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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO 330.664-9, DE CURITIBA - 4ª VARA CÍVEL

Apelante 1: Vera Maria Ratton de Oliveira
Apelante 2: L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda.
Apelada: Pawlak & Camargo Ltda.
Relator: Des. Luiz Carlos Gabardo
Revisor: Des. Jucimar Novochadlo


Apelação cível 1. Ação declaratória de nulidade de título por rito ordinário. Alegação de nulidade da sentença. Especificação de provas oportunizada. Cerceamento de defesa não verificado. Ausência de intimação do patrono da parte acerca da decisão que remete os autos à conta e preparo. Parte intimada do conteúdo da sentença. Inexistência de prejuízo. Inocorrência de nulidade. CPC, art. 249, § 1º. Contrato de empreitada. Estipulação de parcela inicial para custeio da mobilização de pessoal e da aquisição de materiais iniciais. Parcela não quitada. Impossibilidade de exigência da continuação da obra antes do cumprimento da obrigação que competia ao contratante adimplir. Exceção do contrato não cumprido (CC/1916, art. 1092). Cheque emitido para pagamento da parcela relativa mobilização de pessoal e aquisição de materiais iniciais sustado. Inicio das obras. Fato incontroverso. Exigibilidade do título. Litigância de má-fé. Alteração da verdade dos fatos.
1. Não há que se falar em cerceamento de defesa se o advogado que representava a parte quando oportunizada a especificação das provas permaneceu silente depois de intimado para a prática do ato.
2. A não intimação da parte acerca da decisão que remete os autos à conta e preparo, especialmente se essa não requereu a produção de provas e foi devidamente intimada do conteúdo da sentença, não implica nulidade processual, pois não se verifica a ocorrência de prejuízo (CPC, 249, § 1º).
3. Não é permitido à parte que tem o dever de iniciar o procedimento obrigacional exigir o adimplemento da parcela da outra sem que haja demonstrado o cumprimento de sua obrigação (CC/1916, art. 1092).
4. Se as partes acordaram que para início da empreitada era necessário o pagamento de R$3.000,00 apenas para custear a mobilização de pessoal e a aquisição de materiais iniciais, sendo incontroverso que a reforma foi iniciada, é exigível cheque no valor de R$2.500,00, sacado em decorrência da relação contratual.
5. A alteração da verdade fática pelos autores da demanda enseja condenação por litigância de má-fé.
6. Apelação conhecida e não-provida.

Apelação cível 2. Ação declaratória de nulidade de título por rito ordinário. Argumentos sustentados analisados quando do conhecimento da apelação interposta pela outra autora. Conhecimento parcial do recurso. Indeferimento da produção de prova testemunhal. Cerceamento de defesa. Prova visando à demonstração de fato incontroverso. Desnecessidade. Inocorrência de nulidade.
1. Interpondo as litisconsortes ativas apelações distintas, é prejudicada a análise dos argumentos coincidentes constantes das razões recursais, se já examinados quando do conhecimento do primeiro recurso protocolado.
2. Não importa em cerceamento de defesa o indeferimento de prova testemunhal que objetivava demonstrar a ocorrência de fato incontroverso nos autos.
3. Apelação conhecida parcialmente e, nessa parte, não-provida.



I - RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível número 330.664-9, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - 4ª Vara Cível, em que são apelantes Vera Maria Ratton de Oliveira e L J O Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda. e apelada Pawlak & Camargo Ltda.
Vera Maria Ratton de Oliveira e L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda. ajuizaram ação declaratória de inexigibilidade de título por rito ordinário em face de Pavlak & Camargo Ltda. aduzindo, em síntese, que firmaram com a requerida contrato de empreitada com fornecimento de materiais para a execução de reparos e pintura no Fórum da Comarca da Lapa.
Sustentam que essa, embora haja recebido entrada no valor de R$3.000,00 e possua cheque no valor R$2.500,00, emitido pela primeira autora a título de adiantamento do montante a ser pago, abandonou completamente a execução da empreitada, inadimplindo suas obrigações contratuais.
Concluem pedindo a declaração de inexigibilidade do cheque número AU-123021, sacado contra o Banco Itaú, no valor de R$2.500,00, a declaração de rescisão do contrato firmado entre as partes e a condenação da requerida ao pagamento de multa por descumprimento contratual.
O MM. Juiz resolveu o mérito da demanda principal e da medida cautelar de sustação de protesto e, por entender inexistirem provas pagamento do valor da entrada contratada, aplicando-se ao caso, em conseqüência, a norma do artigo 1092 do Código Civil de 1916, vigente à época da contratação, julgou improcedentes os pedidos e condenou as autoras ao pagamento de multa por litigância de má-fé, "no importe de 1% - um por cento - sobre o valor dado à causa", e ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$1.000,00 para cada um dos processos.
Sem que a sentença fosse publicada no Diário da Justiça, as autoras opuseram embargos de declaração (fls. 102/103) sustentando, em resumo, que especificaram na petição inicial as provas que pretendiam produzir, implicando o julgamento antecipado cerceamento de defesa, e que não foram intimadas do despacho de fl. 80, o que acarreta a nulidade da sentença.
Esses embargos foram rejeitados pela MM. Juíza substituta do magistrado prolator da sentença (fls. 104/105).
L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda. opôs novos embargos de declaração aduzindo nulidade do procedimento, afirmando que "todos os atos realizados a partir da fl. 67 foram realizados à revelia da primeira autora (Vera Maria Ratton de Oliveira)", haja vista essa não fora notificada da renúncia dos advogados inicialmente constituídos para funcionar na demanda aos poderes que lhes foram concedidos (fls. 58/63).
A MM. Juíza acolheu os embargos de declaração opostos (fl. 113), anulando todos os atos processuais posteriores a partir da certidão de fl. 73.
Contudo, essa decisão foi reconsiderada pelo MM. Juiz titular da 4ª Vara Cível (fl. 132), sendo determinado o prosseguimento do procedimento sem anulação dos atos processuais, em virtude de o único ato decisório realizado após a renúncia do mandato outorgado por Vera Maria Ratton de Oliveira haver sido a sentença, cujo conteúdo não fora objeto de publicação, o que eliminaria qualquer nulidade processual.
Outros embargos de declaração foram opostos por L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda. (fls. 135/136) e por Vera Lúcia Ratton de Oliveira (fls. 138/139) e rejeitados pelo MM. Juiz (fls. 144/145).
Vera Lúcia Ratton de Oliveira interpôs apelação aduzindo, em síntese, que: a) há nulidade processual, pois não lhe foi oportunizada a produção de provas, bem como foram realizados atos processuais sem a intimação dos seus patronos; b) o pagamento da parcela correspondente à entrada do preço contratado entre as partes foi provada por intermédio das notificações juntadas aos autos; c) o apelado abandonou a execução da empreitada contratada, sendo, portanto, inexigível o cheque emitido a título de adiantamento do pagamento; d) por não terem os autores subvertido a verdade dos fatos, é indevida a condenação por litigância de má-fé.
Por seu turno, L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda., também mediante recurso de apelação (fls. 157/162), sustenta, em resumo, que: a) o indeferimento da produção da prova testemunhal implicou cerceamento de defesa; b) as notificações acostadas aos autos demonstram o pagamento da parcela correspondente à entrada do preço contratado entre as partes; c) por não terem os autores subvertido a verdade dos fatos, é indevida a condenação por litigância de má-fé.
Apresentadas as contra-razões (fls. 166/176).
É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

- Da apelação de Vera Lúcia Ratton de Oliveira

Presentes os pressupostos recursais, conheço da apelação.

- Das alegações de nulidade da sentença

Sustenta a apelante que há nulidade processual a ser declarada, pois não lhe foi oportunizada a produção de provas.
Ocorre que mediante o despacho de fl. 54, publicado em 14 de fevereiro de 2006, foi oportunizada às partes a especificação das provas que pretendiam produzir, sem que a apelante se manifestasse a respeito.
Ressalte-se que à época permanecia válido o instrumento de mandato de fl. 35, haja vista que a renúncia de fls. 58/63 se deu apenas em relação à requerente L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda.
Destarte, inexiste a nulidade apontada.
Em relação à alegação de há nulidade processual decorrente do fato de os patronos da apelante não haverem sido intimados dos atos processuais posteriores à fl. 77, o fato é que o único ato decisório praticado após a fl. 77 a foi a sentença, da qual, posteriormente, a apelante foi devidamente intimada, inclusive interpondo, tempestivamente, o presente recurso.
Além disso, apenas o despacho de mero expediente que remeteu os autos à conta e preparo não foi objeto de intimação, de modo que não houve prejuízo à apelante.
Assim, não há nulidade a ser declarada.

- Da execução do contrato

A questão posta em exame nestes autos restringe-se à apuração de qual das partes inicialmente descumpriu o contrato.
Isso porque determinava a norma do artigo 1092 do Código Civil de 1916, vigente à época da contratação, que "nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".
Da análise do contrato firmado entre as partes verifica-se que, embora haja sido concedido prazo de 60 dias para a apelada concluir as obras, competia à apelante L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda., consoante se extrai da cláusula quarta, efetivar um primeiro pagamento no valor de R$3.000,00, em até cinco dias úteis da data da contratação, para custeio da mobilização de pessoal e dos materiais inicialmente necessários:

"O valor a ser pago pela CONTRATANTE ao CONTRATADO, deverá ser devidamente constatado e atestado pela fiscalização da CONTRATANTE, bem como se efetivará, de acordo com as condições acordadas abaixo especificadas (sic): 1) Faturamento Parcial, Materiais e Mobilização: Valor de R$3.000,00 (Três mil reais), a serem pagos até 5 (cinco) dias úteis da assinatura do presente contrato".

Contudo, não consta dos autos prova da realização do referido pagamento.
A propósito, as notificações de fls. 18/20 não demonstram a ocorrência do pagamento, pois são documentos elaborados unilateralmente pelo interessado.
Aliás, o pagamento da parcela inicial poderia ter sido facilmente demonstrado pela apelante mediante juntada aos autos dos recibos a que alude a notificação de fl. 18.
Assim, verifica-se que foi a apelante L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda. quem inicialmente inadimpliu as disposições contratuais, motivo pelo qual não lhe é permitido exigir da apelada o cumprimento do contrato.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal:

Apelação cível. Ação de rescisão de contrato com devolução de quantia paga e perdas e danos. Contrato de entrega de material de limpeza. Ausência de prova do pagamento do produto. Ônus que cabia aos autores/apelantes, conforme regra do art. 333, inciso i, do CPC. Exceção de contrato não cumprido. Aplicável no caso o art 1.092 do Código Civil de 1916. Sentença correta, não merecendo merece reparos. Recurso de apelação conhecido e não provido. (...) 3. Conforme o art. 1.092 do Código Civil de 1916, nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes pode, antes de cumprida sua obrigação, exigir a do outro. 4. Recurso conhecido e não provido. (AC 316.206-5 - Rel. Ruy Francisco Thomaz - 7ª C. Cível - DJ 13.01.06)

E, não tendo a apelante L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda. procedido ao pagamento da parcela inicial estipulada na cláusula quarta do contrato, foi lícito o abandono da obra por parte da apelada.

- Da exigibilidade do cheque protestado

O cheque no valor de R$2.500,00 foi sacado, conforme se extrai dos autos, para a quitação de obrigações relativas ao contrato, porém seu pagamento foi frustrado pela emitente.
Dessa forma, conforme exposto acima, a apelante L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda. não realizou nenhum pagamento em benefício da apelada.
Por outro lado, as apelantes admitem que a apelada iniciou as obras.
Portanto, é mister concluir que houve a mobilização de pessoal e a compra dos materiais necessários para tornar possível o começo da reforma.
Consoante as partes estipularam no contrato, esses elementos (compra dos materiais iniciais e mobilização de pessoal) representam R$3.000,00 do custo total da obra.
Logo, o cheque no montante de R$2.500,00 é exigível, pois em valor inferior ao que as partes admitiram, no contrato, ser necessário para dar início à obra.


- Da litigância de má-fé

A apelante foi condenada por litigância de má-fé, pois, conforme consta da sentença, pleiteou "o cancelamento de um cheque dizendo que o mesmo não possuía origem, quando o cheque foi entregue pela Requerente para solver a obrigação pactuada e posteriormente sustou o pagamento, (...) emergindo destes autos o nítido objetivo de obter vantagem ilícita através da utilização do processo, com alegações sem qualquer amparo em provas, alterando a verdade dos fatos (...)" (fl. 96).
Ocorre que, consoante a doutrina de Antonio Carlos Marcato1, "a alteração intencional da matéria fática, com descrição de situações não ocorridas fora do processo ou verificadas de forma diversa, implica exposição dos fatos em desconformidade com a verdade, configurando quebra de dever processual (art. 14, I) e, consequentemente, litigância de má-fé".
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal:

Indenização - Danos morais - Serviço telefônico - Inscrição do nome do usuário em cadastros restritivos de crédito - Causa de pedir: não solicitação de instalação da linha telefônica - Prova contundente de que foi a autora quem pediu a instalação da linha telefônica geradora do débito, tendo-a, posteriormente, emprestado a um vizinho seu - Litigância de má-fé - Caracterização - Alteração da verdade dos fatos. Alegação, na apelação, de pagamento do débito - Inovação vedada - Falta, de todo modo, de prova do pagamento do débito - Sentença de improcedência correta - Recurso desprovido. (AC 330.057-4 - Rel. Rabello Filho - 12ª C. Cível - j.: 05.04.2006)

Agravo de instrumento - ação de execução fiscal - insurgência contra a decisão que decretou a prisão civil do recorrente - possibilidade da decretação - depositário infiel - alegação de nulidade de citação, penhora, depósito e intimação - matérias que deveriam ter sido suscitadas na primeira oportunidade que o agravante falou nos autos - preclusão temporal - aplicação de multa por litigância de má-fé - comprovada alteração da verdade dos fatos por parte do agravante e por este opor resistência injustificada ao andamento do processo - recurso improvido. (...) 3 - Aplica-se multa ao agravante por litigar de má-fé quando aquele altera a verdade dos fatos e opõe resistência injustificada ao andamento do processo. (AC 321.923-4 - Rel. Rubens Oliveira Fontoura - 1ª C. Cível - j.: 04.04.2006)

E, neste caso, a apelação interposta não demonstrou equívoco do MM. Juiz quanto aos fatos que motivaram essa condenação.
Afinal, restou demonstrado que as autoras pleitearam o cancelamento de cheque que sabiam ser devido, fundamentando a pretensão em fatos que não correspondem à verdade.
Portanto, deve ser mantida a condenação por litigância de má-fé imposta na sentença.

- Da apelação de L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda.

Conheço da apelação, exceto em relação aos argumentos de que as notificações acostadas aos autos demonstram o pagamento da parcela correspondente à entrada do preço contratado entre as partes e que por não terem os autores subvertido a verdade dos fatos, é indevida a condenação por litigância de má-fé.
Esses argumentos foram analisados quando do conhecimento da apelação interposta por Vera Maria Ratton de Oliveira e, portanto, têm seu exame prejudicado.

- Da alegação de nulidade da sentença

Sustenta o apelante que o indeferimento da produção da prova testemunhal implicou cerceamento de defesa, pois "pretendia comprovar com tal prova o efetivo abandono da obra pela parte ré (...)" (fl. 158).
Ocorre que o abandono da obra é fato incontroverso nos autos. Afinal, foi admitido pela apelada na contestação (fl. 44):

"Quanto ao abandono da obra, a requerente não abandonou a obra no período supra descrito, apenas tomou tal atitude quando constatou ter sido efetuada a sustação do cheque por parte da empresa (...)".

Destarte, desnecessária a produção da prova testemunhal, inexistindo a alegada nulidade.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal:

Agravo de instrumento - ação civil pública - danos ao meio ambiente - prova testemunhal - desnecessidade - cerceamento de defesa - inocorrência - recurso desprovido. Revela-se correta a decisão que indeferiu a produção de prova testemunhal quando é ela desnecessária para a solução da demanda. (AI 331.460-5 - Rel. J. Vidal Coelho - 4ª C. Cível - DJ 11.08.2006)

Em mesmo sentido era a jurisprudência do extinto Tribunal de Alçado do Estado do Paraná:

Apelações cíveis - ação de indenização - agravo retido - indeferimento de depoimento pessoal e testemunhal - argüição de cerceamento de defesa - não ocorrência - necessidade apenas de provas documentais - recurso não provido - apelação 1- juros moratórios - termo inicial das datas dos indevidos saques -recurso conhecido e provido - apelação 2 - ilegitimidade de parte - desconsideração da personalidade jurídica - limitada à figura dos administradores ou sócios que nela hajam incorrido - quantia não utilizada para o fim a que se destinava - recurso conhecido e improvido.
(...)
"Não ocorre cerceamento de defesa se a prova indeferida - depoimento pessoal da parte e testemunhal - se revela desnecessária em face dos elementos já existentes nos autos" (Jurisp. Cat. 58/180).
(...) (AC 275.494-7 - Rel. Anny Mary Kuss - 15ª C. Cível - DJ 08.04.2005)

Em face do exposto, voto pelo conhecimento e não-provimento da apelação interposta por Vera Maria Ratton de Oliveira e pelo conhecimento parcial e, nessa parte, pelo não-provimento da apelação interposta por L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda.


III - DISPOSITIVO

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento à apelação interposta por Vera Maria Ratton de Oliveira e em conhecer parcialmente e, nessa parte, em negar provimento à apelação de L.J.O. Kesikowski Engenharia e Construções Civis Ltda.

Participaram da sessão de julgamento os Excelentíssimos Desembargadores HAMILTON MUSSI CORREA, Presidente, com voto, e JUCIMAR NOVOCHADLO.
Curitiba, 11 de outubro de 2006.


LUIZ CARLOS GABARDO
Relator
1 In, Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 93.