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Processo:

§ 1. Adoto o relatório da sentença:
Apenas a demanda de reparação do dano patrimonial, e em parte, foi acolhida.A ré recorre para insistir na perda do direito à indenização pelo autor em razão da causa do acidente: pneus mal conservados, e para insistir ainda na dedução da cota participação do associado e na falta de prova dos danos, bem como, finalizando, para pedir que os juros de mora corram da citação.O recurso foi respondido.É o relatório.

§ 2. (a) O autor é associado da ré – uma associação que se dedica a prestar serviço de proteção veicular. (b) O veículo protegido sofreu um acidente quando o seu condutor avançou a preferencial, colidiu no veículo prioritário e em seguida atingiu outros três veículos. (c) Os autores buscam reparação de dano moral e mais o pagamento da indenização necessária para o conserto do veículo protegido e dos quatro veículos envolvidos no acidente recusada pela ré ao fundamento de que o veículo protegido não tinha os pneus em bom estado de conservação. (d) A ré contestou para questionar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, negar a equiparação do contrato de proteção veicular ao seguro, impugnar os valores pretendidos pelos autores (e aqui opôs a preliminar de ilegitimidade para a causa da autora), reafirmar a negativa extrajudicial do pagamento da indenização e pedir a dedução da cota de participação de eventual valor a ser indenizado aos autores. (e) Em julgamento antecipado da lide a MM.ª Juíza julgou procedente, e em parte, somente o pedido de indenização do dano patrimonial, pelos seguintes fundamentos:[...][...](f) A ré recorre para insistir na exclusão da cobertura pela mesma razão exposta aos autores quando da recusa administrativa, dizer que o orçamento único não pode ser admitido como prova do dano sofrido pelo veículo protegido e insistir no desconto da cota de participação do autor. (g) Os autores arguem o descumprimento pela ré do artigo 1.010, III, do Código de Processo Civil.2.1. A ré retoma nas suas razões de recurso a discussão sobre a causa de exclusão da cobertura: o desgaste dos pneus do veículo protegido. Também procura, em caso de manutenção da cobertura, o desconto da cota de participação do autora, e questiona ainda o termo inicial da taxa de juros. Primeiro: os fundamentos empregados contrariam as razões de decidir, conferem ao segundo grau a possibilidade de definir o conteúdo e a extensão do recurso e decidir sobre as razões do inconformismo da ré. Segundo: se não bastasse isso, há questões simples que são resolvidas pelo juiz com poucos argumentos: às vezes será suficiente o exame singelo da prova e a interpretação, a partir dos fatos provados, da norma, também sem muita complexidade, quer por existir entendimento uniforme dos tribunais ou da doutrina a respeito da questão jurídica. Enfim: existem objetos do conhecimento do juiz muito simples, que abrangem uma ou duas questões de fato e de Direito e que limitam até mesmo o âmbito do diálogo entre as partes e o juiz, pouco restando para, em grau de recurso, o apelante argumentar ou contra-argumentar contra a sentença senão repetindo o que dissera em primeiro grau. Sobrar-lhe-á apenas desdizer as razões de decidir empregadas na sentença dizendo, por exemplo, que o documento examinado pelo juiz não tem aquele determinado conteúdo ou expressa certo sentido, mas, sim, aqueloutro apontado na inicial ou na contestação, ou que outra deve ser a interpretação da norma. A reação é medida, assim, pela ação do juiz ao decidir: razões simples poderão ser impugnadas pela remissão a razões de ação ou de defesa anteriormente deduzidas. E em situações assim o princípio da dialeticidade será atendido ainda que pela simples repetição da inicial ou das alegações finais ou de outros pronunciamentos da parte no curso do processo. Nesse sentido o voto na apelação cível n. 0000337-96.2020.8.16.0153:O réu discute em segundo grau essencialmente, e não poderia ser de outra forma, porque do contrário haveria infração ao artigo 1.014 do Código de Processo Civil, os mesmos fatos e razões deduzidos em primeiro grau. Nega a sua culpa (por não ser o cruzamento sinalizado, bem como por ter o filho da autora, esse sim e não ele, réu, avançado a preferencial – o maior volume de tráfego e a existência de lombada comprovariam a espécie da rua 19 de Dezembro, secundária), nega a dependência econômica da autora, e como argumento subsidiário nega a probabilidade de Wanderson, aos 25 anos, continuar auxiliando a economia doméstica, e, agora como fundamento novo exposto para confrontar a sentença, procura ver reduzido o valor da indenização do dano moral. Para convencer o juízo ad quem da sua razão ao pedir a improcedência das demandas ou a redução da condenação ele discute a prova, o grau de convencimento firmado pela prova oral, especialmente, e também pela prova documental e máximas da experiência (como a continuidade do auxílio econômico prestado pelo filho com 25 ou mais anos). Ao fazê-lo o réu atendeu o princípio da dialeticidade. Na verdade, ele se contrapõe aos termos da sentença ao discutir os fundamentos de fato e de Direito empregados pela MM.ª Juíza. Diz, por exemplo, que a via secundária é a rua 19 de Dezembro, e para sustentar a sua narrativa expõe dois argumentos: lombada e maior volume de trânsito. Discute, ainda, a dependência econômica confrontando o entendimento da MM.ª Juíza com uma decisão do INSS e a partir, como fundamento alternativo, de uma regra da experiência que diria que aos 25 anos o filho concentra os seus esforços para si próprio ou para a família que ele formou ou está em vias de formar, abandonando o auxílio aos pais. A pergunta que se faz, nesse ponto, para o que interessa ao conhecimento do recurso principal, é esta: o que restaria ao réu argumentar para convencer o tribunal senão o que ele expôs nas suas razões de recurso? Ao trazer ao segundo grau esse material de fato e de Direito ele não delimitou a sua pretensão recursal? Quer parecer que sim, e tanto é verdade que a autora ao rebater todas as defesas demonstrou compreender o que o réu pretende com o recurso e compreendendo-o conseguiu responder à apelação. Também o tribunal, pelo que consta do recurso principal, está em condições de delimitar o mérito da apelação e as questões que são relevantes para o seu exame. O restrito campo de discussão – afinal o réu trabalha com argumentos de prova – e o que ele expôs responde ao requisito do artigo 1.010, III, do Código de Processo Civil, aliás, conforme voto na Apelação Cível n. 0027425.08.2015.8.16.0017 julgada por esta Câmara:O artigo 1.010, III, do Código de Processo Civil estabelece que o apelante deve expor as razões do pedido de reforma da sentença, contrapondo as suas razões às razões de decidir empregadas em primeiro grau. Mas há situações em que nada resta a não ser repetir o que fora antes exposto e examinado em primeiro grau como forma de apontar o (suposto) erro do juiz no exame da prova ou dos argumentos jurídicos, porque aquilo que se pôs novamente representa exatamente tudo aquilo que deve ser examinado e reexaminado. Não há outra hipótese que não a de recolocar os mesmos argumentos agora para outro órgão examiná-los. Não há outro modo de mostrar ao órgão ad quem um possível equívoco do órgão a quo a não ser com a repetição (mesmo porque via de regra as decisões judiciais não se estendem, às vezes compreensivelmente, no exame exaustivo da prova ou dos fundamentos legais ou jurídicos de modo a fornecer à parte argumentos que se contraponham aos fundamentos empregados pelo juiz, ou pelo tribunal). A fundamentação deve ser suficiente para que possa o “órgão ad quem individuar com precisão o error in iudicando ou o error in procedendo alegados no recurso”.[1]Essas circunstâncias afastam a preliminar de não-conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade. Afinal, a parte expôs o seu inconformismo, as razões pelas quais quer a reforma da sentença. De qualquer modo, sem embargo do que diz a doutrina, que exige que o apelante exponha razões que se contraponham às razões de decidir empregadas pelo juiz, sem que baste a repetição dos “mesmos fundamentos que apresentou na petição inicial”[2], há precedente do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, em acordo, ao que parece, com os princípios que cuidam das nulidades processuais (e daí considerações como a ausência de prejuízo etc.) e mesmo com os princípios da efetividade e do duplo grau de jurisdição, que concorrem para que o processo seja de fato útil, eficiente e eficaz:PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO. CPC, ART. 514-II. REPETIÇÃO E REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS DE MANIFESTAÇÕES PROCESSUAIS ANTERIORES. INÉPCIA DO RECURSO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.I - A repetição ou a reiteração, em sede de apelação, de argumentos de manifestações processuais anteriores, por si só, ainda que possa constituir praxe viciosa, não implica na inépcia do recurso, salvo se as razões de inconformismo não guardarem relação com os fundamentos da sentença.II - Se o apelante se restringe a repetir os argumentos enfrentados pela sentença, é lícito ao segundo grau "manter a sentença por seus fundamentos", se com eles concordar, mas não estará autorizado, somente por isso, a não admitir o apelo. (RESP 256189 / SP; RECURSO ESPECIAL 2000/0039495-5).Dizendo de outro modo: desde que seja possível definir quais razões de fato e de direito, especialmente as de fato, que a parte deduz para sustentar a sua pretensão em segundo grau, ainda que repetindo o que dissera antes, a apelação deve ser conhecida, porque definidos os limites da devolução, a impedir isso o tribunal de dar mais do que pedido pelo recorrente ou por razões diversas das expostas; e atendidas essas finalidades, não conhecer de um recurso pela simples repetição, nas razões recursais, dos argumentos expostos anteriormente representaria uma desarrazoada restrição ao princípio constitucional do acesso à Justiça. Aqui vale a pena a repetição de antiga lição, expressa em forma singela, como se fazia no passado, sem a suposta cientificidade das obras atuais:Em síntese: a petição de apelação deve conter os requisitos enumerados na lei. Mas, se algum dêles fôr omitido, não pode o conhecimento do recurso ser prejudicado. Isso porque a falta do requisito constitui apenas defeito de forma, pois que todos os dados já constam do processo, com referência aos ns. I e II do art. 821.[3]
2.1.1. A discussão sobre a incidência, ou não, do Código de Defesa do Consumidor tem no momento pouco interesse. Independentemente da aplicação das normas de Direito do consumidor, o mérito da causa pode ser decidido a partir do exame dos termos do contrato de proteção veicular e de um dado: o acidente ocorreu porque o condutor do veículo protegido avançou a preferencial. Mas para não deixar sem resposta as partes, que insistem em tratar a questão, esta Câmara decidiu pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor a caso semelhante, nestes termos (Ap. Civ. n. 1.625.771-3):A denunciada é uma associação que reúne transportadores rodoviários e que tem como finalidades, conforme dito pelas duas testemunhas arroladas por ela, o compartilhamento de riscos, a compra subsidiada de caminhões, em especial de caminhões Volvo, e a redução dos custos dos associados com seguros convencionais, muito caros segundo disse a testemunha Claudio da Silva Ribeiro, um dos associados-fundadores da ATLS. E dentre as atividades que a Associação desempenha para alcançar essa finalidade está, talvez como a mais relevante, a disponibilização de uma garantia contra riscos de danos aos caminhões, um sucedâneo do seguro, mediante contraprestação equivalente a 3% (três por cento) do valor do veículo do associado (o valor de 3% é anual e parcelado em doze parcelas mensais, conforme disse a testemunha José Ortolon).Certamente não existe aí um contrato de seguro, porque, por disposição expressa do Código Civil, o seguro requer a presença, em um dos lados da relação, de uma entidade legalmente autorizada, uma seguradora (art. 757, parágrafo único), o que não ocorre com a denunciada, uma associação de transportadores. Mas existe uma relação entre a ATLS e cada um dos seus associados, um negócio jurídico pelo qual cada associado ingressa na associação e que passa a regular as relações entre os dois, os direitos, deveres e obrigações de cada qual. E existindo um negócio jurídico, qual a sua natureza? Regula-o o Código do Consumidor ou o Código Civil, muito embora para o que se discute no processo – a informação - a questão de consumo ou não de consumo não tenha tanta relevância, porque mesmo para as relações entre iguais, ou entre não fornecedores e não consumidores, o negócio deve obedecer às imposições da boa-fé objetiva, dentre as quais a que estabelece o dever de informar (art. 422, CC)?Algo parece evidente no processo: a denunciada desempenha uma atividade de prestação de serviços e recebe uma contrapartida financeira (o prêmio, no valor de 3% do valor do caminhão, anualmente, e mais uma joia) – para que o proprietário do caminhão não tenha de despender altos valores com a contratação de seguros, a ATLS assume os riscos, ou presta a garantia aos associados de que em caso de acidentes de trânsito o patrimônio deles será assegurado, os danos serão ressarcidos pela associação. A prestação de um serviço e a atuação no mercado de consumo, definido este como “o espaço ideal e não institucional, onde se desenvolvem as atividades de troca de produtos e serviços avaliáveis economicamente, mediante oferta irrestrita aos interessados e visando, por um lado, à obtenção de vantagens econômicas (por parte dos fornecedores), e por outro a satisfação de necessidades pela aquisição ou utilização desses produtos e serviços (por parte dos consumidores)” (MIRAGEM, Bruno, Curso de direito do consumidor, 3.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 20112, p. 138) – e no caso a denunciada atua habitualmente desempenhando essa atividade similar à securitária e oferece o serviço de proteção no mercado, a qualquer pessoa que seja proprietária de um caminhão e atue como transportador, e presta o serviço mediante uma retribuição, remuneração. Esses dados são suficientes, a princípio, para levar a relação ao âmbito do Código do Consumidor.Alguma dificuldade poderá surgir na definição do denunciante, o segundo réu, como consumidor. (i) Um contrato somente será de consumo, ao menos como regra geral, se o produto ou o serviço destinar-se ao uso privado do consumidor; destinando-se um ou outro à transformação ou aproveitamento para reintrodução no mercado, passará a existir então insumo e, por conseguinte, um contrato inteiramente regulado pelas normas do Direito Civil ou por leis extravagantes – e por insumo entende-se tudo aquilo que for necessário para o empresário exercer adequadamente a sua atividade econômica, quantitativa ou qualitativamente necessário (o produto ou o serviço não deve servir ao desenvolvimento da atividade econômica profissional do adquirente; aí haverá consumidor destinatário fático, não consumidor destinatário econômico):Quando a atividade econômica puder ser desenvolvida, sem alterações quantitativas ou qualitativas em seus resultados, apesar da falta de determinado bem ou serviço, então a sua aquisição é, juridicamente, consumo, e o empresário estará tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor.[4] (ii) Sem embargo da existência de insumo, mesmo assim será possível, em uma relação interempresarial, a incidência do Código do Consumidor, desde que um dos empresários seja de fato vulnerável e hipossuficiente em relação ao outro, incumbindo-lhe, contudo, a respectiva prova:Os empresários por vezes podem encontrar-se vulneráveis, técnica, juridicamente ou socioeconomicamente falando, diante de seus parceiros comerciais. Contudo, há presunção de que eles têm condições de superar a vulnerabilidade cercando-se das informações necessárias ou do auxílio de especialistas. Nas relações interempresariais, portanto, a prova da vulnerabilidade cabe ao empresário que aderiu aos termos contratuais gerais posto pela outra parte. Inverte-se, assim, a distribuição do ônus probatório, uma vez que, quanto aos consumidores a vulnerabilidade é presumida em termos absolutos.A vulnerabilidade do contratante não está necessariamente associada à hipossuficiência. Podem-se vislumbrar hipóteses em que empresários de porte se mostrem vulneráveis, porém não hipossuficientes, diante de outros agentes econômicos mais poderosos, como bancos, por exemplo. A aplicação analógica da disciplina contratual das relações de consumo aos contratos civis e comerciais, desde que inseridos esses em situações de economia de massa em que estiver vulnerável a parte aderente às condições inalteráveis propostas pela outra, é compatível com as regras de integração de lacunas do direito brasileiro[5].(iii) No caso o segundo ré, denunciante, é um empresário individual do ramo de transportes e buscou a associação para garantir a integridade de um bem que lhe servia de insumo, o caminhão. Essa condição, no entanto, como visto, não basta para afastá-lo do Código do Consumidor, podendo existir vulnerabilidade em um momento mais específico, o da contratação – tomando-se por empréstimo doutrina que trata do seguro:Diferentemente do civil, o seguro empresarial nem sempre está sujeito à disciplina do CDC. O empresário segurado, contratante ou beneficiário que tem na garantia contratada um insumo, se pretender invocar a proteção da legislação consumerista, deve demonstrar sua condição de vulnerável perante a seguradora. Em outros termos, não se presume a vulnerabilidade do empresário, por dispor ele normalmente de meios – econômicos, culturais e sociais – para se informar de modo adequado, antes da celebração de qualquer contrato, acerca da exata extensão das obrigações que ele e o outro contratante estão assumindo. Como não existe a presunção, o empresário que invocar num litígio contra a seguradora a proteção legal dos consumidores deve inicialmente provar que se encontrava vulnerável nos entendimentos ou negociações que antecederam a celebração do contrato.[6]
Pois bem, continuando, há ou não relação de consumo no caso? A associação reúne mais de 100 (cem) associados, como dito por uma das suas testemunhas. Isso evidencia uma disparidade econômica e jurídica entre o denunciante e a denunciada e em especial uma outra relevante, a técnica. A ATLS – examinando esse último aspecto – avança e contraria a normalidade, inovando-a, do mercado securitário: uma não-seguradora passa a atuar em um segmento próprio de uma seguradora, e ao assim proceder cria regras próprias que não são do conhecimento vulgar, do conhecimento mínimo a que uma pessoa mediana pode atingir atuando no dia a dia de uma dada atividade social, como a contratação de seguro; a pessoa minimamente informada, mas que possui um veículo ou um interesse segurável, sabe que pode procurar uma companhia seguradora e ali obter um serviço que atenderá em certa medida, porque há um padrão, os seus interesses; com relação à denunciada, que subverte a normalidade, existe, razoavelmente falando, um padrão mínimo que oriente o consumidor menos atento, pelo qual ela poderá saber que há espécies de seguros, seguros que cobrem isso, mas não aquilo e que exigirá dele uma opção, que o levará a, ainda que não informado, a questionar? Não, ao menos os autos não o revelam. E não há algo ditado pela experiência comum que diga que essa é uma operação cotidiana (os primeiros casos começam a surgir agora na Justiça (e mesmo a denunciada foi fundada em 2011, em contava meses de vida quando o denunciante aderiu aos seus estatutos, o que ocorreu em setembro do mesmo ano, enquanto que a fundação da ATLS, em fevereiro). Quer parecer que aqui se situa a vulnerabilidade – a técnica (a denunciada detinha todas as informações sobre a estrutura do negócio, desconhecidas do comum das pessoas), ao lado da econômica e da evidente superioridade da denunciada do ponto de vista jurídico, quanto ao conhecimento dos seus direitos e faculdades contratuais, em relação ao denunciante.


Por tanto, sob esse ponto de vista é possível dizer que há uma relação de consumo, e que existindo uma relação sujeita ao Código do Consumidor o denunciante tinha o direito à informação adequada, sem a possibilidade de a cláusula não informada vinculá-lo (art. 46); e por informação adequada entende-se:O cuidado que se deve ter na relação das cláusulas contratuais, especialmente das cláusulas contratuais gerais que precedem futuro contrato de adesão, compreende a necessidade de desenvolver-se a redação na linguagem direta, cuja lógica facilita sobremodo sua compreensão. De outra parte, deve-se evitar, tanto quanto possível, a utilização de termos lingüísticos muito elevados, expressões técnicas não usuais e palavras em outros idiomas... Se este (o contrato de adesão) tem como alvo pessoas de baixa renda e analfabetas em sua maioria, por exemplo, palavras difíceis, termos técnicos e palavras estrangeiras não deverão, por cautela, ser utilizados no formulário.Não basta o emprego de termos comuns, a não-utilização de termos técnicos e palavras estrangeiras para que seja alcançado o objetivo da norma sob comentário. É preciso que também o sentido das cláusulas seja claro e de fácil compreensão. Do contrário, não haverá exigibilidade do comando emergente dessa cláusula, desonerando-se da obrigação o consumidor.A avaliação da efetiva compreensão da cláusula pelo consumidor depende do caso concreto. Sendo o consumidor de nível universitário, normalmente terá maior facilidade de entendimento do conteúdo de determinada cláusula do que o consumidor com instrução primária sem domínio razoável da língua portuguesa.[7]
De outra parte: o dever de informar é contratual, e como regra geral, ao devedor compete a prova do cumprimento do dever que o credor alega ter sido descumprido:Uno de los pocos principios
firmes de nuestra doctrina consiste en que el deudor debe probar el cumplimiento de los deberes que le incumben, ya sea demandante o demandado[8]E não há provas a respeito do momento da contratação do seguro, ou da proteção veicular, pelo denunciante. As duas testemunhas arroladas pela denunciada não o presenciaram. Apenas disseram que todos os associados sabem da limitação da proteção. No documento de fls. 41 e 42 – o instrumento de adesão do denunciante à associação – não há referência alguma à não inclusão na cobertura da garantia de responsabilidade civil, ou seja, de que a associação não indenizaria o associado/aderente pelo que ele houvesse de pagar a terceiro.De qualquer modo, e como se disse antes, mesmo que a relação não se submetesse ao Código do Consumidor, mas apenas ao Código Civil, ainda assim a informação era necessária, especialmente diante da ideia que a proteção dispensada pela ATLS passa ao público: de uma proteção capaz de substituir o seguro, muito caro para o transportador mediano.Desse modo, a sentença deve ser mantida, salvo quanto à franquia, cuja previsão é expressa no mesmo instrumento (cláusula 7.ª: “Em caso de sinistro, o aderente Contratante fica responsável pelo recolhimento ao cofre do grupo, da importância equivalente a sua cota parte, definida como franquia, no percentual definido no Estatuto”), no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).2.1.2. A ré não nega o vínculo contratual ou o acidente. Defende-se dizendo o evento não está coberto porque houve os pneus do veículo protegido não estavam em bom estado. O ônus da prova da excludente da cobertura era dela. Os fatos alegados constituem fatos extintivos do direito dos autores (art. 373, II, CPC). E aqui os fatos relevantes, que interessam à decisão de mérito, não são os relacionados ao estado dos pneus, mas, sim, a ele e mais à causa do acidente. Quer dizer: se o mau estado dos pneus em nada concorreram para o acidente, porque não houve frenagem, o fato mau estado dos pneus em nada terá concorrido para o evento. Muito bem, como referido, o acidente foi causado pelo condutor do veículo protegido, que avançou a preferencial. Não há no boletim de acidente, e nem a ré procura aprofundar-se no argumento, referência a sinais de frenagem. Nas declarações da autora prestadas no boletim de acidente sequer há menção a frenagem:

A prova da causa do acidente – se o desgaste, ou não, dos pneus – constituiu-se em um fato relevante por uma razão: sem ele a ré retiraria uma consequência vazia de sentido de uma cláusula contratual apenas formalmente desatendida, a saber: apenas a circulação do veículo com pneus em mau estado de conservação, mas sem que a ofensa à norma do contrato fosse suficiente para a tutela do seu interesse; esse interesse somente seria comprometido caso os pneus tivessem concorrido para o acidente, aí sim porque nessa hipótese a conduta do associado seria o fato determinante da justa recusa necessária para a preservação do legítimo interesse contratual da associação de não indenizar associados que, desleixadamente, concorrem para o dano. Esse é um pensamento que prestigia a funcionalização do negócio jurídico e guarda relação com a causa do contrato, e nessa medida evita o abuso de posições jurídicas de vantagem, conforme voto na apelação cível n. 0000651-75.2017.8.16.0079 decidida por esta Câmara:Primeiro: a Sul América, embora elaborasse longos arrazoados, em nenhum momento das tantas e tantas páginas escritas apontou objetivamente algum prejuízo, algum gravame por mínimo que possa ter sido aos seus interesses, ou, em outras palavras, não disse por que razão eventual origem irregular das carretas, não da Librato, mas de outra fabricante, a levaria a não contratar caso conhecesse a verdadeira origem dos semirreboques, ou que oportunidades perdeu ao ser supostamente mal informada sobre as circunstâncias – local – do furto. A referência na contestação a um fato concreto prejudicial era relevante, primeiro, para propiciar à autora o contra-argumento e eventual contraprova, enfim: para obediência ao contraditório. Também era relevante por esta outra razão: para evitar o abuso de direito à resolução do contrato de seguro ou ao emprego da defesa de extinção do direito ao seguro, por exemplo, por eventual agravamento do risco. O artigo 187 do Código Civil diz que comete ato ilícito aquele que excede manifestamente os limites do direito de que é titular, limites impostos pela boa-fé, pelo fim econômico do mesmo direito ou pelos bons costumes; e quando empregada como limite ao exercício de um direito a boa-fé (objetiva) tem este significado: “O abuso do direito, tendo em vista o parâmetro da boa-fé, diz Keila Pacheco Ferreira, residiria no fato da desproporção, do ponto de vista valorativo, entre a vantagem do titular do direito e a consequência advinda àquele que a deve suportar, não obstante a atuação do agente conforme o direito. Há de se estabelecer um equilíbrio entre os benefícios e as desvantagens decorrentes da relação jurídica”.[9] Ou, dito de outro modo:A medida para o exercício dos direitos subjetivos, neste sentido, emerge desta atividade do intérprete, em atenção ao interesse das partes e ao interesse social de efetividade do Direito em sua finalidade de obtenção do justo, como decorrência da limitação do interesse individual do titular do direito em favor de outros interesses juridicamente relevantes. Nesse caso a proteção da confiança na conduta individual e sua adequação aos standards de conduta socialmente desejáveis e os fins específicos dos direitos subjetivos em questão.[10]Dito de outro modo, com o contrato de seguro busca-se a proteção de um interesse legítimo do segurado, mediante uma contraprestação paga ao segurador. Desde que mantida a equação prêmio-sinistro – limite para o exercício dos direitos das duas partes -, ausente a fraude, qualquer negativa de pagamento da indenização implicará o exercício vazio de uma situação subjetiva ativa; sem sofrer um prejuízo, a seguradora simplesmente se valeria do descumprimento formal do preceito para, embora ausentes a fraude e o dano, isentar-se do pagamento do valor do seguro, uma conduta ilegítima e que encontra limites nos artigos 187, 421 e 757 do Código Civil. Esse ponto de vista decorre da ideia da funcionalização do Direito, de que ele é um instrumento de soluções justas de casos concretos. O fim econômico do contrato e também a sua função social (proteção do segurado com projeção, no caso, à continuidade da empresa da autora, algo que interessa não apenas a ela mas ao alter) seriam seriamente afetados pelo ato, agora abusivo, da ré.Relacionado a isso, e mesmo como seu desdobramento, há a considerar, também no caminho da abusividade do ato, agora a partir do critério da boa-fé objetiva, o que esta Câmara assentou em outra oportunidade: que, em geral, e em particular no contrato de seguro, somente acontecimentos que influam substancialmente no contrato, no seu conteúdo ou na sua execução, podem levar à perda de direitos ou à extinção de deveres, ônus, faculdades e poderes (Ap. Civ. 678.506-2):a) O contrato de seguro é de consumo, do que decorre a necessidade: (i) do emprego constante da boa-fé objetiva e (ii) de uma tutela que proteja efetivamente o consumidor, sempre vulnerável e não raras vezes hipossuficiente. A caracterização do seguro como um contrato de consumo, por sua vez, resulta do próprio Código do Consumidor. De fato, (i) a relação de consumo requer de regra um fornecedor ou um prestador de serviços e alguém que receba os produtos ou os serviços como destinatário final, não para recolocá-los no mercado (artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor) e (ii) o próprio Código define como práticas comerciais submetidas explicitamente às suas normas também a atividade securitária (art. 3º, parág. 2º, do CDC), (iii) requisitos presentes in casu: (a) o autor é uma pessoa física e exerce a profissão de administrador de empresas; (b) o veículo segurado é de passeio; (c) logo, presumivelmente o segurado contratou o seguro visando a proteção do seu patrimônio, de um interesse particular, e não como insumo ou como um elemento necessário à produção ou ao desenvolvimento de uma atividade empresarial. ...c) Não basta a mera alegação do desatendimento formal de uma conduta prevista contratualmente. A conduta omitida deve, além de desviante, ser substancialmente relevante; deve, em outras palavras, lesar algum interesse da contraparte. De fato, o Direito é um instrumento de regulação justa das relações sociais, e os seus institutos compartilham a mesma relação meio-fim, formando um todo funcionalizado. O casamento, a propriedade, a posse, a herança, o testamento etc. existem para que algo seja alcançado (algo que pode variar historicamente), servem para algo, para a satisfação de interesses econômicos ou mesmo não-econômicos. “O ato de autonomia privada não é um valor em si; pode sê-lo, e em certos limites, se e enquanto responder a um interesse digno de proteção por parte do ordenamento”[11], funcionalidade da qual não constitui exceção o contrato, que “sempre cumpriu funções econômicas, individuais e macroeconômicas”[12], ou de maneira mais completa:“’Contrato’” é um conceito jurídico: uma construção da ciência jurídica elaborada (além do mais) com o fim de dotar a linguagem jurídica de um termo capaz de resumir, designando-os de forma sintética, uma série de princípios e regras de direito, uma disciplina jurídica complexa. Mas como acontece com todos os conceitos jurídicos, também o conceito de contrato não pode ser entendido a fundo, na sua essência íntima, se nos limitarmos a considerá-lo numa dimensão exclusivamente jurídica –– como se tal constituísse uma realidade autónoma, dotada de autónoma existência nos textos legais e nos livros de direito. Bem pelo contrário, os conceitos jurídicos –– e entre estes, em primeiro lugar, o de contrato –– reflectem sempre uma realidade exterior a si próprios, uma realidade de interesses, de relações, de situações económico-sociais, relativamente aos quais cumprem, de diversas maneiras, uma função instrumental[13]”.A estrutura do contrato compreende os deveres necessários para o atendimento dos interesses pressupostos pelo tipo contratual. Quer dizer: a prestação debitória deve, funcionalmente, servir aos específicos interesses econômicos (tornados jurídicos) que o ordenamento quer regular. Por exemplo, na compra e venda, a prestação e a contraprestação devem ser de tal modo concebidas para que os interesses do vendedor (que é o de dispor de determinada coisa para receber o seu equivalente pecuniário) e do comprador (que é o de ter a mesma coisa para si) sejam utilmente atendidos. O mesmo ocorre com os deveres secundários e laterais de conduta. Os primeiros servem para preparar ou para assegurar o cumprimento da prestação principal, debitória; e os últimos, chamados também de deveres instrumentais, “têm como particularidade o seu escopo, que diz com o exato processamento da relação obrigacional considerada como uma totalidade unificada finalisticamente, e considerados os legítimos interesses de ambos”[14], ou seja, sem se referirem diretamente à prestação debitória, servem para que o contrato seja, afinal, útil aos contratantes. Essa linearidade compreende também, e não poderia ser de outro modo, o inadimplemento contratual por perda do interesse do credor, embora possível e viável a prestação: deve existir entre a mora ou cumprimento imperfeito um nexo de causa e efeito, de modo que somente “haverá a resolução se o desaparecimento do interesse derivar de falta do adequado cumprimento”[15]. A relevância dos deveres e do incumprimento deve ser, assim, examinada a partir do conteúdo do contrato de seguro, da sua estrutura econômico-social, da “sua função econômico-social de satisfazer a uma necessidade eventual do interessado em se cobrir de um risco”[16]. A consideração apenas do descumprimento sem outras indagações, primeiro, comprometeria a visão funcional do contrato e do seu conteúdo e, segundo, por importar, se assim não fosse, no exercício desarrazoado de um poder jurídico (por hipótese, o segurador poderia simplesmente negar-se ao pagamento da indenização alegando o não cumprimento de uma obrigação qualquer, inapta a comprometer o seu interesse, mas apenas a partir de uma visão formalista do contrato), e, portanto, em um comportamento contrário à boa-fé objetiva, que expressamente limita o exercício abusivo ou desproporcional de direitos. E o próprio Código Civil, o revogado, então em vigor, traduzia a preocupação com o risco e com os deveres necessários para manter o risco assumido pela seguradora dentro de limites razoáveis. Por exemplo, o artigo 1.443 estabelecia a necessidade do estrito cumprimento dos preceitos da boa-fé objetiva nas declarações do segurado (relacionadas com os riscos); o 1.454, um comportamento omissivo para o não agravamento dos riscos, e o 1.455 o dever de comunicar qualquer incidente capaz de agravá-los. Enfim, a atenção com a relação deveres-riscos, com os deveres necessários para o não agravamento dos riscos, é uma constante na legislação civil, confirmando, com isso, a lei, que entre dever descumprido e risco deve existir uma relação de causa e efeito, interessando o incumprimento na exata medida do aumento dos riscos.Antes, uma observação. A relevância do não-cumprimento tem de ser avaliada em termos de probabilidade suficiente, de probabilidade concreta, não de possibilidade ou de verossimilhança, por ser a probabilidade o juízo que conta a seu favor com ao menos um mínimo de prova (e o processo não se contenta apenas com a alegação; exige também a prova da veracidade alegação do fato, conforme se depreende do artigo 333 do Código de Processo Civil). “Possível é aquilo que pode ser verdadeiro, enquanto verossímil é aquilo que tem a aparência de ser verdadeiro, e provável é o que se pode provar ser verdadeiro”[17]. Algo pode ser possível, porque a sua existência não é excluída pelas leis naturais ou científicas, mas não provável ou sequer verossímil, em razão da ausência de provas ou de não escapar o fato probando, em razão das circunstâncias do caso concreto, ao quod plerumque accidit, às máximas da experiência. Ainda, a necessidade de uma probabilidade fundada vinha expressamente referida no artigo 1.456 do antigo Código Civil ao tratar do agravamento do risco, dispositivo que serve, embora relacionado a um momento posterior ao aperfeiçoamento do seguro e a atos não previstos contratualmente, mas por analogia, para o julgamento de casos como o dos autos, em que uma determinada conduta vem prevista no contrato e o juiz deve apreciar a sua relevância para o agravamento dos riscos (há uma evidente semelhanças entre as duas hipóteses, do agravamento do risco por atos subsequentes e do agravamento do risco pela prática de atos vedados ou ordenados de modo expresso no contrato).d) Os fatos constitutivos do direito do segurado ao capital segurado ou à indenização são, ao que parece, os relacionados com a verificação do sinistro, apenas. Cumpre-lhe a prova, dependendo da modalidade de seguro, da sua incapacidade, da destruição da coisa segurada ou do furto do automóvel segurado etc. Tem a companhia seguradora, por outro lado, o ônus de alegar e provar, nos termos do artigo 333, II, do Código de Processo Civil, a fraude do segurado, por ser esta um fato extintivo do direito à indenização. Fato extintivo, sem dúvida, porque a sistemática do contrato de seguro diz que a má-fé do segurado (subjetiva ou o comportamento em desconformidade com a boa-fé objetiva) determina a perda do direito à indenização (por exemplo, os artigos 765 e 766 do Código Civil; e o artigo 768 do mesmo Código sanciona o agravamento intencional com a perda da garantia); ou seja: determina a extinção do direito do segurado, uma conseqüência de um fato extintivo.Nesse sentido:PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SEGURO. PERDA TOTAL. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. NÃO COMPROVAÇÃO. ART. 333-II, CPC. PROVA. VALORAÇÃO. QUANTUM. ENTENDIMENTO DA CORTE. RECURSO PROVIDO.I - É da parte ré o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 333-II, CPC.II – Como cediço, a má-fé não se presume. Não provada pela ré a alegada fraude, impõe-se o acolhimento do pedido.III – A valoração da prova, diferentemente do simples reexame, pressupõe contrariedade a um princípio ou a regra jurídica no campo probatório.IV – Na linha da orientação firmada na Segunda Seção, tratando-se de perda total do veículo, a indenização a ser paga pela seguradora deve tomar como base a quantia ajustada na apólice (art. 1.462, CC), sobre a qual é cobrado o prêmio (STJ, REsp 327261/MG RECURSO ESPECIAL 2001/0065357-2).Segundo: qual, então, o prejuízo que a ré experimentou, qual a vantagem que ela perdeu como resultado das supostas falsas declarações da autora? Repetindo, nada foi dito a respeito. Não mencionou a seguradora, por exemplo, que não aceitaria, e principalmente por qual razão não o aceitaria, o seguro se previamente soubesse que as carretas não eram daquela empresa mencionada pela autora. Não diz que o valor do prêmio seria outro, ou que carretas assim alteradas correm um risco maior de furto e que ela, se conhecesse o fato, não aceitaria a proposta de seguro. Também não diz nada a respeito de algo que a impedisse de averiguar os fatos levada pela notícia dada pela autora de que o furto ocorrera no pátio do posto de abastecimento (algo que se revelou mais tarde falso) – e afinal o regulador do sinistro contratado pela ré cumpriu a sua tarefa e esclareceu os fatos. Terceiro: de qualquer modo, seria preciso que a ré, se a sua defesa não importasse de per se em um ato abusivo, comprovasse a malícia da autora, a voluntariedade do ato da segurada ao declarar algo ciente de que os fatos ocorreram de forma diversa – como apontado linhas antes, o ônus da prova do fato que vem a extinguir o direito ao seguro compete à seguradora, exatamente por ser um fato extintivo do direito do segurado. E no caso:i) a autora deu o aviso de sinistro em março de 2016, conforme consta do documento de p. 575; ocorre que apenas em 25 de abril de 2016 o motorista do caminhão segurado resolveu contar a verdade à Polícia (p. 50); disse então que a versão que dera inicialmente não era a verdadeira e que estacionara os veículos em um terreno qualquer, não no pátio do estacionamento, para passar a noite em uma boate; logo, nada indica que a autora soubesse, ao dar o aviso de sinistro, que o furto ocorrera em local diverso daquele inicialmente indicado por seu motorista a ela e no inquérito policial:Desse modo, a indenização é devida.2.1.3. A ré, no entanto, tem razão ao argumentar com o rateio, com a participação do autor no dano. O item 18 do regulamento do beneficiário tem esta redação:[...]Desse modo, a indenização deverá ser calculada da seguinte forma: i) pelo valor registrado no orçamento de mov. 1.15., R$ 24.449,76 (vinte e quatro mil e quatrocentos e quarenta e nove reais e setenta e seis centavos); ii) com a incidência do percentual previsto para a cota de participação acima anotada.2.1.4. A ré que um único orçamento não basta para a prova dos danos. Todavia, o entendimento desta Câmara é outro: não há necessidade de três orçamentos, salvo se o réu impugnar detalhada e fundamentadamente os valores apresentados pelo autor:VALOR DO DANO MATERIAL - NECESSIDADE DE TRÊS ORÇAMENTOS - AFASTADA - OFICINA IDÔNEA.A juntada de um único orçamento é suficiente para a fixação do quantum debeatur, máxime se os recorrentes deixaram de demonstrar a falta de idoneidade das oficinas, ou efetivamente, o excesso no valor. (TJPR - 10ª C.Cível - AC - 1058134-9 - Marechal Cândido Rondon -
Rel.: Arquelau Araujo Ribas - Unânime -
J. 21.11.2013).2 - A juntada de um único orçamento do caminhão e da carroceria sinistrados, é suficiente à fixação do quantum debeatur, máxime se os recorrentes deixaram de demonstrar a falta de idoneidade das oficinas que os elaboraram, ou efetivamente, o excesso no preço. (TJPR - 10ª C.Cível - AC - 630140-0 - Corbélia -
Rel.: Luiz Lopes - Unânime -
J. 15.07.2010).2.1.5. Por fim, tem a ré razão é um ponto: discute-se prestação contratual não cumprida. Logo, os juros de mora são contados da citação.