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Processo:

Relatório Douglas Wachholz da Silva foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, acusado da prática de fatos descritos pela denúncia nos seguintes termos (mov. 15.1): “No dia 15 de dezembro de 2023, por volta das 22h00min, na Rua Chapecó, nº 377, bairro Santa Catarina, nesta cidade e comarca de São Miguel do Iguaçu/PR, o denunciado DOUGLAS WACHHOLZ DA SILVA, de maneira consciente, livre e voluntária, ciente da ilicitude de sua conduta e da reprovabilidade de seu comportamento, guardava e vendia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes para fins de comercialização, consistente em 09g gramas de substância entorpecente análoga a maconha e 03 pinos de cocaína, totalizando aproximadamente 03g, substâncias capazes de causar dependência física e psíquica, de utilização proscrita no Brasil, consoante dispõe a Portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (cf: Boletim de ocorrência de mov. 1.1; auto de exibição e apreensão de mov. 1.6; auto de constatação provisória de droga de mov. 1.8”. A sentença (mov. 116.1) julgou procedente a denúncia para condenar o réu por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Douglas Wachholz da Silva interpôs apelação em cujas razões (mov. 141.1) pretende: (I) a absolvição por alegação de insuficiência de provas para a condenação; (II) subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/06; (III) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, com alteração do regime inicial de seu cumprimento. Por fim, requer a fixação de honorários recursais ao d. Defensor dativo. Em contrarrazões (mov. 145.1), a il. representante do Ministério Público junto à primeira instância requer o não provimento do recurso. A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se (mov. 13.1/TJ) pelo conhecimento e parcial provimento do recurso tão somente para fixar honorários recursais.

Voto Trata-se de apelação interposta por Douglas Wachholz da Silva em relação a sentença que o condenou por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. O recurso merece ser conhecido, uma vez que preenche os pressupostos de admissibilidade. A pretensão de absolvição por insuficiência de provas não é procedente, nem a de desclassificação da conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para a descrita no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, ao contrário do alegado nas razões recursais, existem provas suficientes para a manutenção do decreto condenatório por tráfico. A materialidade do crime de tráfico de drogas e a autoria dos fatos pelo ora apelante estão devidamente comprovadas por meio do auto de exibição e apreensão (mov. 1.6), do auto de constatação provisória (mov. 1.8), das fotografias dos entorpecentes (mov. 1.14 a 1.16), do laudo toxicológico definitivo (mov. 13.1) e de depoimentos. Em seu interrogatório em Juízo, o réu negou a prática do crime e disse: “negou que tivesse com cocaína em sua residência. Disse que estava em casa com sua esposa e a polícia bateu na porta pedindo se tinha drogas na residência, que afirmou que tinha maconha na geladeira, pois era usuário. Negou que foi encontrado cocaína na casa dele, assim como disse que desconhece quem é Caio e nunca viu ele. Relatou que quando chegou na delegacia disseram que haviam encontrado a cocaína na casa dele”. (Transcrição constante na r. sentença de mov. 116.1 e disponível em vídeo no mov. 104.1) Apesar da negativa do réu em Juízo quanto à traficância (disse, em síntese, que a maconha apreendida era exclusivamente destinada ao uso pessoal e que não tinha cocaína em casa), os depoimentos dos agentes públicos responsáveis pela apreensão dos entorpecentes revelam, de forma satisfatória, a prática do crime de tráfico pelo acusado. O Policial Militar Anderson Casanova, quando ouvido em Juízo, relatou: “no dia estavam fazendo uma ronda na cidade quando avistaram dois indivíduos suspeitos com volume na cintura. Procedendo a abordagem, identificaram que o volume se tratava de uma garrafa de bebida, todavia, em revista pessoal, foi localizado na carteira do indivíduo Caio um pino de cocaína. Contou que ao ser questionado da procedência, o indivíduo afirmou que havia comprado com o morador de uma residência próximo ao local da abordagem. Relatou que se deslocaram até a residência indicada, e em diligência no interior da residência foi localizado mais uma quantidade de drogas, sendo uns 4 ou 5 pinos de cocaína, um pouco de maconha e algum valor em dinheiro. Confirmou que a residência em que encontram as substâncias era de propriedade do Acusado Douglas” (Transcrição constante na r. sentença de mov. 116.1e disponível em vídeo no mov. 67.1) No mesmo sentido foram as palavras do Policial Militar Marcos Ricardo Marzagão, que disse Juízo: “na residência indicada pelo indivíduo Caio, foi localizado no sofá dois pinos de cocaína, semelhantes ao encontrado com o Caio na via pública, outro pino foi encontrado em cima do guarda-roupa e ainda uma porção de maconha no interior da geladeira, acondicionado em um recipiente plástico. Acrescentou ainda que foi encontrado a quantidade de cerca de R$420,00 (quatrocentos e vinte) reais em dinheiro trocado.” (Transcrição constante na r. sentença de mov. 116.1e disponível em vídeo no mov. 104.3) Os policiais Militares atestaram em Juízo, em síntese, que: em patrulhamento de rotina, abordaram o indivíduo Caio Augusto de Andrade da Costa, com quem foi localizado um pino de cocaína; ao ser questionado sobre a origem do entorpecente, ele informou que havia adquirido a droga na residência do réu; foram até o imóvel indicado e, no interior da residência de Douglas Wachholz da Silva, localizaram 03 (três) pinos de cocaína e porção de maconha, além da quantia de R$ 420,00 (quatrocentos e vinte reais) em dinheiro; as substâncias eram semelhantes àquela apreendida com o usuário abordado em via pública. Os depoimentos dos agentes públicos responsáveis pelas diligências merecem total credibilidade, pois gozam de presunção de veracidade, em especial, porque no caso, nada nos autos indica a intenção de prejudicar inocente. Além disso, os depoimentos dos policiais são harmônicos, sem contradições sobre os detalhes da abordagem ou da ocorrência do crime e, inclusive, estão em consonância com o Boletim de Ocorrência nº 2023/1430665, que assim descreveu os fatos (mov. 1.1): “ESSA EQUIPE ROTAM, NO ÂMBITO DA OPERAÇÃO HORUS, REALIZAVA PATRULHAMENTO PELA CIDADE DE SÃO MIGUEL DO IGUAÇU, QUANDO AVISTOU DOIS INDIVÍDUOS ANDANDO EM VIA PÚBLICA, MOMENTO EM QUE FOI AVISTADO UM VOLUME NA CINTURA DE UM DOS INDIVÍDUOS, DE PRONTO FOI REALIZADA A ABORDAGEM DOS MESMOS, ONDE EM REVISTA PESSOAL, FOI CONSTATADO QUE O VOLUME SE TRATAVA DE UM FRASCO DE BEBIDA, QUE HAVIAM COMPRADO PARA CONSUMIR, OS INDIVÍDUOS FORAM IDENTIFICADOS COMO SENDO CEZAR DIAS BRAGANTE E CAIO AUGUSTO DE ANDRADE DA COSTA. COM CEZAR, NADA DE ILÍCITO FOI LOCALIZADO, SENDO ORIENTADO E LIBERADO. COM A PESSOA DE CAIO, FOI ENCONTRADO, NO INTERIOR DE SUA CARTEIRA, UM PINO DE COCAÍNA, PESANDO APROXIMADAMENTE 01 GRAMA E UM CIGARRO DE MACONHA, PESANDO APROXIMADAMENTE 01 GRAMA. INTERROGADO ONDE TERIA ADQUIRIDO, O MESMO RELATOU A EQUIPE QUE HAVIA ACABADO DE ADQUIRIR EM UMA RESIDÊNCIA PRÓXIMO AO LOCAL DA ABORDAGEM. COM O RAPAZ MORADOR DA RESIDÊNCIA. A EQUIPE FOI ATÉ O LOCAL INDICADO, SENDO REALIZADA A ABORDAGEM, IDENTIFICANDO O MORADOR DA RESIDÊNCIA COMO SENDO DOUGLAS WACHHOLZ, ONDE EM REVISTA PESSOAL, NADA DE ILÍCITO FOI LOCALIZADO. EM BUSCAS NA RESIDÊNCIA, FOI LOCALIZADO A QUANTIA DE 03 (TRÊS PINOS DE COCAÍNA), UM EM CIMA DO GUARDA ROUPAS E AS OUTROS DOIS NO SOFÁ DA SALA, SEMELHANTE AO QUE HAVIA SIDO ENCONTRADO COM O USUÁRIO, ONDE APÓS PESADO, TOTALIZOU APROXIMADAMENTE 02 GRAMAS DA SUBSTÂNCIA. FOI TAMBÉM LOCALIZADO, A QUANTIA DE 420,00 REIAS, EM NOTAS DIVERSAS, E UM INVÓLUCRO PLÁSTICO, CONTENDO EM SEU INTERIOR, SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA, ONDE APÓS PESADA TOTALIZOU APROXIMADAMENTE 09 GRAMAS, ESSA ESTAVA ARMAZENADA DENTRO DO REFRIGERADOR DA COZINHA. DIANTE DOS FATOS, O USUÁRIO E O MORADOR DA RESIDÊNCIA, FORAM ENCAMINHADOS ATÉ A SEDE DO PELOTÃO DA POLICIA MILITAR DE SÃO MIGUEL DO IGUACU, PARA A CONFECÇÃO DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA E DEMAIS PROCEDIMENTOS. NÃO FOI NECESSÁRIO O USO DE ALGEMAS. DURANTE A CONFECÇÃO DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA, COMPARECEU NO LOCAL, O ADVOGADO DE DOUGLAS, DR IVAN LUCAS CARRADORE (OAB: 90359), QUE ACOMPANHOU OS PROCEDIMENTOS JUNTO COM DOUGLAS. VALE SALIENTAR QUE DURANTE A CONFECÇÃO DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA, O ADVOGADO DE DOUGLAS ENTROU EM CONTATO COM CAIO, ORIENTANDO O MESMO A DIZER QUANDO INTERROGADO, QUE ESTARIAM ELE E DOUGLAS FAZENDO O USO DA SUBSTANCIA JUNTOS, ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL.” Por isso e porque não há razão para considerar indignas de confiança as palavras dos agentes públicos, estas devem ser tidas por válidas para respaldar a condenação. Nesse sentido: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. VEÍCULO APREENDIDO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. APELANTE QUE NÃO É PARTE LEGÍTIMA PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DE BEM DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO. PRELIMINAR. AUSENCIA DE JUSTA CAUSA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PEÇA INICIAL SUFICIENTE PARA A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE AFASTA A ALEGAÇÃO. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. INVIABILIDADE. PROVAS SÓLIDAS E ROBUSTAS A BEM DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES QUE ATUARAM NO FEITO. VALIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS. EXISTÊNCIA DE NARCODENUNCIAS. APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE “CRACK”. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO. TIPO DOLOSO CONGRUENTE. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AMPLO LASTRO COGNITIVO DEMONSTRANDO QUE OS INCULPADOS SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO INARREDÁVEL PARA A INCIDÊNCIA DA BENESSE. REPRIMENDA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO PARA QUE O JUÍZO DE ORIGEM, ESGOTADA A INSTÂNCIA ORDINÁRIA, PROVIDENCIE O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA IMPOSTA AOS APELANTES. I (...) IV - Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. V – É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos de policiais militares em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. VI - O delito de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. VI – O fato de o acusado ter se declarado usuário de drogas ilícitas, não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar a narcotraficância, porquanto a condição de usuário não é incompatível com a comercialização dos entorpecentes. (...) VIII - Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal restaurou o tradicional entendimento, no sentido de que a cumprimento provisório da pena imposta em acórdão penal condenatório, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência, determino ao Juízo de origem que, exaurida a instância ordinária, providencie o início da execução provisória da pena imposta ao sentenciado, com a expedição ou retificação do mandado de prisão e da guia de recolhimento provisória.” (TJPR, 4ª CCr, AC 0001107-50.2017.8.16.0103, Rel. Des. Celso Jair Mainardi, DJPR 22/06/2018)
“APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 CAPUT E §4º DA LEI 11.343/2006). INSURGÊNCIA DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO DA APELANTE 2. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO DO APELANTE 1 PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO FÁTICO-PROCESSUAL QUE DEMONSTRA A PRÁTICA DE ATOS DE TRAFICÂNCIA. PRÁTICA DO TRÁFICO ATESTADA PELOS DEPOIMENTOS COERENTES E HARMÔNICOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. VALIDADE DE DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE SERVIDOR POLICIAL. VERSÃO APRESENTADA PELA APELANTE 2 TOTALMENTE DISSOCIADA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE SE MOSTRA INCOMPATÍVEL AO USO. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO DO APELANTE 1 NÃO CABÍVEL. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (TJPR, 4ª CCr, AC 0000984-83.2014.8.16.0062, Rel. Juiz Antônio Carlos Ribeiro Martins, DJPR 11/09/2018) Ressalte-se que a prova do tráfico deve ser apreciada em seu conjunto, sem desprezo aos depoimentos dos agentes públicos, nem a outros indicativos que levem a concluir pela responsabilidade penal da pessoa acusada. Por sua vez, a testemunha Caio Augusto de Andrade da Costa disse em Juízo: “conheceu o Acusado Douglas da rua, mas que não frequentava a residência dele. Sobre o fato, confirmou que foi abordado em via pública pelos Policiais Militares e foi encontrado uma quantidade de drogas junto consigo. Afirmou que os agentes viram ele e outro indivíduo saindo da residência do Acusado e o abordaram, depois exigiram que indicassem onde havia comprado a droga. Ao ser indagado, afirmou que foi na casa do Acusado somente para conversar pois estava devendo um dinheiro para ele.” (Transcrição constante na r. sentença de mov. 116.1e disponível em vídeo no mov. 104.2) A testemunha Caio disse, em suma, que: foi abordado em via pública por policiais militares e portava drogas no momento da abordagem; os agentes o viram sair da residência do acusado Douglas, juntamente com outro indivíduo, antes da abordagem, depois exigiram que indicassem onde havia comprado a droga; conhecia o acusado somente de vista e não frequentava a sua residência; esteve no local apenas para conversar e tratar de dívida. Conquanto Caio tenha afirmado que teria ido à residência do réu apenas para conversar sobre uma suposta dívida que teria com ele, a sua versão mostra-se pouco crível. Ademais, em Juízo, o réu afirmou não conhecer Caio, o que demonstra haver contradição entre as versões do réu e de Caio. E a instrução processual revelou estar evidente a prática do fato tipificado pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pois a caracterização do crime de tráfico de drogas não depende da demonstração de dolo específico, diferentemente do que ocorre com a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (uso de drogas), que exige a comprovação efetiva da alegação de que a substância entorpecente encontrada era exclusivamente destinada ao consumo pessoal do agente. Nesse sentido: “CRIME DE TRÁFICO DE DROGA (ART. 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/2006) – PRISÃO EM FLAGRANTE - CONDENAÇÃO – APELAÇÃO - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DEVIDO À FALTA DE PROVAS COM DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO E CONSISTENTE APONTANDO À TRAFICÂNCIA – DENÚNCIAS ANÔNIMAS - COERÊNCIA E VALIDADE DO TESTEMUNHO DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A ABORDAGEM - CRIVO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - (…) - APELO DESPROVIDO.” (TJPR, 4ª CCr, AC 0001978-41.2017.8.16.0019, Rel. Des. Carvílio da Silveira Filho, DJPR 09/08/2018)
“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DANO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. ARTIGO 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1)- APELAÇÃO CRIMINAL. (…). 2) - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. DESPROVIMENTO. PROVAS INEQUÍVOCAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DEMAIS EVIDÊNCIAS DOS AUTOS QUE COMPROVAM A CONDUTA DO RÉU DE FORNECER DROGA A TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA ERA DESTINADA A USO PESSOAL AFASTADA. VALIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS. EXISTÊNCIA DE NARCODENÚNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DEMONSTRAM A CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. (…) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJPR, 4ª CCr, AC 0017603-24.2017.8.16.0017, Rel. Des. Sônia Regina de Castro, DJPR 30/07/2018) No caso concreto, repita-se, não resultou comprovada a alegação de que as drogas apreendidas tinham exclusiva finalidade de uso. Além disso, a eventual circunstância de a pessoa ser usuária de drogas não exclui, necessariamente, a traficância, pois nada impede que o usuário seja também traficante. De todo modo, os elementos descritos pelos Policiais, somados, atestam que, ao contrário do alegado pelo réu, a substância entorpecente era destinada a venda. E nada indica que qualquer dos agentes públicos que participaram das diligências tivesse desentendimento ou desavença com o ora apelante, e nada indica que eles alimentassem aversão ou ódio contra ele. Por outro lado, a versão do réu em Juízo contém explicações vagas e confusas, e constitui mera tentativa de eximir-se da devida responsabilização criminal. Como bem apontou a il. representante do apelado em contrarrazões, “A dinâmica fática é incontestável, o usuário foi flagrado saindo das proximidades da casa do apelante com entorpecentes, e na residência deste foram encontradas drogas da mesma natureza e forma de acondicionamento, corroborando a mercancia. A negativa de autoria, declarando desconhecer a cocaína encontrada em sua própria sala de estar, mostra se inverossímil e isolada do conjunto probatório, evidenciando mera tentativa de esquivar-se da responsabilidade penal”. Por isso e porque não encontra respaldo em nenhum elemento do conjunto fático-probatório colhido nos autos, a versão do acusado (de que a maconha apreendida era destinada ao uso próprio e de que nada sabia sobre a cocaína apreendida) não é procedente. Ao contrário, a variedade e a forma de acondicionamento das substâncias, consistentes em 03 (três) gramas de cocaína e 09 (nove) gramas de maconha, aliadas à apreensão de R$420,00 (quatrocentos e vinte reais) em dinheiro e à abordagem de Caio, que tinha acabado de sair da casa do réu com droga similar, evidenciam a destinação das drogas à mercancia pelo réu e afastam a alegação de uso pessoal. É cediço que, em julgamento de caso com repercussão geral, o c. Pleno do e. Supremo Tribunal Federal recentemente firmou entendimento de que “será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito” (STF, RE 635659 RG. Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 28/06/2024). No entanto, a hipótese dos autos é diversa da ocorrida no referido precedente, uma vez que, conquanto o réu tenha sido flagrado na posse de 09g (nove gramas) de maconha, também tinha cocaína em pó e, principalmente, as circunstâncias dos fatos em exame (acima descritas), tornam evidente a prática do crime de tráfico de drogas. Anote-se que o tráfico de entorpecentes é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado e se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, desde que o entorpecente não seja destinado ao exclusivo consumo próprio. No caso, a conduta do acusado se amolda ao núcleo “guardar”, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, pois os entorpecentes foram localizados no interior de sua residência. Por consequência, não é procedente nem o pleito de absolvição, nem o de desclassificação da conduta para uso de drogas. Assim, porque resultou suficientemente comprovada a prática do delito de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, artigo 33) pelo réu Douglas Wachholz da Silva, deve ser mantida a condenação. Para o caso de ser mantida a condenação, o apelante pretende a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Assiste-lhe razão quanto a isso. Ainda que não tenha havido impugnação específica à r. sentença em relação ao cálculo da pena base, é necessário determinar uma alteração, de ofício. A pena base do réu foi fixada sob os seguintes fundamentos (mov. 116.1): “a) Da pena base: Partindo do mínimo legal estabelecido no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, passo a analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal: Preliminarmente, quanto à natureza da droga, deixo de analisar tais circunstâncias nessa fase. Culpabilidade: normal ao tipo penal. Antecedentes: considerando como maus antecedentes as condenações com trânsito em julgado, verifico que o Réu registra o seguinte antecedente criminal, conforme Certidão do Oráculo no mov. 108.1, autos n.º 0001234-67.2024.8.16.0159, condenado ao delito previsto no art. 33, §4.º, da Lei de Drogas, com data do fato em 19/04/2024, e trânsito julgado da sentença condenatória em 20/05/2025. Conduta social e personalidade: deixo de valorar, visto que não há nos autos elementos seguros quanto a estes aspectos. Motivo: próprios do tipo penal. Circunstâncias: são normais à espécie. Consequências: inerentes ao crime. Comportamento da vítima: não há Vítima direta no caso. Assim, atendendo aos ditames no artigo 59 do Código Penal, existindo 1 (uma) condição desfavorável ao Réu, utilizando-me da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima, abstratamente prevista no preceito secundário do tipo penal, aumento a pena mínima e fixo a pena base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, bem como 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa. b) Das circunstâncias agravantes ou atenuantes: Ausente circunstância agravante.Lado outro, observo a existência de 01 circunstância atenuante a ser considerada, qual seja, a confissão espontânea do Acusado, apesar de qualificada (artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal), conforme alteração sumular recente, promovida pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: (citação)Logo, faz-se necessário a atenuação da pena, a qual, no entendimento desta Magistrada, deve ser realizada na fração de 1/8, o que equivale a 09 (nove) meses e 11 (onze) dias. Assim, estabeleço a pena-provisória novamente em 5 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, respeitando o verbete sumular 231 do STJ. c) Das causas de diminuição ou de aumento da pena: Inexistem causas de aumento de pena a serem reconhecidas. Entretanto, importa destacar o teor do disposto no §4.º do art. 33 da Lei n. º 11.343/2006, que trata do tráfico privilegiado, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. No entanto, verifica-se que o Acusado já foi condenado pelo mesmo crime de tráfico de entorpecentes, demonstrando sua reiteração delitiva neste crime em específico, de forma a não fazer jus à minorante. d) Pena definitiva: Dessa forma, a PENA DEFINITIVA do Acusado DOUGLAS WACHHOLZ DA SILVA resta fixada em 5 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa”. Na análise das circunstâncias judiciais, a r. sentença considerou desfavoráveis os antecedentes do réu e, em razão disso, fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.A avaliação negativa dos antecedentes do réu, entretanto, não observou a melhor técnica, pois se deu com fundamento na condenação dele na ação penal nº 0001234-67.2024.8.16.0159, que se refere a fato ocorrido em 19/04/2024. Porém, o delito em análise ocorreu em 15/12/2023, antes, portanto, daquele que ensejou a condenação utilizada como fundamento para considerar os antecedentes do réu como maus. E, porque o processo utilizado pela r. sentença para valorar negativamente os antecedentes do réu se refere a fatos praticados em momento posterior ao do delito em julgamento, não é apto a caracterizar maus antecedentes neste processo. Nesse sentido: “CRIME DE FURTO QUALIFICADO COM ABUSO DE CONFIANÇA (ART. 155, §4º, INC. III, DO CÓDIGO PENAL) - CONDENAÇÃO - APELAÇÃO – (...) - NO MÉRITO, PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DE ANTECEDENTES - VIABILIDADE - CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR AO DA DENÚNCIA NÃO PODE SER CONSIDERADO PARA FINS DE EXASPERAÇÃO - PENAS READEQUADAS – (...) - RECURSO PROVIDO.” (TJPR, 4ª CCr, ApCr 1610963-8, Rel. Des. Carvílio da Silveira Filho, DJPR 30.08.2018) Desse modo, deve ser excluída, de ofício, a avaliação negativa dos antecedentes do réu e o consequente aumento por isso aplicado à pena base. Por isso e por não haver circunstância judicial negativa, a pena base deve ser reduzida para o mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, a r. sentença reconheceu a atenuante relativa à confissão espontânea. Todavia, como agora a pena foi conduzida ao mínimo legal pelo afastamento da avaliação negativa dos antecedentes, não deve haver nenhuma atenuação, pois, conforme entendimento consolidado pelo e. Supremo Tribunal Federal, em julgamento de caso com repercussão geral (STF, RE nº 597270 QO/RG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 05/06/09) e pelo e. Superior Tribunal de Justiça (STJ, Súm. n° 231), na segunda fase da dosimetria não se admite diminuir a pena para quantidade inferior à mínima prevista pelo tipo incriminador. Então, a pena intermediária permanece em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. O apelante requer, repita-se, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, que visa a punir de forma mais branda, disciplina que: “§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” O supramencionado artigo expressamente descreve os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico eventual/privilegiado. Para afastar o tráfico privilegiado, a r. sentença expôs que “o Acusado já foi condenado pelo mesmo crime de tráfico de entorpecentes, demonstrando sua reiteração delitiva neste crime em específico, de forma a não fazer jus à minorante”. Ocorre que a r. sentença se referiu à condenação anterior na ação penal nº 0001234-67.2024.8.16.0159, pelo delito do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Porém, rememore-se que a data do fato que ensejou essa condenação foi anterior à dos fatos agora em exame, como já exposto acima. Em outras palavras, como fundamento da conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas e, por isso, não poderia ser beneficiado com a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a r. sentença indicou a existência de condenação definitiva por fato posterior. No entanto, conforme entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça, a condenação por fato posterior, por si só, não é apta a afastar a aplicação do benefício relativo ao tráfico privilegiado. Nesse sentido: “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (2G DE CRACK E 42G DE COCAÍNA). FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR. NÃO CABIMENTO. MAJORANTE DE PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARÁTER OBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)” (STJ, 5ª Turma, REsp n. 2.171.699, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 26/12/2024) Ante a ausência de fundamentação idônea dessa parte da r. sentença e à falta de outros elementos capazes da considerar o réu envolvido em atividades criminosas, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Portanto, o recurso merece provimento quanto a esse aspecto. É pacífico que, quanto aos critérios para determinar o quantum da redução da pena, ante o silêncio da lei, deve-se recorrer aos parâmetros do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. O referido artigo prevê: “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” Entretanto, conforme recentes precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça, não obstante a nocividade natureza de uma das drogas apreendidas (cocaína em pó), a sua quantidade – 3g (três gramas) – não demonstra reprovabilidade suficiente para impedir a redução máxima da pena. Ainda, é importante destacar que, apesar de a maconha (outra substância apreendida – 9 gramas) possuir poder deletério, a sua nocividade não é das mais graves. Em caso semelhante, o e. Superior Tribunal de Justiça já decidiu: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. INSURGÊNCIA CONTRA O JULGAMENTO MONOCRÁTICO. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ILEGALIDADES MANIFESTAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. EXASPERAÇÃO AFASTADA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUTOR APLICADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. (...) a despeito da natureza mais deletéria de duas das substâncias entorpecentes (cocaína e crack), a quantidade de drogas (12,26g de cocaína, 21,09g de maconha e 4,49g de crack) não demonstra reprovabilidade suficiente para justificar qualquer reflexo negativo na dosimetria da pena. (...).” (STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp n. 2.244.533, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 26/04/2023 – sem destaques no original) Assim, impõe-se a aplicação da fração de redução da pena mais favorável ao réu – a máxima, de 2/3 (dois terços). Com isso, a pena do ora apelante deve ser tornada definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Ante a nova pena privativa de liberdade aplicada, é necessário acolher o pedido de modificação de regime de seu cumprimento para o aberto desde o início e, também, de ofício, substituí-la por penas restritivas de direitos. Isso porque a quantidade de pena imposta ao apelante e as circunstâncias judiciais são compatíveis com o disposto no artigo 33, §2º, alínea ‘c’, e §3º, do Código Penal e ele preenche os requisitos do artigo 44 do Código Penal, pois ele é tecnicamente primário, condenado a pena privativa de liberdade inferior a 04 (quatro) anos, por crime praticado sem violência ou grave ameaça. Portanto, a pena privativa de liberdade aplicada ao réu deve ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos, na forma do artigo 44, §2º, do Código Penal. As condições do regime aberto e a forma de substituição (uma pena restritiva de direitos e multa ou duas penas restritivas de direitos) devem ser definidas pelo MM. Juízo a quo, por estar mais próximo aos fatos e às reais necessidades com relação à suficiência da medida. O valor do dia-multa foi fixado de maneira adequada e por meio de fundamentação suficiente, pelo que deve ser mantido. Honorários advocatícios O Dr. Sergio Henrique de Souza foi nomeado para a defesa do réu e apresentou as razões ao presente recurso, pelo que deve ser remunerado, uma vez que é dever do Estado prestar assistência judiciária integral aos que dela necessitam, nos termos do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Os honorários devem ser fixados de forma equitativa, de modo a recompensar de maneira digna e justa o trabalho de advocacia, de acordo com as circunstâncias fáticas do processo, sem que essa fixação se dê em valor irrisório, que venha a desmerecer a atividade profissional, nem em valor excessivo e desproporcional ao trabalho desenvolvido, que possa acarretar enriquecimento sem causa. No caso concreto é aplicável a orientação da Resolução Conjunta nº 06/2024 – PGE/SEFA, que atualizou a Tabela de Honorários da Advocacia Dativa no Estado do Paraná, a qual, no item 1.14 de seu ANEXO I, trata da atuação do advogado na fase recursal. Assim, ante o trabalho efetivamente realizado pelo d. Defensor do apelante e o tempo exigido para esse fim, arbitram-se os honorários advocatícios da fase recursal em R$700,00 (setecentos reais). Sirva a presente de certidão para o pagamento da verba advocatícia fixada em sede recursal para o Dr. Sergio Henrique de Souza (OAB 98885N-PR). Do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso para aplicar a regra do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3) e a fixar o regime aberto para o cumprimento de pena, com exclusão, de ofício, da avaliação negativa dos antecedentes do réu e substituição, também de ofício, da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, e fixação de honorários recursais ao d. Defensor dativo.