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Processo:

§ 1. A agravante recorre da decisão pela qual a MM.ª Juíza cancelou a designação de audiência de instrução e julgamento e reputou intempestivo o arrolamento das suas testemunhas; e para tanto sustenta que na publicação da decisão que designara a audiência constou o prazo de 15 dias, não de 5, para o arrolamento, prazo, aquele, que deve prevalecer.Não se concedeu efeito suspensivo ao recurso.O recurso foi respondido.É o relatório.

§ 2.1. (a) De acordo com a agravada: no momento em que passava pelo automóvel da agravante, estacionado, a porta do motorista foi repentinamente aberta, derrubando-a (a agravada conduzia uma bicicleta). (b) A agravante sustenta outra versão: diz que a agravada desequilibrara-se após passar pelo automóvel sem que ela, agravante, concorresse para o acidente. (c) A MM.ª Juíza indeferiu a inquirição das testemunhas da agravante, segundo os termos da decisão recorrida, arroladas intempestivamente. (d) Em suas razões de recurso a agravante sustenta que a serventia cometeu um erro na publicação da decisão que designara a audiência de instrução e julgamento: constou da publicação o prazo de 15 dias, enquanto que a MM.ª Juíza fixará o prazo de cinco dias para o arrolamento. 2.2. A decisão relaciona-se à prova, e como tal não se enquadra dentre aquelas expressamente previstas no artigo 1.015 do Código de Processo Civil, mas pode subsumir-se na hipótese excepcional estabelecida em decisões do Superior Tribunal de Justiça:3. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, sob o regramento dos recursos repetitivos, ao julgar os Recursos Especiaisn. 1.696.396/MT e 1.704.520/MT (Tema 988/STJ), firmou a seguinte tese: o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, como ocorreu no presente caso. (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1828375/MG AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0022398-6)O conhecimento do recurso, a partir desse entendimento, pode ser assim justificado: i) “O indeferimento de um meio de prova requerido por uma das partes pode implicar mais tarde a nulidade da sentença, tudo com desperdício de tempo e de recursos econômicos e comprometimento de princípios processuais constitucionais como o da efetividade e o da duração razoável do processo. Evitar que isso ocorra tem relação com o que a regra da ampliação excepcional das hipóteses de admissibilidade do agravo de instrumento procura assegurar, a definir grande parte das questões relacionadas com a prova como situações de urgência. E, mesmo, o artigo 1.015, XI, do Código de Processo Civil aparentemente tem uma preocupação maior com tais questões ao regular uma hipótese mais geral, a da redistribuição do ônus da prova – ao não relegar a questão para a sentença a norma de processo parece querer dizer que toda questão probatória envolve uma urgência, pelos riscos que a não obediência do devido processo legal acarreta (que desembocam em uma nulidade processual) –, a autorizar, a ratio legis, uma interpretação extensiva da norma” (voto no agravo de instrumento n. 0037970-76.2024.8.16.0000, decidido por esta Câmara). ii) A decisão que decide pela preclusão da prova oral nada mais representa do que o indeferimento de um meio de prova inicialmente aceito pelo juiz como relevante e pertinente e que poderá resultar, o indeferimento, na possibilidade de anulação da sentença em caso de recurso, com as consequências acima entrevistas, com particular prejuízo, eventualmente, às vítimas, que porventura poderão submeter-se a um processo protraído por mais alguns meses – e nesse ponto a situação de risco.Desse modo, o recurso deve ser conhecido.2.2. Discute-se a tempestividade do arrolamento de testemunhas, e como questão prévia (prejudicial) a eficácia da publicação errônea do prazo para cumprimento da decisão publicada, em desconformidade com o prazo assinado pela MM.ª Juíza, 5 dias. Constou do mov. 147 dos autos principais a seguinte informação:Enquanto a decisão a publicada tinha esse conteúdo:
A agravante entende que o prazo há de ser o de 15 dias e que, sendo assim, o arrolamento foi tempestivo. A despeito do erro na publicação, ao fazer a leitura da decisão o advogado certamente inteirou-se do prazo fixado na decisão, expressamente, 5 dias, ou estava em plenas condições de inteirar-se. Essa hipótese, ainda que se argumente apenas com a possibilidade de o advogado conhecer o prazo real de arrolamento, tendo sido, pois, eventualmente, negligente na leitura da decisão, não enxergando o prazo de 5 dias, afasta um dos requisitos da boa-fé, a saber: a legítima confiança despertada na parte pelo ato da serventia – a situação de confiança não pode ter como origem a falta de diligência da parte que diz ter confiado na suposta eficácia do ato processual. Desse modo, de fato o arrolamento foi intempestivo.2.3. Sem embargo da intempestividade, o rol deve ser admitido e a prova testemunhal produzida pelos seguintes fundamentos:i) A preclusão não representa um impedimento definitivo à prática do ato processual. Nesse sentido voto na apelação cível n. 0018806-83.2024.8.16.0014:Houve, em segundo lugar, reiteração do requerimento de produção da prova pericial, como visto, indeferido sob o fundamento da preclusão. Esta conatural à ideia de processo como sucessão de atos direcionados a um determinado fim: ao evitar retrocessos, ela permite que os atos processuais se sucedam e cheguem a um determinado ponto. Nessa mesma medida, a preclusão também concorre para a concretização dos princípios informativos do processo, o lógico, o econômico, o político, o jurídico, o instrumental e o efetivo (cfr. Cfr. classificação de PORTANOVA, Rui, Princípios do Processo Civil, 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 19, mencionando o mesmo autor a essencialidade do princípio da preclusão para o conceito de processo, a p. 174.) - sem dúvida, em outros termos, não se conseguiria um processo verdadeiramente efetivo, econômico, que assegurasse a participação dos litigantes em igualdade e voltado para a realização dos escopos jurídicos, políticos e sociais se, a cada instante, a despeito do decurso do prazo, ou da decisão judicial ou da prática do ato processual uma das partes pudesse retornar ao ponto inicial e praticar o ato omitido, ou o ato cuja validade foi apreciada pelo juiz etc.; em uma situação assim, o processo correria o risco de permanecer eternamente pendente, sem solução alguma. Coerente com essa finalidade, a preclusão produz efeitos endoprocessuais, apenas, e deve ser tratada, como toda técnica processual, com olhos fixos nos referidos escopos processuais e na finalidade da forma: garantia de princípios constitucionais como o do contraditório, do devido processo legal, da igualdade material etc. Isso importa em uma hierarquização de valores. O que vale mais, um processo célere, sem retrocessos, mas que poderá não assegurar a realização daqueles escopos, ou um processo um pouco mais demorado, mas efetivo, às vezes com retrocessos de fase, um processo que garanta a participação das partes em contraditório e, com isso, assegurada a igualdade etc., conduza a uma decisão justa, justa na medida das possibilidades humanas, uma decisão que, para ser justa, deve ter como apoio a verdade (ainda que a verdade processual, a mais próxima da verdade empírica que se consegue atingir no processo)? Se a opção for pela decisão justa, à preclusão será reservado um plano inferior no processo, mais ainda quando se considera que, ao menos em matéria de ordem pública, e a prova pode entrar nessa categoria, a preclusão para o juiz não pode ter o mesmo tratamento da preclusão para as partes:Ora, o problema da preclusão de decisões no curso do processo é substancialmente diverso do problema da preclusão das decisões terminativas. Enquanto nestas o magistrado esgota a jurisdição, extinguindo a relação processual, naquelas êle conserva a função jurisdicional, continua preso à relação do processo.Em face desta premissa, a pergunta se impõe: Pode o magistrado, que conserva a jurisdição, fugir ao mandamento de norma imperativa, que o obriga a agir de-ofício, sob pretêxto de que a decisão interlocutória precluiu? Reconhecido o próprio êrro, poderá a falta de impugnação da parte impedi-lo de retratar-se? Terá esta, com sua anuência, tal poder de disposição sôbre a atividade ulterior do juiz?A resposta, evidentemente, no caso, deve ser negativa. Se o juiz conserva a jurisdição, pare êle não preclui a faculdade de reexaminar a questão julgada, desde que ela escape à disposição da parte, por emanar de norma processual imperativa.Daí se conclui que a preclusão no curso do processo depende, em última análise, da disponibilidade da parte em relação à matéria decidida. Se indisponível a questão, a ausência de recurso não impede o reexame pelo juiz. (LACERDA, Galeno, Despacho saneador, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1985, p. 160.)E dizendo de modo bem claro:Melhor explicando, se for possível verificar que o reconhecimento da preclusão em determinado caso concreto, além de não favorecer a celeridade do processo, irá proporcionar tutela jurisdicional a quem não tem direito a ela, o juiz deverá afastá-la. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Efetividade do processo e técnica processual, 1.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 128)ii) Também: a prática de um ato em desconformidade com a técnica (a forma em sentido amplo) não implica necessariamente a sua nulidade, que somente será decretada sem provado o prejuízo à parte ou à função jurisdicional. O prejuízo, no caso de arrolamento de testemunhas, deve ser apreciado a partir da finalidade da norma processual que determina o respectivo prazo: permitir que a parte contrária conheça o rol e se prepare para eventualmente contraditar as testemunhas e direcione a sua estratégia de defesa e permitir eventualmente a intimação delas. Sendo possível alcançar esse propósito, a não inquirição representará o cumprimento da forma em detrimento da substância, dos escopos processuais, em especial aquele que diz que a tutela processual há de ser justa, e a decisão justa pressupõe a verdade (embora na sua forma relativa, não a empírica, mas a processual) e a verdade, por sua vez, pressupõe produção de prova. iii) Por fim, esta Câmara entende sempre possível a atuação de ofício do campo das provas, mesmo em segundo grau. Nesse sentido a apelação cível n. 734.773-7:Surgindo dúvida relevante sobre certa questão de fato essencial ao julgamento do recurso e não tendo o Juiz de primeiro grau exaurido todas as possibilidades instrutórias, pergunta-se: mesmo assim o Tribunal deverá decidir, utilizando, primariamente, o ônus objetivo da prova? O peso dos valores em jogo em qualquer processo, de natureza mesmo constitucional, como acesso ao Poder Judiciário, o qual não se reduz a uma garantia meramente formal, mas que envolve o direito e a garantia de um processo eficiente, eficaz e efetivo e uma decisão o mais possível, dentro das limitações humanas, justa, autoriza a seguinte conclusão: o poder-dever de julgar de maneira adequada não pertence apenas ao Juiz singular, como se somente ele tivesse o dever de investigar os fatos e de aplicar corretamente a norma jurídica, mas também ao juiz ad quem, e isso mais ainda quando o processo envolver, como ocorre no caso dos autos, uma relação de consumo (os réus estão submetidos a uma prática definida como sendo de consumo pelo artigo 3.º do Código do Consumidor, a atividade securitária), e mais ainda nesses processos, prosseguindo, porque neles há um comando legal específico mandando proteger os interesses dos consumidores (art. 6.º, VI e VII, CDC).Nesse sentido, destacando o sentido dos deveres do juiz:“Percebe-se que, se é função do juiz julgar, e julgar bem, e julgar com justiça, é sua função, por definição, aplicar normas jurídicas a fatos. E, para bem aplicar normas jurídicas a fatos, parece obviamente imprescindível conhecê-los bem, a esses fatos...Mas parece que tudo isso gira em torno de um enorme equívoco, porque, quando se diz que se deve deixar às partes trazer ou não as provas que quiserem, e se não as trazem é porque estão dispondo de um direito seu, esquece-se que, ainda que as partes possam dispor de seus direitos, nenhum poder de disposição têm elas sobre o poder do juiz de averiguar o fato. Esse poder, se não quisermos incorrer em ‘petição de princípio’, isto é, dar por demonstrado o que seria necessário demonstrar, não é um poder exclusivo da parte. Aliás, nenhuma lei no mundo, hoje, consagra o absoluto monopólio, o absoluto privilégio das partes na atividade de carrear para os autos o material probatório”[1].“A concessão de poderes instrutórios ao juiz significa subtrair das partes o poder de direção formal do processo, que não pode mais ser considerado coisa das partes. A natureza privada da relação jurídica confere à parte o poder de dela dispor. O que se lhe retira é a disponibilidade sobre o continente, sobre o proceder. Instaurado o processo, o modo, o ritmo e o impulso deste estão fora de sua esfera de atuação. Poderão elas, nesse aspecto, ser colaboradoras do juiz. Assim, o modo de buscar a verdade, a escolha dos meios de prova, não deve permanecer em poder das partes, pois, embora privado o objeto do processo, a função jurisdicional é pública e como tal deve ser regulamentada...Em síntese: uma coisa é a relação jurídico-substancial; outra, a relação processual. Esta, uma vez iniciada, deve desenvolver-se de forma a propiciar à função jurisdicional o melhor resultado possível. E tal resultado, quanto mais próximo da realidade fática deduzida em juízo, mais satisfatória será...Em síntese: não se deve restringir a atividade instrutória oficial em função da natureza da relação jurídica controvertida. Além de não haver qualquer dispositivo legal que autorize tal conclusão, o objetivo buscado pela função jurisdicional justifica plenamente a “ativização” da conduta do magistrado”.[2]A inércia da parte em produzir a prova não impede a autuação de ofício do juiz. A jurisdição, como função estatal, é pública e, por isso, marcadamente indisponível. A indisponibilidade decorre do interesse que tem o Estado na preservação e obediência ao seu ordenamento jurídico e, especialmente em um Estado Democrático de Direito, de princípios constitucionais como o da igualdade e da justiça social, que informam o direito processual civil e se concretizam nos princípios da efetividade (“O processo civil deve ser impregnado de justiça social”[3]), da instrumentalidade substancial (“O processo deve cumprir seus escopos jurídicos, sociais e políticos, garantido: pleno acesso ao Judiciário, utilidade dos procedimentos e efetiva busca da justiça no caso concreto”[4]) e do jurídico (“Entende-se por princípio da igualdade a equiparação de todos que estejam submetidos a uma dada ordem jurídica no que se refere ao respeito, ao gozo e à fruição de direitos, assim como à sujeição de deveres”[5]). A publicização do processo tem também como conseqüência necessária o aumento dos poderes do juiz e, como efeito direto e contraposto, a redução do princípio dispositivo, restrito a aspectos como a fixação, pelas partes e especialmente pelo autor, do pedido e do conteúdo da causa de pedir e das questões e fatos passíveis de conhecimento pelo magistrado. Movimentado “o Poder Judiciário, começa um segundo momento em que o cidadão se submete e se conforma às exigências próprias de um instrumento estatal posto à sua disposição. Optando pelo processo, a parte tem direitos e deveres normatizados por um princípio diferente daquela da liberdade plena que tinha antes. O cidadão, agora chamado de parte, se submete ao princípio do debate (...). Quando se submete ao princípio do debate, a parte não perde a liberdade de agir, mas age nos limites a que está submetida pelo processo. Movimentado o processo, o princípio do debate impõe deveres às partes (agir com boa-fé, dar andamento ao processo, por exemplo) que, de certa forma, lhe tolhem a liberdade plena. O juiz, por sua vez, pode produzir prova, mesmo contra a vontade das partes”.[6] O estrangulamento do princípio dispositivo e aumento do inquisitório ocorrem no ponto mais relevante do processo, a instrução, indispensável especialmente para que todos os escopos processuais e todos os princípios antes mencionados concretizem-se. Da prova, da boa produção das provas, depende o resultado do processo. Uma instrução deficiente determinará uma sentença que dificilmente pacificará com justiça, ou educará, ou assegurará a correta aplicação do direito, ou concorrerá para a igualdade substancial; e daí o necessário aumento dos poderes instrutórios do juiz:“A necessidade de encontrarmos um processo verdadeiramente democrático, onde impere a igualdade substancial, exige a participação efetiva do juiz no processo. Demais, o processo tem por fim a realização da justiça, o que obriga a verificação adequada das afirmações dos fatos. Dizemos adequada a verificação que esgota a possibilidade da descoberta da verdade.Realmente, não é possível que as afirmações dos fatos não sejam verificadas em razão da disparidade de armas entre as partes, em virtude da menor sorte econômica ou da menor astúcia, de um dos litigantes.O princípio dispositivo não tem qualquer ligação com a estrutura do processo, e muito menos com o seu aspecto interno, ou seja, com a instrução da causa. O juiz moderno, portanto, ciente da sua responsabilidade social, deve participar ativamente da produção da prova, já que ‘com o aspecto ético do processo não se compadece o seu abandono à sorte que as partes lhe deram, ou uma delas em detrimento da mais fraca, pois isso desvirtuaria os resultados do exercício de uma atividade estatal e pública, que é a jurisdição’.A participação efetiva do juiz no processo não fere o princípio do contraditório. Ao contrário, o princípio do contraditório, por ser informado pelo princípio da igualdade substancial, na verdade é fortalecido pela postura ativa do julgador...O juiz deve lembrar às partes a respeito de um determinado ônus de produzir prova, como também salientar a importância da parte manifestar-se acerca de um fato específico, além de estar obrigado a determinar provas ex officio quando necessário”.[7]Isso quer dizer que o tribunal, em caso de eventual recurso de apelação da agravante, presentes questões de fato não resolvidas de modo adequado, poderia poderá, se não inquiridas as testemunhas agora, decretar a nulidade da sentença e ordenar a produção da prova testemunhal.Desse modo, por todas essas razões, o recurso deve ser provido.