Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I – RELATÓRIO

Trata-se
de
Apelação Criminal
interposta
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
em face de
ANA PAULA DA CUNHA FERREIRA E HAROLDO DE OLIVEIRA NETTO, que tem por objeto a r. sentença de mov.
178.1, dos autos nº
0001224-09.2024.8.16.0196,
através da qual
a Juíza
Fernanda
Orsomarzo
julgou
improcedente a pretensão punitiva do Estado,
para o fim de
absolver
os réus das sanções do art. 155, §4º, inciso IV, do Código Penal, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Narra a denúncia de mov.
51.1
a prática
do
seguinte
fato
delituoso:

“No dia 10 de março de 2024, por volta das 15h25min, na Avenida Monteiro, n° 478, Bacacheri, Curitiba/PR, nesta cidade e Foro Central da Comarca da Região Metropolitana e Curitiba/PR, os denunciados
ANA PAULA DA CUNHA FERREIRA e HAROLDO DE OLIVEIRA NETTO, agindo dolosamente, vale dizer, com conhecimento e vontade, cientes da ilicitude de sua conduta, com ânimo de
assenhoramento
definitivo, mediante divisão de tarefas, cada um colaborando para o êxito da prática delitiva, subtraíram, para ambos, coisa alheia móvel consistente em 2 (duas) caixas de bombom, marca Ferrero Rocher, avaliado em R$ 77,78 (setenta e sete reais e setenta e oito centavos), 2 (dois) snacks, marca Club Social, avaliado em R$ 15,38 (quinze reais e trinta e oito centavos), 2 (dois) pães de queijo, avaliado em R$ 5,13 (cinco reais e treze centavos), 2 (dois) quilogramas de peixe congelado de filé de salmão, avaliado em R$ 205, 98 (duzentos e cinco reais e noventa e oito centavos) de propriedade do MERCADO BONI (objetos recuperados).
Consta dos autos que os denunciados entraram na loja, pegaram os produtos supra, como se fossem efetivamente adquiri-los, passando a circular pelo estabelecimento, o que chamou a atenção do gerente, que passou a observá-los.
Consta que ao passarem pelo caixa, os denunciados efetuaram o pagamento de produtos de menor volume e os funcionários desconfiaram do volume da bolsa da denunciada.
Os denunciados saíram do local e foram abordados na parte externa do estabelecimento, momento em que foi constatada a posse dos itens subtraídos e a ausência de pagamento.
(Auto de prisão em Flagrante mov. 1.2; Termos de Depoimento mov. 1.3, 1.5; Auto de Exibição e Apreensão mov. 1.7; Auto de Avaliação Direta ou Indireta mov. 1.8; Boletim de Ocorrência n. 2024/310707 mov. 1.11; Termo de Interrogatório mov. 1.13 e 1.16).” (Destaques no original)

Inconformado
com o teor da r. sentença,
o
parquet
interpôs recurso
de apelação
(mov.
184.1).
Em suas razões,
sustenta que: a)
a hipótese de crime impossível foi indevidamente reconhecida, pois o ordenamento adota a teoria objetiva temperada (art. 17 do CP), na qual somente a inidoneidade absoluta do meio afasta a punibilidade da tentativa; a vigilância por câmeras/segurança não torna impossível, por si só, a consumação do furto, consoante a Súmula 567/STJ e o Tema 924/STJ (REsp 1.385.621/MG); b) no mundo fático, havia possibilidade de consumação, pois circunstâncias externas (p. ex., falha de abordagem ou fuga abrupta) poderiam viabilizar o êxito, o que afasta a tese de ineficácia absoluta do meio e, quando muito, indica inidoneidade relativa, típica de tentativa.; c) a materialidade e a autoria estão comprovadas por documentos (APF, BO, auto de exibição/apreensão, avaliação, entrega e nota fiscal) e pela prova oral, destacando-se que os apelados teriam passado pelo caixa pagando itens de menor valor, mantendo outros ocultos em sacola alheia ao mercado; a abordagem deu-se no estacionamento, logo após a saída; d) a conduta se amolda ao furto qualificado pelo concurso de agentes, na forma tentada (art. 14, II, CP), pois a não consumação decorreu de circunstâncias alheias à vontade dos agentes (abordagem externa). Ao final, pleiteou
o conhecimento e provimento da apelação para afastar o crime impossível e condenar os réus por furto qualificado tentado (art. 155, § 4º, IV, c/c art. 14, II, CP).
Intimada,
a defesa dos réus
apresentou
contrarrazões sustentando
a manutenção da absolvição
(mov.
207.1). Para assim concluir, disse que: a)
há fragilidade probatória, pois as filmagens determinadas judicialmente não foram apresentadas pelo supermercado, restando depoimentos contraditórios insuficientes à condenação; b) houve abordagem antes do caixa, de modo que não se consumou o delito e nem se configurou tentativa, por ausência de oportunidade de pagamento e pela intervenção precoce (tese alinhada a crime impossível pela vigilância e monitoramento contínuos); c) os acusados possuíam dinheiro suficiente para pagar pelos produtos, sendo o gerente quem impediu o pagamento, o que afastaria o dolo de subtração; d) a atuação dos seguranças caracterizaria flagrante preparado, retirando a possibilidade de consumação e, por consequência, a tipicidade.
Remetidos os autos a esta segunda instância, a
d. Procuradoria de Justiça,
por meio do parecer lavrado pelo
Procurador de Justiça
Edison do Rêgo Monteiro Rocha,
manifestou-se pelo
provimento
do recurso
(mov.
14.1/TJ), sustentando que: a) preliminarmente, a negativa de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) foi justificada pela Promotoria, diante de reincidência específica de um dos apelados e investigação anterior da outra em crime semelhante, ausentes, pois, os requisitos do art. 28-A do CPP (referência aos fundamentos de mov. 51.1);
b) a tese de crime impossível não se aplica ao caso concreto: a existência de sistema de segurança e monitoramento ou mesmo a vigilância por agentes não tornam impossível a prática do furto, por si sós, conforme o Tema 924 e a Súmula 567 do STJ, entendimento também alinhado à jurisprudência do TJPR;
d) a sentença ancorou-se em vigilância contínua, mas que tal quadro apenas dificulta a consumação, não a impossibilita de forma absoluta; portanto, a conduta é típica na forma tentada e impõe-se a condenação nos termos da denúncia.
Os autos vieram-me conclusos.
É a breve exposição.


II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – Da admissibilidade

O
recurso merece ser conhecido, visto que presentes os requisitos objetivos (cabimento, adequação, tempestividade e inexistência de fatos impeditivos) e subjetivos (legitimidade e interesse recursais) de admissibilidade.

II.2. – Do mérito

II.2.1 – Do
crime impossível

O apelante sustenta, em suma,
que a
sentença incorreu em equívoco ao reconhecer a hipótese de crime impossível, argumentando que o Código Penal adota a teoria objetiva temperada e que o reconhecimento do art. 17 do CP exige a demonstração de ineficácia absoluta do meio empregado, o que não se verifica no caso concreto. Aduz que a mera existência de câmeras e de vigilância por funcionários não torna, por si só, inviável a consumação do delito, conforme entendimento consolidado na Súmula 567 e no Tema 924 do Superior Tribunal de Justiça, tratando-se, quando muito, de inidoneidade relativa. Ressalta que havia possibilidade concreta de consumação do furto, seja por eventual falha na abordagem ou por evasão dos agentes, de modo que não se pode afastar a tipicidade da conduta. Destaca que a materialidade e a autoria delitivas estariam suficientemente comprovadas pelos documentos e pela prova oral coligida, bem como que ficou evidenciado o dolo de subtração e o concurso de agentes. Conclui, assim, requerendo o provimento do recurso para afastar o crime impossível e condenar os apelados pelo crime de furto qualificado, na forma tentada, nos termos da denúncia.
Assiste-lhe razão.
Inicialmente, sabe-se que a
tentativa inidônea ou o crime impossível faz-se presente quando é impossível a consumação do crime, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto (art. 17, do CP).
Trata-se de uma causa de exclusão da tipicidade.
No caso em vértice,
o Juízo
a quo
sustenta que
os acusados
permaneceram sob vigilância contínua de funcionários e câmeras do estabelecimento ao longo de todo o
iter criminis, o que tornaria inviável a consumação do furto,
inobstante o estabelecido pela
Súmula 567
do
STJ.
O acervo probatório angariado, porém, não confirma esta tese.
Veja-se que
a materialidade do delito é extraída de: Auto de Prisão em Flagrante (mov. 1.2); Boletim de Ocorrência (mov. 1.11); Auto de Exibição e
Apreensão (mov. 1.7); Auto de Avaliação (mov. 1.8); Auto de Entrega (mov. 1.10);
nota fiscal
dos bens subtraídos (mov. 1.12); depoimentos colhidos em sede policial e prova oral produzida, bem como pelas demais provas coligidas nos autos.
A autoria também se faz devidamente comprovada
e recai sobre os réus, conforme o que se segue.
O policial militar Diego
Augusto
Pereira
Kolczycki, em fase policial (mov. 1.4), declarou:

“[...] Que a equipe policial recebeu via COPOM uma ocorrência informando que
os seguranças do Supermercado Boni tinham segurado dois indivíduos que estavam furtando itens no interior da loja; que ao chegarem no mercado, a equipe encontrou um casal junto com o segurança e algumas sacolas contendo os itens que estavam em posse dos suspeitos; que eram duas peças de salmão, duas caixas de bombom Ferrero Rocher, dois pacotes de salgadinho e alguns itens de produtos de beleza; que uma das envolvidas alegou que os produtos de beleza eram de sua propriedade e não pertenciam à loja; que diante da situação, a equipe separou os itens e encaminhou os dois indivíduos junto com o representante do estabelecimento para a Central do Flagrante [...]”.
(Grifei)

Em Juízo, o
policial militar Diego
declarou
(mov. 139.1):

“[...] Que a ocorrência foi despachada via SAG, pelo Mobile; que na descrição dois indivíduos tinham sido flagrados furtando o Mercado Boni; que
a equipe policial deslocou-se até o local do mercado, onde entrou em contato com o gerente do Boni, senhor Josemar, que os levou até os indivíduos; que o gerente relatou que estavam monitorando as duas pessoas dentro do mercado pelas câmeras e observaram que elas colocaram alguns itens em uma sacola que não era a embalagem do mercado (cestinha), ficaram monitoramento se os acusados iriam passar no caixa e pagar; que passaram no caixa, pagaram apenas outros dois itens (um lanche), e as coisas caras passaram na sacola e não pagaram; que, ainda, segundo gerente,
foi feita a abordagem no lado de fora do estabelecimento; que dentro da sacola tinha alguns itens,
recordandose
de um peixe (salmão), um salgadinho e outras coisas; que conversaram com o casal, a moça Ana Paula e o rapaz
Heroldo
(se não se enganava quanto ao nome); que falaram que eram usuários de droga e que tinham furtado para poder vender os produtos e comprar droga; que, diante disso, foi dada voz de prisão, o gerente decidiu representar contra os dois, e o casal foi encaminhado à Central de Flagrantes; que o gerente foi em outra viatura e os itens furtados também foram encaminhados; que não foi necessário o uso de algemas, pois os dois foram sem algemas, sem necessidade de uso; (perguntado se foram acionados quando os suspeitos já estavam detidos no supermercado) que já estavam detidos, tendo sido abordados por funcionários e gerente do supermercado; (perguntado se já conhecia os suspeitos de outras abordagens) que não, o gerente comentou que
Ana Paula já tinha sido flagrada no mesmo supermercado praticando o mesmo ato; que o rapaz era mais novo
[...]; (perguntado sobre a relação entre os suspeitos) que se apresentaram como namorados; (perguntado sobre o sistema de vigilância do supermercado) que tem câmeras de vigilância; que
um segurança reconheceu Ana Paula na hora que ela entrou, pois ela tinha pintado o cabelo; que a outra vez a acusada estava de cabelo preto e dessa vez estava loiro; (perguntado sobre a eficácia do sistema de monitoramento para evitar furtos) que acredita que não, porque muita gente entra no mercado, às vezes tem uma pessoa só na sala de monitoramento [...]; que essas pessoas não entram sozinhas, mas em dois ou três, onde dois vão juntando e o outro praticando o furto; (perguntado sobre o preparo dos funcionários de supermercado para impedir fugas) que é possível; que até mesmo os policiais, tentam abordar um ou outro na rua, às vezes, a pessoa foge, pula muro e vai para o mato; (perguntado sobre há quanto tempo os suspeitos estavam sendo monitorados) que, pelo que ouviu no dia, foi que um segurança que trabalhava há mais tempo no local reconheceu a senhora Ana Paula e ficou acompanhando os movimentos dela, que viram o ato acontecer; (perguntado se a abordagem foi feita dentro do mercado antes do caixa) que não, esperaram ela sair do mercado porque a ideia era ver se ela ia fazer o pagamento; que não tem como abordar alguém dentro do mercado antes de passar pelo caixa;
que lhe foi informado que reconheceram Ana Paula e viram que ela tinha guardado coisas em outra sacola, sendo que ela realmente estava com outra sacola maior; que, do lado de fora, ela passou e não pagou esses itens da sacola, pagou outros itens; que não resistiram, tanto que a equipe nem precisou usar algemas, não havia risco; que os suspeitos estavam no pátio do mercado, perto dos carrinhos, na lateral [...]”. (Grifei)

O informante Josemar
Gonçalves, funcionário da empresa vítima, em fase policial (mov. 1.6) declarou:

“[...] Que trabalha no Supermercado Boni, onde exerce a função de encarregado de Açougue; que, no dia dos fatos, estava fazendo plantão gerencial; que viu os dois suspeitos entrando na loja; que eles entraram tranquilo, pegaram uma cestinha e começaram a circular pela loja, mas
achou o comportamento deles meio estranho; que conversou com o segurança, que também já ficou de olho neles; que os suspeitos colocaram produtos na cestinha e, quando foram passar no caixa, deram mais uma circulada na loja; que, quando foram passar no caixa, passaram só com uma sacolinha de pão e uma coca; que passaram no caixa e foram embora; que a bolsa da mulher estava muito cheia; que suspeitaram disso;
que o depoente e o segurança saíram atrás dos suspeitos e os abordaram fora do mercado, encontrando todos os objetos dentro da bolsa
[....].”
(Destaquei)

Já na fase judicial,
Josemar
Gonçalves
declarou
(item 164.1):

“[...] Que o depoente tinha acabado de chegar para trabalhar às 14 horas, que era a troca do plantão; que, quando saia o gerente, entrava o depoente e mais uma menina; que a menina aquele dia não foi; que questão de uns 20 minutos, meia hora depois, logo que o depoente entrou para trabalhar,
o segurança chamou o depoente falando que estava suspeitando do casal; que puxou um pouco nas câmeras; que o segurança foi até o estacionamento, seguindo eles; que chegando no estacionamento, eles estavam indo para a parte de cima do estacionamento, onde fica a central; que o segurança abordou eles, pediu para olhar a bolsa; que o segurança abriu a bolsa e tinha duas peças de salmão, tinha caixa de Ferrero Rocher e mais umas outras coisas, tipo, salgados, Coca-Cola, essas coisas assim; que foi encaminhado tudo junto na hora de fazer o boletim; (perguntado se sabe por que desconfiaram do casal) porque
eles estavam rondando muita a loja, tipo, circulando com aquelas bolsas grandes por dentro da loja, circulando corredor em corredor; que iam aos pontos cegos, só que acabaram caindo bem na frente do açougue onde tem uma câmera escondida, e acabou pegando eles; (perguntado se chegou a ver eles colocando os produtos do mercado dentro da bolsa) que não, na hora o depoente não viu; que foi o segurança que suspeitou e veio falar com o depoente; (perguntado se o segurança chegou a ver eles colocando os produtos do mercado dentro da bolsa) isso; (perguntado se o casal chegou a passar pelo caixa para pagar alguma coisa, ou foi direto para a porta de saída)
que eles pagaram, acha que foi um refrigerante pequeno, uma latinha de coca, uma garrafinha de coca, coisa assim, foi pouquinha coisa, tipo, um salgado, coisa assim que pagaram; que o restante já foi o furto mesmo; (perguntado se a bolsa da mulher estava muito cheia) que estava, estava estufada; que chamava atenção; [...] ; que, na verdade
pediram para eles abrirem; que na hora que abriram deu para ver o tamanho do volume que tinha dentro; que eram duas peças de salmão que dava quase três quilos cada peça, peça grande mesmo; (perguntado se sabe se eles já eram clientes do mercado ou era a primeira vez que estavam lá) que nunca viu eles lá, não; que fazia pouco tempo que trabalhava na empresa, mas nunca chegou a ver eles; que, segundo alguns outros funcionários, a menina volta e meia estava lá no mercado, mas o depoente mesmo não chegou a ver eles em momento algum; (que se o depoente chegou a acompanhar a distância eles por algum tempo ou não) que chegou a ficar na hora que o segurança desconfiou; que ficou na frente do mercado seguindo eles pelo corredor; que conforme eles iam para o corredor, o depoente seguia a distância; que não chegou a ficar pertinho deles; que os acusados estavam bem tranquilos, bem tranquilos mesmo, parecendo como diz, já acostumados [...]; (perguntado o que chamou a atenção do segurança) que o volume da bolsa, foi o que ele falou ao depoente; que suspeitou pelo volume da bolsa, porque na hora que ela entrou, a bolsa não estava tão cheia, não estava tão estufada ainda; que na hora que ele viu aquela bolsa meio estufada, meio demais, ele pegou e foi atrás do depoente; (perguntado quanto tempo depois do fato o depoente saiu do mercado) que saiu em junho do ano passado; que três meses, quase quatro meses depois; que saiu no final de julho; que, na hora que o segurança suspeitou, ele já subiu para o sistema de câmeras para olhar; (perguntado se o segurança viu o furto) que viu; (perguntado se o segurança só tomou alguma atitude depois que eles saíram do mercado) que pegaram, ele foi abordado e foi levado para um lugar mais tranquilo; (perguntado se quando eles passaram pelo caixa, não era certeza ainda) que não, não era certeza ainda; que digamos assim, o segurança viu o acusado colocando; que a hora que o acusado passou pelo caixa, ele achou que eles tinham largado os produtos na geladeira de novo, mas o depoente e o segurança olharam e não tinham largado; que daí o segurança foi até o estacionamento abordar os clientes; (perguntados se sabe dizer se o mercado grava as imagens) que não consegue informar; que o período que o depoente estava lá, as imagens estavam rodando; que eram gravadas; que não tem conhecimento de que não eram gravadas; (perguntado se em outros casos de furto o mercado enviava para a polícia as gravações) que acredita que sim; que com o depoente não aconteceu; que pelo menos foi só esse caso que aconteceu; que os outros não sabe; que não chegaram a levá-los em uma sala; que só os levou em um lugar onde não ficava passando muito cliente; que não chegou a ser uma sala; que era um corredorzinho onde não passava outros clientes para não ficar presenciando o fato; (perguntado se chegaram a ser violentos) que nunca, isso aí nunca aconteceu de ser violento para ninguém [...]”.

O acusado
Haroldo de Oliveira Netto, em Juízo (mov. 164.2), negou a autoria do fato:

“[...] Que entrando no mercado, pode escolher o que queria comprar; que então escolheram tudo o que queriam; que não devem nada para ninguém, pegaram as coisas que queriam comprar; que pegaram as coisas normalmente; que chegando no caixa, já foram meio que rodeando eles, com segurança ali, e na hora em que colocaram as coisas no caixa, já vieram abordando, abordando antes do caixa; que pode pegar o que quiser e pagar; que não saiu depois do caixa; que eles abordaram antes, falando que tinha coisa na bolsa, sendo que as coisas estavam tudo em cima ali para pagar; que abordando e puxando mais para fora, fizeram aquele furdunço, maior vergonha, falando que tinha coisa na bolsa e tudo e foram pegando as coisas; que colocaram eles lá para fora; que já veio um outro rapaz, não sabe quem que era, se era polícia, veio meio que puxando o interrogado e quase o agrediu; que algemando e gritando vocês estão roubando, sendo que já estavam no caixa, não tinha nada na bolsa ainda, não sabe se tem alguma coisa contra, mas que tinham dinheiro para pagar tudo; (perguntado se dentro da bolsa havia algo) que não, não tinha nada, só tinha as coisas dela normalmente; (perguntado se foram abordados quando saíram do estabelecimento) que antes de sair; que começaram a levá-los mais para o canto e pegaram todas as coisas que iam pagar; que tinham dinheiro; que foram levando e falando que estavam roubando; que não estavam roubando, estavam no caixa, não tinha nada dentro da bolsa; (perguntado sobre os itens) que eram coisas que iam comprar; que falaram que tinha coisa na bolsa, mas não tinha nada na bolsa, e já foram os puxando para fora, foram julgando, já puxando; (perguntado se chegou a pagar alguma coisa) que não pois já foram puxando eles ali no caixa, porque tinham coisa na bolsa; que tiraram os acusados do caixa e levaram lá para o canto; que tinha dinheiro e tudo, e coisas que iam comprar; que passaram a maior vergonha e foi isso; (perguntado se já respondeu a algum outro processo) que tem outro processo; que é a mesma coisa, furto; (perguntado se é furto do supermercado) que foi na rede de supermercado; (perguntado se aquele processo já acabou, está em andamento) que acha que já finalizou, já veio uma carta; (perguntado se seria só mais um processo) isso, faz tempo; (perguntado se conhecia o segurança, se já tinha ido naquele mercado; que não conhecia o segurança; que eles disseram que conheciam ela; que, quando entra com bolsa, segurança já fica em cima, daí que tudo começou; que no caixa que deram o resumo, começaram a falar que tinha coisa na bolsa e tudo, mas tudo foi por causa da bolsa mesmo, mas mulher anda com bolsa; que foi no caixa, o coagiram na frente de todo mundo, maior vergonha, sendo que tinha dinheiro e tudo, e pode ver que as coisas que pegaram ali eram coisas do consumo, não eram coisas erradas; (perguntado se chegou a ser apresentado às filmagens do interrogado fazendo a prática do furto) que falaram que tinha filmagem, mas que está falando a verdade; (perguntado se viu filmagens) que não [...]”

A acusada Ana Paula da Cunha Ferreira, sob o crivo do contraditório (item 164.3),
também
negou a autoria do fato:

“[...] Que não foram abordados fora do mercado, mas sim dentro do mercado, antes de passarem pelo caixa; que, quando entraram no mercado, na verdade, estavam indo para a casa dele; que nunca tinham ido nesse mercado; que ia para a casa do outro acusado; que acabou entrando; que, quando entraram no mercado, assim, os dois seguranças que estavam lá no momento, já percebeu que eles começaram a andar atrás da depoente e o outro acusado; que, quando estavam entre os corredores, tudo que pegavam, já parece que, sabe, ficavam em cima; que antes de irem para o caixa, não sabe se foi algum movimento que tinham feito, que chamou a atenção, mas eles pensaram iam fazer alguma coisa; que logo já foram abordados; que, quando estavam chegando no caixa, já vieram para cima, gritando, com algema, um segurança com uma algema tirando do bolso; que falaram que estavam tentando roubar; que queria tentar passar no caixa, mas não deixavam passar no caixa nem as outras coisas que queria; [...] que o segurança foi empurrando para fora, até que conseguiu passar pelo caixa; que conseguiu fazer o pagamento ali de algumas coisas; que a outra cesta que estava na mão, ele ficou segurando; que os levaram para fora do estabelecimento, ligando para o gerente, porque o gerente não estava no mercado na hora, para ele estar indo lá, verificando, chamando a polícia; que, antes da polícia chegar, os levaram para fora, ficaram aguardando; que não resistiram; que ficaram lá, não tentaram fugir de nada; que esperaram lá o policial chegar para fazer a abordagem; que o gerente também chegou logo em seguida, porque o gerente também não estava lá quando os policiais chegaram; (perguntada se estava com uma bolsa grande naquele dia) que uma bolsa média,
normal
uma bolsa pequena, uma bolsa tipo quadrada; que não era uma bolsa grande; (perguntada se chegou a colocar alguma coisa na bolsa pensando em pagar depois) que não, não tinha nada, não pegou nada, não tinha nada na bolsa; (perguntada se as coisas descritas na denúncia estavam na cesta) [...]; (perguntada se chegou a passar pelo caixa) que não passou; (perguntada se chegou efetivamente ir ao caixa) que não, eles já estavam esperando, já na segurança ali, sabe; que estavam em cima; que na hora que estavam chegando no caixa, eles abordaram, [...], eles chegaram ali para abordar; que os levaram para fora e ficaram gritando, uns brutamontes; que acontece que os seguranças falaram bem assim, que eles tinham câmera, não sei o quê; que, até na hora que os policiais chegaram, pediram para que os policiais verificassem as câmeras para provar a inocência porque não tinham feito nada; que parece que não tinha, as filmagens eles não tinham [...]; que tem duas filhas, nunca aconteceu nada disso assim, de ser abordada dessa forma, assim, no mercado [...]; que não tinha nem as câmeras, para comprovar que tinham feito isso; que a câmera ia ajudar também a provar a abordagem; que estava no caixa, que queria levar suas coisas, queria comprar suas coisas, e os seguranças não queriam deixar; que a menina do caixa já estava, começando a passar, porque os seguranças já estavam tirando da cesta as coisas; que a menina deixou a interrogada e o outro acusado pegarem e passar com as coisas, e levar alguma coisa; que foi antes, foi antes do caixa, estavam chegando no caixa, estavam tirando as coisas da cesta, pegando com a mão, e os seguranças chegaram, não sabe se no momento, pensaram, que os seguranças já estavam tentando; que não sabe se aconteceu porque já foram usuários já, de droga; que antigamente, também, cometiam pequenos furtos; [...] que nunca foi nesse mercado; que estavam retirando da cesta para colocar no caixa; que, quando foi retirar as outras coisas da cesta, o segurança chegou abordando e arrancou a cesta da sua mão e falou que estava colocando dentro da bolsa; que falou que ia pagar pelo resto que estava na cesta, mas os seguranças não deixaram; (perguntada sobre o que tinha na bolsa) que nada, que eles nem revistaram a bolsa; (perguntada se chegaram a pagar por algum produto quando foram abordados) que não, os seguranças agarraram a cesta, estava com a cesta na mão; que ia colocar as coisas em cima do caixa, estava colocando as coisas em cima do caixa, o Haroldo ao seu lado também pegando as coisas dentro da cesta para ajudar a tirar; que, nesse momento, os seguranças já puxaram a cesta, puxaram o Haroldo, já abordando, falando que estava cometendo um furto, gritando tudo; que falou que iam pagar e que não estavam roubando, e começou aquela cena; que desde os corredores eles já estavam em cima; que perceberam que estava tendo alguma situação ali; que, como falou, antigamente, cometiam alguns furtos em alguns lugares, pequenos furtos, para o vício da droga; que já sentiu que eles estavam em cima; que, quando chegaram bem próximo ao caixa, os seguranças chegaram arrancaram a cesta, nem revistaram a bolsa, nem encostaram na sua bolsa, falando que estavam cometendo furto; que esses furtos, eram coisas assim, doces, que trocava com o traficante para poder pagar a droga, usar para o vício, pagar por droga; [...]; (perguntada se suspeitava que algum segurança os conhecia) com certeza porque desde que entraram, os seguranças só foram atrás; que até avisou o Haroldo que achava que estava acontecendo alguma coisa; que pensou consigo mesma, pensou, deve ser de alguma vez, que estavam drogados; que entravam surtados no mercado e tudo, [...] (perguntada se chegou a ver alguma gravação do fato) que não, até na hora que o policial chegou, o policial perguntou se tinha alguma filmagem; que falou para o policial que não tinha feito aquilo, que não tinham pego nada na sua bolsa; que o gerente nem estava no momento; que foram dois seguranças do mercado que estavam lá na hora e falaram que não, que tinha as câmeras sim, que eles iam comprovar; que, quando o gerente chegou, avisou o policial que
ira
à delegacia, e que ia levar as câmeras de segurança; que insistiu muito para que tivesse a câmera de segurança porque ia ver como que foi feita a abordagem deles, que foi bem dentro, antes do caixa ali, que eles foram tirando as coisas da cesta quando fizeram a abordagem; (perguntada se tinham dinheiro suficiente para fazer o pagamento de tudo) que tinha, tinha bastante dinheiro; (perguntada sobre a possibilidade de pagamento) que não, até os policiais perguntaram, se teria como realizarem o pagamento, mas o gerente não permitiu; [...] (perguntada se foram soltos no mesmo dia) que não, foram soltos com três dias, que como não tinha as câmeras de filmagem, saíram na audiência de custodia [...]”.

Os
relatos
do
funcionário da empresa vítima
permitem
inferir que, de fato,
após suspeitarem da atitude
dos acusados,
ele e o segurança
acompanharam
a
sua
movimentação, tendo
este último
visualizado
a subtração
dos itens, que
foram colocados dentro da bolsa da ré Ana Paula.
Este contexto, por si só,
no entanto,
não implica a absoluta
ineficácia do meio empregado para o cometimento do delito. Isso porque, era possível, ao menos em tese, que os
réus
se evadissem, sobretudo
porque a abordagem foi realizada já
quando
ambos se encaminhavam ao
estacionamento do mercado.
A esse respeito, o STJ assentou seu entendimento, através da Súmula 567, no sentido de que:
“Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto”.
Com a mesma razão de decidir,
a referida Corte entende que
o mero acompanhamento da prática delitiva por um funcionário do estabelecimento não implica, automaticamente, na caracterização de
um crime impossível:

"A existência de sistema de monitoramento eletrônico ou a
observação do praticante do furto pelo gerente do supermercado, como ocorreu na espécie, não rende ensejo, por si só, ao automático reconhecimento da existência de crime impossível, porquanto, mesmo assim, há possibilidade de o delito ocorrer. Incidência da Súmula 567 desta Corte. Tese firmada em recurso representativo da controvérsia (Resp
n. 1.385.621/MG,
DJe
2/6/2015)" (HC n. 357.795/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/6/2016,
DJe
1º/8/2016).
(AgRg
no
AREsp
n. 2.123.558/MS, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023,
DJe
de 16/3/2023.)
(Grifei)
Entende esta Corte que
"[a] vigilância e observação do agente por empregado do estabelecimento não tornam, necessariamente, impossível a consumação do furto, pois é factível que o agente, por habilidade ou rapidez, burle o sistema ou despiste o funcionário e consiga empreender fuga do local, bem como pode o próprio sistema vir a falhar por problemas técnicos" (AgRg
no REsp n. 1.961.641/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
de 2/3/2022) (AgRg
no
AREsp
n. 2.066.220/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022,
DJe
de 5/8/2022.)
(Grifei)
Por óbvio, o acompanhamento realizado pelos
funcionários
dificultou a prática do delito. Porém,
esta
dificuldade – e não impossibilidade -
isoladamente, apenas indica a relativa ineficácia do meio empregado, o que é insuficiente à caracterização
da tentativa inidônea.
Por tais razões, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso do Ministério Público para condenar
Ana Paula da Cunha Ferreira e Haroldo de Oliveira
Netto
pelo tipo penal preconizado no artigo
155, §4º, inciso IV, do Código Penal.
Ressalte-se que o concurso de pessoas restou suficientemente demonstrado, porquanto
os próprios apelados afirmaram estar juntos,
tendo a
subtração dos itens ocorrido
mediante
apoio mútuo entre
os agentes.
Há que se lembrar também que
o delito não se consumou por
circunstâncias alheias à vontade
dos réus,
motivo pelo qual
há incidência
da minorante pela tentativa (art. 14, II, do CP).
Na fixação da fração de diminuição pela tentativa, entende-se que deve se considerar o
iter criminis
percorrido pela parte, diminuindo menos a depender do quão próximo se encontrar o agente da consumação:

Como regra, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva,
jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. (HC n. 226.359/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2016,
DJe
de 12/8/2016.)


No presente caso, tem-se por incompatível a fixação do patamar máximo da redução (2/3), na medida em que os
réus
foram
abordados
pelos funcionários já quando estavam
prestes a deixar, em definitivo, o estabelecimento comercial, sem efetuar o pagamento pelos itens.

Isto é, eles
já haviam
selecionado os itens que seriam subtraídos, colocado dentro da
bolsa da acusada, passado pelo caixa e
ido em direção à saída, de modo que havia percorrido considerável caminho que compõe o
iter criminis, na medida em que se encontravam
prestes a consumá-lo quando da interceptação pelos funcionários da vítima.
Porém, como, de fato, havia uma relativa impossibilidade de consumação do crime, mostra-se escorreita a aplicação
da fração intermediária de 1/2 (metade).

II.
2
– Da dosimetria da pena

Tendo em vista a condenação dos
réus
pelo crime
descrito na denúncia, passo a dosimetria da pena:

Ré Ana Paula
da Cunha Ferreira
- PRIMEIRA FASE


Para fixação da pena-base, devem ser analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal:
A culpabilidade é normal à espécie do crime de
furto.

A
ré
não possui maus antecedentes.

Não há elementos suficientes nos autos para aferir sua conduta social e sua personalidade.

Os motivos do crime são normais à espécie.
Não há nenhuma consideração especial quanto às circunstâncias do crime.
De igual modo,
não há nenhuma consideração especial quanto as consequências do crime.
O comportamento da vítima não influiu na conduta criminosa da
acusada.
Ante a inexistência de circunstância judicial negativa, fixo a pena-base no mínimo legal,
em
2
(dois) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.
- SEGUNDA FASE
Na segunda fase da dosimetria penal, inexistem agravantes e atenuantes, situação pela qual fixo a pena intermediária em
2 (dois) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.
- TERCEIRA FASE
Na terceira fase,
incide a
causa de diminuição de pena
referente à tentativa,
na fração de 1/2
(um meio), de maneira que
fica estabelecida a
pena definitiva em
1
(um)
ano
de reclusão, além de
5
(cinco) dias multa.
Diante da situação econômica
da ré, estabeleço o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Réu
Haroldo de Oliveira Netto
- PRIMEIRA FASE


Para fixação da pena-base, devem ser analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal:
A culpabilidade é normal à espécie do crime de furto.

O
réu
possui maus antecedentes,
motivo pelo qual
deve ser considerada a condenação
nos autos da ação penal nº 0003924-60.2021.8.16.0196, pela prática do delito de furto qualificado, com data dos fatos em 14/09/2021 e trânsito em julgado em 09/07/2024.
Não há elementos suficientes nos autos para aferir sua conduta social e sua personalidade.

Os motivos do crime são normais à espécie.
Não há nenhuma consideração especial quanto às circunstâncias do crime.
De igual modo, não há nenhuma consideração especial quanto as consequências do crime.
O comportamento da vítima não influiu na conduta criminosa da acusada.
Ante a
valoração negativa de uma
circunstância judicial,
exaspera-se a reprimenda em
1/8 (um oitavo),
de modo que
fixo a pena-base em 2 (dois) anos
e 9 (nove) meses de reclusão,
além de
53
(cinquenta e três) dias-multa.
- SEGUNDA FASE
Na segunda fase da dosimetria penal,
Deve incidir a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, considerando
a condenação
nos autos da ação penal nº 0001247-57.2021.8.16.0196, pela prática do crime de furto qualificado, com data dos fatos em
27/03/2021
e
trânsito em julgado em 08/11/2022.
Dessa forma,
fixo a pena intermediária em
3
(três) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de
62
(sessenta e dois) dias-multa.
- TERCEIRA FASE
Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena referente à tentativa, na fração de 1/2
(um meio), de maneira que
fica estabelecida a pena definitiva em 1 (um) ano,
7 (sete) meses e 8 (oito) dias
de reclusão, além de
31
(trinta e um) dias multa.
Diante da situação econômica do réu, estabeleço o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

II.3 – Do regime inicial

Nos termos do art. 33, §2º e §3º, do Código Penal, o estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser efetuado em conformidade com os seguintes critérios: (i) quantidade da pena corporal aplicada; (ii) existência, ou não, de reincidência do condenado e (iii) observância das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP).
No presente caso, a pena
da ré
Ana Paula
foi fixada em
1 (um) ano de reclusão, além de 5 (cinco) dias multa, sem circunstâncias judiciais negativas ou reincidência,
revelando-se adequado o
regime inicial aberto.
Já a pena do réu
Haroldo
foi fixada em
1 (um) ano, 7 (sete) meses e 8 (oito) dias de reclusão,
com uma circunstância judicial e reincidência,
revelando-se mais adequado
o
regime
inicial
semiaberto.

II.4
– Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o artigo 44 do Código Penal preconiza:


"Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: 

I –
aplicada
pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II –
o
réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente."
Nesse viés, apenas
a ré Ana Paula
preenche
os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44 do Código Penal, já que a sua pena definitiva não supera
1
(um) ano
e não há reincidência, sendo
possível a substituição da pena privativa de liberdade por
uma
restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade.
A prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida em entidade a ser indicada na fase da execução, de acordo com as aptidões da
condenada, à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, compreendendo sete horas semanais, em horário que não prejudique sua jornada normal de trabalho.
Fica, no entanto, facultado
à apelada
cumprir a pena em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada, nos termos do § 4º do artigo 46 do Código Penal.

Ante o exposto, voto pelo
conhecimento e provimento
do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para o fim de condenar
ambos os réus
pela prática do crime capitulado no
artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal,
na forma do
art. 14, II do mesmo códex,
nos termos da fundamentação supra.