazo previsto pela legislação. A autora mencionou expressamente que, “por um lapso”, realizou o pedido de prorrogação fora do prazo de 90 (noventa) dias estabelecido pela legislação tributária paranaense.
Dessa forma, considerando que o fim da vigência regular do Regime Especial nº 5023/2014 em questão ocorreu em 30/09/2015, as operações realizadas pela contribuinte de 02/10/2015 a 23/12/2015, objeto da autuação fiscal em discussão, não estavam amparadas pelos benefícios do regime especial. Logo, a contribuinte não deveria ter realizado, por livre e espontânea vontade, a apuração do ICMS-ST como se o regime diferenciado tivesse sido prorrogado. O imposto, na situação que vigia à época dos tributos em exação, deveria ter sido recolhido na entrada das mercadorias, já que o regime especial não estava em vigor.
A contribuinte recorrente alega que o crédito tributário que está sendo cobrado estaria quitado, já que apenas teria efetuado o recolhimento em momento distinto e, diante disso, alega a nulidade do auto de infração.
Sem razão. É que, como visto, competia a ela solicitar a prorrogação do benefício dentro do prazo estipulado e observar os prazos legais para sua manutenção. Como não cumpriu o procedimento adequado, deveria ter passado a recolher o imposto normalmente, já que não era mais beneficiária do regime especial. Nota-se, ainda, que o recolhimento do tributo, quando da entrada das mercadorias, ainda que houvesse a possibilidade de restituição em conta gráfica dos valores recolhidos quando da saída, era obrigação da contribuinte, da qual não se desincumbiu.
Em outras palavras, a empresa, que sabidamente não era mais detentora do benefício do regime especial, permaneceu, por sua própria liberalidade, recolhendo o imposto na saída das mercadorias, o que não poderia ter sido feito. Quando autuada e intimada, alegou no PAF a realização do pagamento nas saídas.
Prevaleceu, mesmo após os recursos administrativos cabíveis, o lançamento em relação ao não recolhimento do tributo na entrada das mercadorias.
Note-se que agora, na via judicial e em sede de recurso, a pretensão da autora é de anulação integral do auto de infração, a partir da premissa de que o tributo estaria quitado e de que teria havido, apenas, uma divergência em relação ao momento do pagamento.
A perícia realizada nesses autos concluiu que significativa porção das operações, mas nem todas, teria tido o recolhimento do tributo no momento da saída das mercadorias. Como se vê, portanto, não seria possível concluir pela nulidade total do auto de infração, com a extinção dos créditos pelo pagamento, como pretende a autora.
De outro lado, ainda que se admita a possibilidade de ter havido recolhimento de valores a título de ICMS por ocasião da saída das mercadorias, também não é possível adotar o entendimento narrado na sentença. É que a apuração daquilo que deveria ter sido pago na entrada em comparação com o que foi pago na saída é muito mais complexa do que uma mera subtração dos valores eventualmente recolhidos daquilo que consta nos autos de infração. Vale dizer, não basta uma simples compensação entre os valores para resolver a controvérsia.
Nesse ponto, inclusive, cumpre registrar que, desde o início da instrução processual, a discussão quanto à eventual requerimento e/ou possibilidade de compensação estava presente nos autos. Note-se:
O Estado do Paraná alegou em sua contestação que “O pedido da autora é juridicamente impossível, porquanto não pode pretender obter “compensação” de débitos (devidos na entrada de mercadorias no seu estabelecimento e apurados no auto de infração) com créditos que eventualmente tenha recolhido a maior ou que sejam indevidos (pagos na saída). Dito de outra forma, a falta de recolhimento do ICMS, na forma e prazo corretos (na entrada), conduz à conclusão de que o crédito tributário é devido na íntegra pelo contribuinte que deve, se for o caso, observar todos os trâmites legais para obter eventual restituição de ICMS eventualmente recolhido a maior ou de modo indevido (na saída). O que a autora pretende, em verdade, é pular etapas, contornando todas as exigências legais para a repetição de indébito (e.g. art. 166, art. 168, ambos do CTN, art. 24 da Lei 11.580/96), o que não se pode admitir” (mov. 42.1).
Na impugnação à contestação, a parte autora esclareceu o seguinte:

E, ainda, em sede de apelação, a autora discorre sobre “as implicações do equívoco cometido pela r. sentença” e afirma ser “impossível o abatimento do ICMS ST pago na saída do ICMS ST constituído pela entrada, o que impõe a anulação integral do lançamento tributário”.
Assim, da análise dos pedidos e da causa de pedir, bem como dos esclarecimentos posteriormente feitos pela parte autora e, ainda, do exame da peça recursal, resta cristalino que o que se pretende com esta ação é a anulação do auto de infração e não a compensação entre aquilo que foi pago com aquilo que está sendo cobrado.
Importa referir, ainda, que toda a instrução processual se deu no sentido de verificar os pressupostos necessários para se chegar à conclusão se houve ou não o pagamento indicado e se, com isso, o crédito tributário teria sido extinto, o que poderia acarretar a nulidade do auto de infração.
Ocorre que a sentença, ao reconhecer que “os recolhimentos de ICMS-ST guardam relação com parte substancial das notas fiscais discriminadas no auto de infração – mais especificamente, 1310 delas” e, consequentemente, concluir que “do total do ICMS lançado no auto de infração n. 6.618.687-3, deverão ser abatidos os valores recolhidos nas datas das notas fiscais de saída relacionadas no evento 204.5” acabou, por via transversa, por autorizar uma compensação que não foi pretendida pela parte autora e com a qual também não concordou o ente público.
Aliás, registre-se que nesse ponto ambos os recorrentes parecem concordar. Destaca-se das peças recursais os seguintes trechos que demonstram que o cálculo que se coloca na sentença não é tão simples quanto se poderia imaginar.
Do recurso da autora extrai-se o seguinte:
“Acontece que o recálculo do débito neste caso em específico é algo extremamente complexo, situação para a qual a r. sentença, com o devido respeito, não se atentou (o que pode ser justificado até pelo desconhecimento operacional o imposto). Isso porque, recalcular o imposto (neste caso em que ele é devido pela entrada mas foi pago sobre operações de saída) não significa fazer uma mera conta de subtração do imposto pago e constituído no auto, como deu a entender o Exmo. Magistrado, vai muito além porque implica em verdadeira lavratura de novo lançamento, na medida em que necessária a reidentificação das operações tributadas (operações de saída e não de entrada), identificação de base de cálculo com respectiva MVA a ser aplicado para cálculo da substituição tributária, entre outros elementos.O que a Apelante pretende demonstrar abaixo é que a reapuração do saldo remanescente não pressupõe um mero recálculo, mas, ao contrário, um verdadeiro procedimento complexo de identificação da matéria tributável (art. 142 do CTN) situação que impede uma retificação de CDA, como impôs o Exmo. Magistrado.(...)Como acima demonstrado, a r. sentença reconheceu a existência de pagamento de quase 80% do crédito tributário constituído no auto de infração, contudo, ao invés de determinar sua anulação, determinou sua retificação, nos autos de execução fiscal, retificação esta que, de acordo com seu entendimento, deve ser feita por meio da exclusão dos pagamentos realizados, de acordo com o documento realizado pela prova pericial.Acontece que o abatimento dos valores pagos do crédito tributário constituído no auto de infração não é tão simples como colocado na r. sentença e, por isso, não envolve um simples cálculo de subtração que poderia ser feito nos autos de execução fiscal a fim de determinar o prosseguimento daquela, baseada na mesma CDA, com o simples decote daquilo que foi pago. Tal raciocínio implica em uma série de problemas, abaixo demonstrados, que podem ser resumidos da seguinte forma:(i) Problema de abatimento do valor pago do valor constituído (já que a perícia comprovou o pagamento de 80% do crédito). O problema dessa retificação reside no fato de que o valor de que o ICMS ST pago pela saída tem uma base de cálculo totalmente diversa do ICMS ST devido pela entrada, além de incidir sobre operações com mercadorias distintas. Na verdade, o ICMS ST da entrada e da saída são impostos totalmente distintos na medida em que contam com fatos de incidência, base de cálculo e mercadorias totalmente diferentes e que, por isso, demandam identificação própria.(ii) Problema de manutenção da multa do auto. Percentual previsto no auto de infração é aquele que pune a falta de pagamento, e não o pagamento em atraso.(iii) Problema de manutenção dos juros do auto de infração. Juros com termo final posterior à data de pagamento.” (mov. 321.1)
Do recurso do Estado do Paraná destaca-se o trecho a seguir:
“A consequência desta recusa do i. perito e da omissão do r. juízo é o encobrimento de um “contorcionismo contábil” realizado pelo contribuinte que, jogando para “debaixo do tapete” o momento da entrada da mercadoria, se limita a discutir apenas o momento da saída da mercadoria.Isso é inconcebível em contabilidade, até para os operadores do direito sem conhecimento técnico, como advogados, juízes, etc. que têm apensas noções básicas de contabilidade.Essa manobra tenta dar a entender que o contribuinte “pagou” (?!) um tributo cujo saldo foi apurado depois de um creditamento indevido (“na entrada”) de imposto que não poderia ser objeto de creditamento, criando assim uma ilusão de ótica de que teria pago o imposto na saída quando o próprio saldo foi forjado (não-pago com dinheiro do contribuinte).(...)Data vênia, Excelência, não é só uma questão “do momento” em que o ICMS foi pago (entrada ou saída), não é uma “questão-de tanto-faz”!A questão é muito mais profunda. Envolve a compreensão do regime de substituição tributária-ST e do regime normal.” (mov. 325.1).
Verifica-se, portanto, que além de não haver pedido nesse sentido, as partes em seus recursos respectivos estão de acordo que não se pode simplesmente debitar o que foi pago na saída do montante total do débito que deveria ter sido pago na entrada. Ressaltam que não se trata de uma mera operação matemática de subtração e que os desdobramentos e as análises contábeis que envolvem a questão são bem mais complexos do que isso.
Na realidade, todo o imbróglio criado no presente caso decorre da atuação da autora que não realizou os procedimentos adequados e que, agora, pretende anular o auto de infração em virtude de sua própria conduta equivocada. Como já dito, deveria a autora ter efetuado o pagamento daquilo que correspondia à sua obrigação, na forma como determinava a legislação que lhe era aplicável (sem a vigência do regime especial) e ter pedido a restituição em caso de recolhimento indevido.
Observa-se, destarte, que os motivos que deram ensejo ao ajuizamento dessa ação decorrem da conduta da própria empresa que (a) não obedeceu aos prazos legais para prorrogação do regime especial de recolhimento do ICMS-ST; (b) continuou recolhendo como se beneficiária do regime especial fosse; e (c) pretendeu a extinção do crédito pelo pagamento (na saída), tratando a questão como se o pagamento na saída tivesse o condão de extinguir o crédito que era devido na entrada, o que contradiz o que foi alegado no próprio recurso, já que ela mesma admite que “há também impropriedade na determinação da compensação dos valores pagos com o crédito tributário constituído em valores, na medida em que parte-se de uma falsa premissa de equivalência de valores devidos pela entrada e pela saída, quando, na verdade, o que se deve considerar é a quantidade de mercadorias efetivamente vendidas e as mercadorias remanescentes no estoque para se apurar o ICMS ST residual”.
Apesar de alegar no recurso a impossibilidade da compensação na forma como determinou a sentença para fins de defender a inviabilidade de retificação do auto de infração via processo judicial, tem-se que os problemas indicados na peça recursal para acobertar a tese da autora são os mesmos que impedem que se possa acolher o pedido de anulação. É que, não sendo possível fazer uma equivalência entre os valores devidos na entrada e aqueles em parte recolhidos na saída, também não há como afirmar que os créditos estariam extintos pelo pagamento. Do mesmo modo, a alegada inviabilidade de recálculo de valores na via judicial por se tratar de atividade de competência exclusiva da administração pública, tal como alega a autora em seu recurso, somada ao fato de que o imposto não foi pago no momento oportuno, leva a conclusão, mais uma vez, do acerto do lançamento efetuado pelo fisco.
Não é admissível, portanto, a alegação da autora de ilegalidade na autuação fiscal, eis que decorreu de sua própria negligência e responsabilidade exclusiva.
Diante de tudo o que até aqui já foi dito, não há como ignorar que a autoridade fiscal agiu dentro dos limites de seus deveres. Os fatos e provas apresentados nos autos indicam, assim, a regularidade da autuação fiscal e da exação tributária.
Nesse tocante, cumpre destacar o seguinte trecho da sentença, que bem elucida a necessidade de atuação da autoridade fazendária:
Seja a revenda realizada em operações internas ou interestaduais, a infração constatada pelo Fisco consistiu na circunstância de a requerente não haver recolhido o ICMS-ST no momento da entrada das mercadorias em seu estabelecimento, como lhe impunha a legislação tributária. Noutras palavras: mesmo que se admita que a revenda se fez em operações destinadas a outro estado da federação, nem por isso estaria a autora desobrigada de recolher o imposto. O que o art. 5º, inciso I, do anexo X do RICMS-PR então vigente lhe assegurava era tão somente o direito de creditar em sua conta gráfica os valores pagos ao Fisco. Ora, existente a obrigação tributária, segue-se que o seu inadimplemento deve, sim, dar ensejo ao lançamento de ofício pela autoridade competente, com a imposição das penalidades correspondentes. A possibilidade de o contribuinte creditar-se do imposto recolhido – o que, aliás, está sujeito a condicionantes previstas em lei e atos normativos editados pela Secretaria de Fazenda – dá-se em momento subsequente ao do pagamento.
Diante desse cenário, o que se tem é que, conforme foi apurado nas inúmeras diligências fiscais realizadas, a autora deixou de recolher o ICMS-ST nas entradas de mercadorias sem expressa autorização da autoridade fazendária.
Além disso, é importante destacar que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, o que atribui ao contribuinte a responsabilidade de apresentar prova em sentido contrário. O Código Tributário Nacional[2] prevê expressamente que “A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”, bem como que a presunção estabelecida “é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite”.
A perícia considerou a existência de pagamentos do imposto na saída das mercadorias. No entanto, tal fato não se presta para afastar a exigência do tributo na forma e no prazo nos quais deveria ter sido efetuado o recolhimento, cabendo à autora buscar a restituição dos recolhimentos feitos do modo equivocado pelas vias próprias.
No que diz respeito à multa fiscal, tem-se que foi aplicada no percentual de 40% (quarenta por cento), com base no inciso II, do § 1º, do artigo 55, da Lei Estadual nº 11.580/1996, que prevê a penalidade para o sujeito passivo que deixar de pagar o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos previstos na legislação tributária. Foi o que ocorreu no presente caso. Como já exaustivamente exposto na fundamentação até aqui desenvolvida, a empresa deixou de recolher o tributo na forma e nos prazos estabelecidos pela legislação, estando sujeita à multa respectiva.
Nem se diga que a multa aplicável seria aquela prevista no artigo no inciso I, do § 1º, do artigo 55, da Lei Estadual nº 11.580/1996, eis que, diferentemente do que pretende fazer crer a empresa autora, não se trata de mero “atraso” no recolhimento e sim de ausência do recolhimento na forma e nos prazos que eram previstos.
Do mesmo modo, não há falar-se em alteração do termo final dos juros de mora. A contribuinte recorrente parte da premissa de que o pagamento foi realizado em atraso e, nessa linha, diz que o termo final dos juros de mora deveria ser considerado como sendo a data do pagamento e não a data da lavratura do auto de infração. Contudo, razão não lhe assiste.
Como já dito neste voto, foi constatada a ausência de recolhimento do tributo na forma e prazo previstos. Se o recolhimento efetuado pela empresa foi realizado de outra forma – o que, repita-se, altera toda a sistemática de cálculo e as operações contábeis relacionadas – não se pode considerar o tributo inicialmente devido como quitado ou quitado em atraso. O que se tem é a ausência de recolhimento em relação ao tributo correto e, separadamente, eventual direito da empresa em ver restituídos os valores eventualmente recolhidos de forma equivocada, o que não é objeto da presente ação.
Ressalta-se, nesse aspecto, que a autuação que resultou na exação ora discutida decorreu da falta de cumprimento das obrigações na gestão tributária por parte da contribuinte e que o percentual da multa aplicada não pode ser considerado excessivo.
No mesmo sentido, note-se o seguinte julgado:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SEGURANÇA DENEGADA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÕES DE SAÍDA DE FARINHA DE MANDIOCA EM QUANTIDADE SUPERIOR A SEISCENTOS QUILOGRAMAS DIÁRIOS POR DESTINATÁRIO. HIPÓTESE EM QUE O ICMS DEVERIA TER SIDO RECOLHIDO POR OCASIÃO DO FATO GERADOR (ART. 74, II, “B”, DO RICMS/2017). DÉBITO DE ICMS LANÇADO EM CONTA GRÁFICA. CONTRIBUINTE QUE DEIXOU DE PAGAR O IMPOSTO NA FORMA E NOS PRAZOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 55, § 1º, II, DA LEI N° 11.580/96. LEGALIDADE DA MULTA DE 40% SOBRE O VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. PERCENTUAL QUE SE ENCONTRA DENTRO DOS PARÂMETROS FIXADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E POR ESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0009354-11.2021.8.16.0190 - Maringá - Rel.: Desembargador Lauri Caetano da Silva - J. 05.07.2022 - destaquei).
Considerando, pois, tudo o que até aqui já se disse, é o caso de reformar a sentença, para o fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais. Em consequência, cumpre condenar a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Considerando que foi atribuído à causa o valor de R$ 3.012.606,05 (três milhões, doze mil, seiscentos e seis reais e cinco centavos), cumpre arbitrar os honorários advocatícios de forma escalonada, com base nos percentuais mínimos de cada faixa (artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil), estes aplicados sobre o valor da causa, a saber: 10% (dez por cento) na faixa até 200 (duzentos) salários-mínimos, 8% (oito por cento) no que exceder essa faixa até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos e 5% (cinco por cento) no que exceder essa faixa até o limite de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos.
Diante do exposto, o meu voto é no sentido de negar provimento ao recurso (1), de Comercial de Móveis Brasília Ltda. e dar provimento ao recurso (2), do Estado do Paraná, para o fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais, com a condenação da autora ao pagamento da integralidade das custas processuais e honorários advocatícios, restando prejudicada a remessa necessária, nos termos da fundamentação.