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Processo:

I – RELATÓRIO

1.




Trata-se de Apelação Criminal (mov. 142.2) interposta por TURENI RADUM RODRIGUES CHAVES, em decorrência da sentença (mov. 133.1) que julgou procedente a pretensão punitiva estatal deduzida em seu desfavor pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ na ação penal nº 0005260-57.2022.8.16.0037, para condená-lo pela perpetração do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, culminando na imposição da pena definitiva de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicial semiaberto, além de 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa.

2.




A exordial acusatória foi assim delineada pelo Parquet (mov. 64.1):
“No dia 30 de dezembro de 2022, por volta das 20h00min, em via pública, nas proximidades da Rua Ernesto Ferreira, nº 1, na praça Caique, bairro Caique, neste município e Foro Regional de Campina Grande do Sul/PR, da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, o denunciado TURENI RADUM RODRIGUES CHAVES, com vontade e consciência, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo, com a finalidade de venda e/ou fornecimento a terceiros, drogas consistentes em: a) 09g (nove gramas) da substância entorpecente benzoilmetilecgonina, em sua base livre, conhecida popularmente como “crack”, dividida em 58 (cinquenta e oito) pedras; e b) 15g (quinze gramas) da substância benzoilmetilecgonina, conhecida popularmente como cocaína, dividida em 15 (quinze) pinos, drogas essas capazes de causar dependência física e/ou psíquica e que tem seu uso proscrito no país, conforme Portaria nº 334/98 do SVS/MS, atualizada pela RDC nº 7, de 26 de fevereiro de 2009, da ANVISA/MS; além de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em espécie, tudo consoante "Boletim de Ocorrência nº 2022/1367581" (mov. 1.2), "Autos de Exibição e Apreensão" (movs. 1.11 e 1.13), "Auto de Constatação Provisória de Droga" (mov. 1.12), Laudo pericial definitivo de exame de substâncias químicas (mov. 62.1) e termos de declaração (movs. 1.3 a 1.9)”.

3.




Nas razões de reforma (mov. 14.1-TJ), o Sr. TURENI invoca a ilicitude das provas, ao argumento de que a Guarda Municipal atuou em policiamento ostensivo, o que violaria o artigo 144, §8º, da Constituição Federal. Requer, portanto, seja reconhecida a nulidade das provas produzidas durante o trâmite processual, com a consequente extinção de sua punibilidade por ausência de materialidade delitiva.
Acaso superada a tese preliminar, requer a readequação do quantum de aumento da pena-base, devendo ser aplicada a fração de 1/10 (um décimo) sobre o intervalo entre os montantes mínimo e máximo previsto no tipo penal infringido.
Além disso, pede a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo [2/3 – dois terços], sustentando o bis in idem, pois a douta Magistrada teria usado a fundamentação da quantidade de droga arrestada para, concomitantemente, exasperar a reprimenda basilar e modular a fração do beneplácito reconhecido a seu favor.
Consequentemente, pede pela modificação do regime prisional inicial fixado para uma modalidade mais branda e a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.

4.




Na contraminuta (mov. 17.1-TJ), arrazoa a digna PROMOTORA DE JUSTIÇA que a condenação deve ser mantida, porquanto os guardas municipais atuaram em situação de flagrante, não havendo que se falar em ilicitude de provas.
No que se refere à dosimetria, diz que o cálculo foi corretamente dosado. Destaca que a quantidade e a natureza do tóxico confiscado justificam a exasperação da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Além disso, aduz que a Magistrada a quo utilizou fundamento diverso da quantidade de droga para justificar o emprego da fração mínima correspondente à causa de diminuição de pena capitulada no artigo 33, §4º da Lei de Regência, razão pela qual o raciocínio deve ser mantido.
Por fim, aduz a impossibilidade de abrandamento do regime prisional estabelecido na sentença e a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
Requer, portanto, o conhecimento e o desprovimento do apelo.

5.




Determinada a abertura de vista do processo à douta PROCURADORIA DE JUSTIÇA, foi exarado parecer ao mov. 21.1-TJ, opinando pelo parcial conhecimento e, na porção conhecida, pelo desprovimento do recurso.

6.




Voltaram, ato contínuo, os autos conclusos.

7.




É o sucinto relatório.




II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO

Do Conhecimento

8.




Cumpre, em uma primeira etapa, o estudo aprofundado dos pressupostos de admissibilidade recursal, no intuito de averiguar se o apelo interposto por TURENI comporta conhecimento.
Nesse aspecto, é de se sopesar que o apelante detém legitimidade para manejar a insurgência – posto que integra a lide na qual o pronunciamento atacado foi prolatado –.

9.




Ab initio, imperioso esclarecer que o d. Procurador de Justiça atuante em segunda instância, em sede de parecer, apresentou rogativa pelo não conhecimento do apelo em relação às preliminares arguidas, sob o fundamento de que tais matérias não foram suscitadas na instância inferior, configurando, dessa forma, inovação recursal.
A arguição, porém, deve ser afastada.
Em que pese a defesa não tenha, efetivamente, ventilado sobre as matérias no primeiro grau de jurisdição, certo é que se consegue extrair da petição de mov. 14.1-TJ as pretensões do recorrente [nulidade da abordagem por ausência de justa causa e a nulidade da atuação da Guarda Municipal pela violação de suas atribuições].

Aliás, as razões de recurso do réu possibilitaram, inclusive, a apresentação de contraminuta meritória por parte do Ministério Público de primeiro grau (mov. 17.1-TJ).
Demais disso, importante observar que negar conhecimento à apelação no ponto insurgido geraria manifesta afronta ao princípio da ampla defesa, frente à extensa devolutividade reconhecida ao dito recurso na seara criminal.
Para autenticar esse raciocínio, traz-se à baila alguns acórdãos desta Corte de Justiça:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIME. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO EM COAUTORIA E CIRCUNSTANCIADO PELO PERÍODO NOTURNO. FALSA IDENTIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA DO CORRÉU JURANDIR CHAVES. PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL QUE PERMITE O CONTRADITÓRIO. APELAÇÃO CRIMINAL, ADEMAIS, QUE TEM EXTENSA DEVOLUTIVIDADE EM RAZÃO DA RELEVÂNCIA DA AMPLA DEFESA NO PROCESSO PENAL. INTERESSE RECURSAL QUE DEVE PREVALECER SOBRE EVENTUAL FALHA TÉCNICA QUANDO PRESERVADO O CONTRADITÓRIO. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO CONHECIDO. PLEITO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO. INVIABILIDADE. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA EM CRIMES PATRIMONIAIS. VÍTIMA QUE NARROU DE FORMA PORMENORIZADA A LOCALIZAÇÃO DOS RÉUS ONDE OCORREU A SUBTRAÇÃO DOS BENS. VERSÃO CORROBORADA PELA PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES. RÉUS FLAGRADOS DE POSSE DA RES FURTIVA. ALEGAÇÃO DE QUE OS OBJETOS FORAM ADQUIRIDOS DE TERCEIRO QUE NÃO SE MOSTRA VEROSSÍMIL NO CONTEXTO PROBATÓRIO. CRIME DE FURTO QUALIFICADO COMPROVADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE FALSA IDENTIDADE. ALEGAÇÃO DE NÃO CONFIGURAÇÃO DE CRIME EM RAZÃO DO DIREITO DE AUTODEFESA. NÃO ACOLHIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 522/STJ. PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME, UMA VEZ QUE, PRESO EM FLAGRANTE, FORNECEU NOME FALSO AOS POLICIAIS MILITARES QUE, APENAS APÓS A INSUBSISTÊNCIA DOS DADOS, SE RECORDARAM DE SE TRATAR DE PESSOA PRESA EMSITUAÇÕES PRETÉRITAS. DOLO CONFIGURADO AO OMITIR DADOS SOBRE OS ANTECEDENTES E AO ATRIBUIR-SE FALSA IDENTIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 4. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO ADEQUADO PARA 1/6, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA. FURTO QUALIFICADO QUE NÃO ADMITE A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO § 1º DO ARTIGO 155 DO CP. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ. CIRCUNSTÂNCIA TRANSPORTADA PARA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. EXTENSÃO PARA A CORRÉ POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 580 DO CPP. PENAS READEQUADAS. 5. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO”.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0013323-89.2022.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: SUBSTITUTO DELCIO MIRANDA DA ROCHA -
J. 10.07.2023, grifou-se).

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – SUGESTÃO DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PELO NÃO CONHECIMENTO DE DIVERSOS PEDIDOS POR AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – DESCABIMENTO – RESPEITO À AMPLA DEFESA E DEVOLUTIVIDADE – PLEITO PELA CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – PLEITO PELA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO QUANTO AO DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – NÃO CONHECIMENTO – CONFISSÃO JÁ RECONHECIDA EM SENTENÇA, MAS QUE DEIXOU DE SER APLICADA EM RAZÃO DA SÚMULA 230/STJ – ALEGAÇÃO DE INVASÃO À DOMICÍLIO – DESACOLHIMENTO – CRIME PERMANENTE – NÃO HÁ NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL QUANDO OS POLICIAIS POSSUEM FUNDADAS SUSPEITAS DA OCORRÊNCIA DO TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO – PALAVRA DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS – PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL – DESPROVIDO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO QUE A TOTALIDADE DAS DROGAS SERIAM DESTINADAS AO CONSUMO PESSOAL – POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DO TRAFICANTE USUÁRIO – PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – RÉ QUE SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS – PLEITO ABSOLUTÓRIO NO QUE TANGE AO DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM FUNDAMENTO NA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – RÉ QUE AFIRMAVA QUE POSSUÍA A ARMA DE FOGO PARA A SUA PROTEÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PERIGO IMINENTE – POSSIBILIDADE CONCRETA DE AGIR DE FORMA DIVERSA – PLEITO PELA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DESCABIMENTO – RÉ QUE CONFESSOU O CONSUMO DE ENTORPECENTES – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630/STJ – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.”(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0000131-98.2020.8.16.0083 - Francisco Beltrão -
Rel.: DESEMBARGADOR RUY ALVES HENRIQUES FILHO -
J. 20.03.2021, grifou-se).

De se rejeitar, destarte, a sugestão da Procuradoria de Justiça.

10.


O interesse recursal se apresenta plenamente configurado, porquanto indubitável o gravame causado seja pela restrição do direito de liberdade seja pelo quantum de pena imposto.
É exatamente a apelação o recurso cabível para transmitir a insurreição, em consonância com o que preceitua o artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal.
Não se observa, ainda, na espécie, qualquer fato que represente impedimento à interposição ou mesmo a extinção do direito de recorrer.
Acerca da tempestividade, denota-se que o sentenciado TURENI foi intimado acerca do decisum hostilizado na data de 15 de setembro de 2024 (mov. 142.1), oportunidade em que externou o seu intento recursal. Portanto, ao tempo em que fora devidamente cumprido o disposto no artigo 392, inciso II, do Código de Processo Penal, também foi a insurreição apresentada no lapso temporal competente.
Ainda, tem-se que a regularidade formal fora satisfatoriamente atendida (CPP, art. 600).
Conclui-se, logo, que o apelo merece ser conhecido.

Questão Preliminar

Da ilegalidade da revista pessoal

11.



Aduz o apelante que a revista pessoal, bem como as provas obtidas por instrumento desta, estão eivadas de nulidade, pois a abordagem realizada teria se dado sem qualquer fundada suspeita.
A dissertação [apesar da gravidade do fato perpetrado pelo réu] inevitavelmente é procedente.
No que tange à busca pessoal, o artigo 244 do Código de Processo Penal confirma a desnecessidade de mandado, sendo possível a sua realização quando houver fundada suspeita de que a pessoa se encontra na posse de objetos que constituam corpo de delito, verbis:
“Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”.

Como cediço, a revista pessoal é uma medida invasiva que restringe o direito à privacidade das pessoas. No entanto, em certas circunstâncias, é justificada e permitida para garantir a segurança pública, prevenir e repreender a prática de crimes.
A ponderação entre tais valores [privacidade individual e segurança pública], por sua vez, se dá à luz do princípio da razoabilidade.
Para tanto, o agente público deve ser capaz de articular fatos objetivos e razoáveis que levem a crer que a pessoa está envolvida em atividades criminosas, ou que representa uma ameaça à sociedade.
É preciso que antes da constatação do ilícito exista justificativa prévia, calcada na demonstração de elementos mínimos que caracterizem fundadas razões (justa causa) para a medida.
Isto é, somente quando o contexto fático anterior permitir conclusão acerca da possível ocorrência de delito, mostra-se possível a abordagem policial sem autorização judicial.
In casu, consta no caderno processual que o Guarda Municipal Edi Hilton Souza de Lima asseverou em Juízo (mov. 130.4)[2]:
“Na praça em que lograram êxito na prisão, havia várias denúncias de que havia tráfico de drogas no local. A população estava ligando muito para a GCM e mencionando que nessa praça havia muita comercialização de drogas. Sempre que possível faziam a ronda na praça para ver a informação era verídica. Chegando na data da prisão, avistaram dois indivíduos na praça, estava escuro, fizeram a abordagem dos dois indivíduos e conseguiram levantar a quantidade de drogas com Tureni e o Josmar, que segundo o Tureni, o outro abordado estava fazendo a compra das drogas dele no momento. Ele falou que estava com as drogas em posse dele e ele iria repassar para um terceiro, aguardava esse rapaz chegar, mas não mencionou quem iria buscar a droga. Ele mencionou que aproveitou estar com as drogas para fazer a venda, de dois pinos ao Josmar. Disse que não era dele, mas iria repassar a terceiro. Ele vendeu dois pinos de substância análoga a cocaína. Essa denúncia era de tráfico em geral, eram anônimas, mas de tráfico em geral, não mencionaram nomes. Não o reconheceu, é integrante novo e não conhece muitas pessoas que mexem com tráfico de drogas. Não se recorda se fez o levantamento se ele tinha sido pego pela equipe em outros momentos. Não foi o depoente que escreveu o B.O., geralmente faz esse levantamento quando faz o B.O., mas nessa abordagem era o motorista da viatura. Geralmente faz o levantamento, mas não se recorda se foi feito o levantamento a respeito do réu ser conhecido do tráfico. Não o indagaram ao Josmar se ele comprova com frequência de Tureni, conversaram mais com ele quando ele afirmou que estava em posse das drogas e perguntaram a ele se havia vendido as drogas ao Josmar e ele admitiu que sim. O Josmar não foi indagado por ser mero usuário”.

Por sua vez, o Guarda Marcos Roberto da Silva registrou perante o contraditório (mov. 130. 5):
“Estavam em ronda nos próprios públicos municipais, quando passaram próximo ao bosque do Caic, depararam-se com dois indivíduos em uma parte mais escura do bosque e, como já tinha ligação para a equipe relatando que tinha movimento estranho e que havia alguns indivíduos comercializando drogas, fizeram a abordagem. Durante a abordagem identificaram Josmar, que estava junto com Tureni. Com Josmar tinham dois pinos de substância análoga à cocaína e, ao lado de Tureni, estava caído um pacote com 57 pedras de substância análoga ao crack, 13 pinos de substância análoga à cocaína e vinte e cinco reais em dinheiro. Indagaram Tureni de quem seria a droga e o que estava fazendo no local e ele relatou que foi ao bosque para entregar a substância à um terceiro, porém, como ele não encontrou ninguém, ficou no local e vendeu dois pinos para Josmar. Os dois pinos, tanto os que estavam com Tureni, como os de Josmar eram idênticos, a embalagem, eram iguais. Diante disso, informaram eles que seriam encaminhados à delegacia para tomada de providencias cabíveis. Estavam fazendo a ronda em todos os próprios públicos. Tem uma rota para fazer a ronda. Havia ligações de pessoas reclamando do fluxo de pessoas comercializando drogas no bosque. Eles estavam em um canto escuro, em que não há iluminação adequada, pois há uma parte em que o pessoal joga bola, mas eles estavam reclusos em um cantinho, escondidos. Era o supervisor, o chefe de equipe. Foi verificado e, salvo engano, ele não tinha nenhuma passagem até o momento, não se recorda, mas acredita que não tinha até o momento. Tureni não era conhecido da patrulha até o momento. O Josmar disse que tinha ido ao local e pegado aquela noite mesmo”.

Isto é, os Guardas Municipais, em patrulhamento pela “Praça Caique”, situada na Rua Ernesto Ferreira, no município de Campina Grande do Sul/PR – local conhecido pela equipe como ponto de tráfico ilícito de drogas, em virtude de diversas denúncias anônimas – avistaram dois indivíduos em “atitude suspeita” em um ambiente escuro. Diante disso, os agentes procederam à abordagem. Na busca pessoal, localizaram com a pessoa de Josmar Amaral dos Santos, dois pinos contendo substância análoga a ‘cocaína’ e ao lado do acusado TURENI, uma embalagem contendo 58 (cinquenta e oito) pedras do narcótico “crack” e 15 (quinze) eppendorfs de “cocaína”, além de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em espécie. Segundo os agentes municipais, Josmar havia acabado de adquirir o entorpecente de TURENI. Asseveraram, por fim, que o réu confessou a prática do comércio de entorpecentes dizendo que estava com os estupefacientes pois iria repassá-los para terceira pessoa e aproveitou a oportunidade para vendê-los a Josmar, que demonstrou interesse em comprá-los.
Observa-se, portanto, que a abordagem e revista pessoal do réu pelos Guardas Municipais foram motivadas unicamente pelo fato de o réu se encontrar em um local escuro da praça em “atitude suspeita”.
Nesse sentido, é possível perceber que, a despeito de as diligências empreendidas pelos Guardas Municipais terem resultado no confisco de objetos ilícitos, a diligência preambular fora procedida por mero prognóstico dos agentes públicos. Isso porque, os agentes municipais não flagraram a prática da traficância ou qualquer outro elemento que indicasse que o acusado estaria praticando conduta delitiva, ou seja, a abordagem e a revista pessoal foram realizadas com sustentáculo único no subjetivismo dos Guardas Municipais.
Repise-se que o artigo 244 do Código Penal exige, para a legalidade da busca pessoal, razões legítimas e suspeitosas de que o indivíduo esteja na posse de arma proibida ou quaisquer outros objetos que constituam corpo de delito, isto é, as buscas pessoais e demais esforços despendidos pelos policiais no exercício de suas funções não podem ser justificados apenas em atividades rotineiras ou como forma de policiamento preventivo, até porque a finalidade das revistas pessoais é especialmente probatória.
As referidas exigências impossibilitam atuações excessivas, apoiadas em suspeições genéricas e descomedidas dos agentes públicos.
Vale dizer que a tipificação supra encontra amparo legal no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, que assegura a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento obstando a licitude de provas decorrentes de diligências infundadas por parte dos policiais. A saber:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO GENÉRICA A SUPOSTO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[...] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH".4. Na espécie, a busca pessoal realizada na ré foi justificada com base apenas na alegação vaga de que ela haveria demonstrado nervosismo ao avistar a polícia, o que, por si só, não configura fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior.5. Agravo regimental não provido”.(AgRg no HC n. 855.158/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023 – grifou-se).

“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE AMPARADO EM ELEMENTOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita".2. Se não for amparada pela legislação a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, § 1º, do CPP.3. No caso, a busca pessoal realizada ocorreu de modo irregular, pois não havia fundada suspeita de prática delituosa, uma vez que, "No momento em que o denunciado percebeu a presença militar, mudou abruptamente sua direção de caminhada e demonstrou bastante nervosismo. Diante da situação, os militares realizaram a abordagem do denunciado, identificando-o e localizando na posse direta deste 02 (duas) buchas de maconha e a importância de R$ 194,00".4. Recurso especial provido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, bem como das provas derivadas, e absolver o recorrente das imputações trazidas na denúncia (art. 386, VII, do CPP)”.(REsp n. 2.069.822/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023 – grifou-se).

No mesmo sentido, é o posicionamento desta Corte Estadual:
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DA DEFESA – 1) JUSTIÇA GRATUITA – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – 2) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DAS PROVAS, EM RAZÃO DA BUSCA PESSOAL, COM A CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO – ACOLHIMENTO EM RAZÃO DA PARTICULARIDADE DO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O ATO - MERO NERVOSISMO DO ACUSADO NÃO É SUFICIENTE PARA REALIZAR A ABORDAGEM E NÃO PODE SER CONSIDERADA FUNDADAS RAZÕES - MOTIVAÇÃO COM FUNDAMENTO SUBJETIVO – PRECEDENTES - PROVAS DECLARADAS ILÍCITAS – ABSOLVIÇÃO DO APELANTE QUE SE IMPÕE - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PROVIDO, COM FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO.“(...) não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022)”.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0065637-63.2022.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 13.11.2023 – grifou-se).

“APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS. RECURSO DO RÉU MATHEUS. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. VIA INADEQUADA. QUESTÃO A SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, COMPETENTE PARA VERIFICAR A REAL CONDIÇÃO ECONÔMICA DO CONDENADO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA SEM JUSTA CAUSA. ACOLHIMENTO. ABORDAGEM EFETUADA PELOS POLICIAIS MILITARES PELO SIMPLES FATO DE HAVER CINCO OCUPANTES NO VEÍCULO EM SUPOSTA ATITUDE SUSPEITA. MOTIVAÇÃO COM FUNDAMENTO SUBJETIVO E INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE FUNDADA RAZÃO. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE TRIBUNAL. PROVAS DECLARADAS ILÍCITAS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 157, CAPUT E § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO II, DO DIPLOMA ADJETIVO. RECURSO DO RÉU MATHEUS PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. RECURSO DO RÉU RUAN PREJUDICADO. I - O pedido de concessão da assistência judiciária gratuita não comporta análise nesta oportunidade, porquanto se trata de matéria afeta ao Juízo da Execução. II – A inviolabilidade da intimidade não é garantia absoluta, havendo hipóteses excepcionais dispostas no próprio texto de lei que legitimam a abordagem e a busca pessoal sem autorização judicial, dentre elas a presença de fundadas suspeitas. III - Partindo do enfoque doutrinário e jurisprudencial para o exame do caso em concreto, verifica-se que não havia fundadas razões para a ação dos policiais militares que resultou no posterior ingresso no domicílio do réu Juan e apreensão das substâncias entorpecentes. Nesse sentido, ficou evidenciado que os policiais militares realizaram busca pessoal sem fundadas razões, motivados exclusivamente no fato de o veículo estar trafegando com “5 indivíduos em seu interior”. Ainda que a descrição sumária da ocorrência tenha apontado que tais indivíduos estariam “em atitude suspeita”, não houve qualquer menção a respeito do que consistiria referida atitude, configurando a ilegalidade do ato. IV - A par disso, sublinho ser entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o simples fato do acusado ter apresentado nervosismo ou atitude estranha ao visualizar os policiais ou a viatura policial (considerado elemento subjetivo), por si só, não caracteriza justa causa a autorizar a busca pessoal. V - Assim, à míngua de justa causa a motivar e autorizar a busca pessoal sem existência de fundadas suspeitas, resulta ilícita a diligência realizada e, consequentemente, ilegais as provas dela decorrentes, nos termos do artigo 157, do Código de Processo Penal”.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000366-80.2021.8.16.0196 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 13.11.2023 – grifou-se).

Dessa forma, uma vez considerada a inadmissibilidade das provas, o crime pelo qual o Sr. TURENI fora condenado (tráfico de drogas) passa a carecer de materialidade, motivo pelo qual deve ser decretada sua absolvição, com base no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, verbis:
“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:[...]II - não haver prova da existência do fato”.

De se consignar, por oportuno, que na hipótese dos autos inexistem provas lícitas sobre a existência do fato, o que reforça a conclusão pela absolvição do réu.

12.


Com a absolvição do sentenciado, restam prejudicadas as demais teses defensivas.

13.


EX POSITIS, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso, reconhecendo a nulidade da abordagem e da revista pessoal realizadas pela Guarda Municipal, bem como a ilicitude das provas oriundas dessas diligências, em face da ausência de prévia justa causa, o que resulta na cogente absolvição do réu da conduta imputada na denúncia, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.