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Processo:

I – RELATÓRIOTrata-se de Apelação Criminal interposta por Vinicius Gabriel de Castro Taborda em face do Ministério Público do Estado do Paraná, que tem por objeto a r. sentença de mov. 140.1, dos autos nº 0003326-91.2022.8.16.0028, através da qual o Juiz Rubens dos Santos Júnior julgou procedente a pretensão punitiva do Estado, para o fim de condenar o réu, ora apelante, como incurso nas sanções do art. 33, caput e §4o, da Lei no 11.343/06. Narra a denúncia de mov. 26.1 a prática do seguinte fato delituoso:
No dia 18 de maio de 2022, por volta da 01h00min, em via pública, na Avenida Allan Kardec, próximo ao numeral 967, esquina com a Rua Roger Bacon, nesta Cidade e Foro Regional de Colombo/PR, o denunciado VINICIUS GABRIEL DE CASTRO TABORDA, agindo dolosamente, com consciência, vontade e intenção orientadas à prática delitiva a seguir descrita, além de plena ciência da reprovabilidade de sua conduta – trazia drogas consigo, com a finalidade de fornecimento a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, em quantidade equivalente a 24g (vinte e quatro gramas) da substância entorpecente Erythroxylum coca, sob a forma de Cocaína, dividida em 49 (quarenta e nove) invólucros (“pinos” Eppendorf) causadora de dependência e de uso proibido no Brasil, conforme Portaria nº 344/98 do Ministério da Saúde, localizadas e apreendidas pelos Policiais Militares, acondicionadas em duas embalagens, arremessadas pelo denunciado em cima do telhado de uma residência, assim que avistou a viatura policial e empreendeu fuga da equipe (ação visualizada e acompanhada pelos Policiais) que, posteriormente, realizou buscas no local e encontrou e apreendeu a referida substância.Ademais, durante abordagem, o denunciado confirmou à equipe policial que realizava o comércio de entorpecentes no local, tudo conforme Termos de Depoimento dos Policiais Militares (mov. 1.3 e 1.5), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.7), Termo de Promessa Legal (mov. 1.8), Auto de Constatação Provisória de Droga (mov. 1.9), Termo de Interrogatório (mov. 1.10), Boletim de Ocorrência nº 2022/512290 (mov. 1.2) e Relatório da Autoridade Policial (mov. 13.1). (destaques do original)
Intimada do teor da r. sentença, a defesa interpôs recurso de apelação (mov. 148.1). Em suas razões (mov. 157.1), sustenta que: a) devido à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, o Ministério público deve ser intimado para se manifestar sobre o acordo de não persecução penal; b) a recusa inicial em oferecer acordo de não persecução penal está eivada de nulidade, já que a denúncia não deu a capitulação correta ao fato, em claro caso de excesso de acusação (overcharging), que não deve prejudicar o acusado; c)
a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, e não para a modulação do tráfico privilegiado; d) em casos como o presente, em que se afasta a aplicação de atenuantes que poderiam beneficiar substancialmente o acusado, restam violados os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, com a utilização da quantidade e da natureza na terceira fase.Com amparo nestes fundamentos, pleiteou: a) a declaração da nulidade do processo desde o recebimento da denúncia, com a intimação do Ministério Público acerca da propositura do Acordo de Não Persecução Penal; e b) a alteração da dosimetria para que a natureza e a quantidade da substância sejam consideradas na primeira fase da dosimetria, com a aplicação, na terceira fase, da fração máxima do privilégio.Intimado, o Ministério Público apresentou contrarrazões sustentando o conhecimento e o desprovimento do apelo (mov. 160.1). Para assim concluir, aduziu que: a) não é cabível o acordo de não persecução penal, pois o acusado responde a outro processo criminal, pela prática do crime de tráfico de drogas, evidenciando uma conduta criminosa habitual; b) o delito de tráfico de drogas não é passível de celebração de acordo de não persecução penal, já que tal instituto jurídico não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção desta modalidade delitiva; c) a alegação defensiva a respeito do ANPP está preclusa; d) a modulação pelo tráfico privilegiado seguiu o entendimento firmado na jurisprudência.Remetidos os autos a esta segunda instância, a d. Procuradoria de Justiça, por meio do parecer lavrado pelo Procurador de Justiça Marcelo Alves de Souza, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (mov. 15.1/TJ). Na oportunidade, sustentou que: a) não há que se cogitar a nulidade do processo desde a denúncia, vez que o reconhecimento da minorante na sentença não possui o condão de anular todos os atos praticados; b) o réu responde a ação penal no 0002370-41.2023.8.16.0028, pelo delito de tráfico de drogas, conforme se observa da certidão de antecedentes extraída do sistema Oráculo, o que inviabiliza o oferecimento da medida despenalizadora ante a evidente habitualidade no cometimento de delitos; c) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui inúmeros precedentes no sentido de que é possível a modulação do quantum de minoração da pena em razão da quantidade e da natureza dos entorpecentes, desde que não tenham sido os vetores utilizados concomitantemente em outras fases da dosimetria da pena.Como foi apresentada uma nova justificativa para o não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), foi concedido prazo para a parte apelante se manifestar (mov. 18.1/TJ). Intimada, ela exarou ciência (mov. 21.1/TJ).Os autos vieram-me conclusos.É a breve exposição.

II – FUNDAMENTAÇÃOII.1 – Da admissibilidadeO recurso merece conhecimento visto que presentes os requisitos objetivos (cabimento, adequação, tempestividade e inexistência de fatos impeditivos) e subjetivos (legitimidade e interesse recursais) de admissibilidade.

II.2 – Do méritoII.2.1 – Do Acordo de Não Persecução PenalA defesa pleiteou que, com o reconhecimento do tráfico privilegiado, os autos devem ser encaminhados ao Ministério Público para que se manifeste sobre a possibilidade de propositura do Acordo de Não Persecução Penal.Sua pretensão não merece guarida.Ao oferecer denúncia pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06), o órgão acusatório negou o cabimento do oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), pelos seguintes fundamentos (mov. 26.1):
Deixa de propor a suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/95, art. 89) e acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A), ambos em virtude do elevado patamar de pena mínima cominada ao delito imputado, restando, portanto, prejudicados os requisitos de admissibilidade de ambos os institutos;
Após a regular instrução do feito, no entanto, entendeu-se estarem presentes os requisitos necessários ao reconhecimento da minorante prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, conforme sentença condenatória aqui apelada (mov. 140.1).Prefacialmente, não há como se acolher a tese de nulidade. Não se ignora que, de fato, o feito será tido como nulo, caso o Ministério Público não justifique o não oferecimento do ANPP: “Por constituir um poder-dever do Parquet, o não oferecimento tempestivo do ANPP desacompanhado de motivação idônea constitui nulidade absoluta”. (AgRg no HC n. 762.049/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 17/3/2023.).No presente caso, porém, o Ministério Público ofereceu fundamentação que, à luz do contexto probatório existente, era idônea ao caso concreto. Ele atendeu, portanto, ao seu dever de fundamentação, não se tratando de uma negativa ilegal. Isso porque, o preenchimento dos requisitos da minorante demandam o necessário aprofundamento da cognição, o que ocorre apenas após a instrução, não havendo teratologia a justificar a conclusão de que o Ministério Público deveria ter reconhecido, desde a inicial acusatória, a presença da causa de diminuição de pena.Em verdade, quando há a aplicação da minorante que permite a formalização do acordo, tem-se entendido que é o caso de se proceder com a análise superveniente do seu cabimento, e não a decretação da nulidade do feito.Isto é, neste cenário em que se supera o fundamento indicado ao não oferecimento do ANPP, a medida cabível é a reanálise pelo titular da iniciativa do seu oferecimento, a fim de evitar que o réu seja penalizado pelo excesso de acusação. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA. ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. CABIMENTO DO ANPP. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - É cabível o acordo de não persecução penal na procedência parcial da pretensão punitiva. II - No caso em tela, o e. Tribunal a quo, ao julgar o recurso de apelação interposto pela Defesa, deu-lhe parcial provimento, a fim de reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299), tornando, assim, objetivamente viável a realização do acordo de não persecução penal, em razão do novo patamar de apenamento - pena mínima cominada inferior a 4 (quatro) anos. Houve, portanto, uma relevante alteração do quadro fático jurídico, tornando-se potencialmente cabível o ANPP. III - Assim, nos casos em que houver a modificação do quadro fático jurídico, como no caso em questão, e ainda em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o instituto negocial. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp n. 2.016.905/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/4/2023.)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5.
A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). (HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)
Embora não se olvide da importância do juízo valorativo de subsunção efetuado pelo Ministério Público ao formular a denúncia, há de se destacar que o magistrado, após a regular instrução, realizada sob o manto do contraditório, terá melhores condições de analisar a escorreita adequação típica dos fatos. Vale dizer: se as provas demonstram que a conduta se amolda a um delito que permite a propositura do ANPP, deve se primar por esta análise amparada em todo o acervo probatório e mais benéfica ao réu. Caso contrário, impor-se-ia ao acusado as consequências de um excesso de acusação (overcharging).Por isso, em regra, proceder-se-ia com a remessa dos autos ao parquet, a fim de que ele avaliasse o cabimento do ANPP. No entanto, há uma peculiaridade neste caso. O Ministério Público, em sede de contrarrazões, e a Procuradoria de Justiça, em seu parecer, acrescentaram um novo fundamento para o não oferecimento do Acordo. Ambos sustentaram que há indicativos de que o réu possui conduta criminal habitual, por responder, nos autos no 002370-41.2023.8.16.0028, pela prática, em tese, de outro crime de tráfico, o que é confirmado pela certidão de antecedentes (mov. 138.1). Rever esta conclusão implicaria indevida análise na discricionariedade regrada que rege a avaliação feita pelo Ministério Público.Nessa toada, segundo o que dispõe o art. 28-A, §2o, II, do CPP, o ANPP não será oferecido “se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas”. Embora a reincidência seja um conceito objetivo (arts. 63 e 64, do CP), a concepção de “conduta criminal habitual, reiterada ou profissional” não goza de uma definição legal. Trata-se, a rigor, de conceito jurídico indeterminado, o qual, inexoravelmente, confere ao titular da iniciativa da ação penal um espaço de discricionariedade para interpretação. A constatação desta conduta delitiva reiterada deve ser feita à luz dos contornos do caso concreto, cabendo ao Ministério Público indicar os elementos específicos que sustentam sua conclusão de que o sujeito possui um envolvimento regular no cometimento de infrações penais. Para este afã, não se admite, por óbvio, a alegação genérica ou meramente presumida de que o agente não faz jus ao acordo.Nessa abertura hermenêutica, aliás, não há como confundir a definição de “conduta criminal habitual, reiterada ou profissional” com maus antecedentes, pois se esse fosse o mens legis bastaria que o legislador mencionasse este instituto no inciso em questão, assim como feito com relação à reincidência.Por isso, vislumbra-se que tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm admitido até mesmo a valoração de processos em curso para impedir o oferecimento do ANPP:
Existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas: contempla o dispositivo a situação do criminoso contumaz, isto é, aquele que reitera na prática de infrações penais, fazendo do crime seu meio de vida, ficando, com isto, evidenciado que a repressão estatal efetivada por meio da instauração de investigações criminais e até mesmo de processos penais pelos quais responde ou já respondeu não tem sido suficientes para impedi-lo ou desestimulá-lo à recidiva criminosa. Esta situação de habitualidade ou contumácia, que pode ser comprovada por simples certidão de antecedentes criminais, não necessariamente exige que existam condenações anteriores, podendo ser deduzida a partir de uma sequência de inquéritos ou processos ainda em andamento ou, até mesmo, pela natureza do crime investigado. [AVENA, Norberto. Processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Método, 2023. p. 290] (destaquei)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. DENÚNCIA OFERTADA E RECEBIDA. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL E REALIZAÇÃO DO ACORDO. NÃO CABIMENTO. FACULDADE DO PARQUET. RECUSA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código Penal, implementado pela Lei n. 13.964/2019, indica a possibilidade de realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado. Trata-se de fase prévia e alternativa à propositura de ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Além disso, extrai-se do §2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional afasta a possibilidade da proposta. 2. No caso, o acordo pretendido deixou de ser ofertado ao recorrente em razão do Ministério Público ter considerado estarem ausentes os requisitos objetivos e subjetivos para a proposição do acordo, tendo sido destacado que ele possui contra si condenação pelo crime de estelionato, a qual, embora não tenha transitado em julgado, aponta, no entendimento do titular da ação penal, para uma reiteração de conduta criminosa. 3. Esta Corte Superior entende que não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto. 4. De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. 5. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal. 6. Recurso não provido.
(RHC n. 159.643/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DELITO DO ART. 306 DO CTB. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. OFERECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO NÃO PREENCHIDOS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. NÃO ENFRENTAMENTO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. I - A Lei n. 13.964/2019 (comumente denominada como "Pacote Anticrime") refletiu no trabalho do membro do Ministério Público, em especial ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal, que prevê o instituto do acordo de não persecução penal. Em síntese, o acordo de não persecução penal inaugurou nova realidade no âmbito da persecução criminal, consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes. II - Caso preenchidos os requisitos exigidos, caberá ao órgão ministerial justificar expressamente o não oferecimento do acordo de não persecução penal, o que poderá ser, após provocação do investigado, passível de controle pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14º, do CPP. In casu, já foram apresentadas pelo Ministério Público justificativas concretas para o não oferecimento do acordo de não persecução penal, mormente porquanto o ora agravante não preencheu os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 28-A do CPP, tendo em vista não só que não confessou formal e circunstancialmente a prática de infração penal, mas também que a medida foi considerada insuficiente pelo Parquet para a reprovação e prevenção do crime, pois responde o acusado a outra ação penal por delito idêntico, tudo a indicar o habitual comportamento de conduzir veículo automotor em estado de embriaguez, de forma que, não se aplica, no presente caso, o acordo de não persecução penal. III - O instituto ora em debate é resultante de convergência de vontades (Ministério Público e acusado), não se tratando, por conseguinte, de um direito subjetivo do acusado, de modo que pode ser proposto quando o Parquet, titular da ação penal pública, entender preenchidos os requisitos fixados pela Lei n. 13.964/2019 no caso concreto, o que não ocorreu na hipótese. IV - Importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo processual. V - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do recurso ordinário, o que atrai o verbete do Enunciado Sumular n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 155.076/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.)
No caso em vértice, o Ministério Público indicou que a conduta criminal reiterada poderia ser extraída da presença de outra ação penal em curso em detrimento do apelante pela prática, em tese, do mesmo delito de tráfico, de modo que não há como este Poder Judiciário superar esta avaliação feita com arrimo em um elemento objetivo e concreto.Pelo exposto, dessume-se que, mesmo com a incidência da minorante, remanesce fundamento autônomo ao não oferecimento do ANPP, não havendo margem para que o Poder Judiciário contrarie o entendimento do parquet fundamentadamente exarado. Assim, há de se concluir que não é o caso de proceder com a remessa dos autos.
II.2.2 – Da natureza e da quantidadeO recorrente sustenta que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, e não para a modulação do tráfico privilegiado, particularmente porque, em fixada a pena-base acima do mínimo legal, será possível a atenuação da pena.Sua pretensão merece guarida, mas por fundamentação diversa, consistente na neutralização da valoração negativa dos vetores em questão.Ao reconhecer a aplicação da minorante do tráfico, assim fundamentou o juízo de origem no tocante à fração (mov. 140.1):
No mais, nos termos do art. 33, §4º, da lei 11.343/06, por ocasião da condenação pelo crime de tráfico de drogas os sentenciados terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.Neste passo, tenho por bem acolher o pedido defensivo para o fim de reconhecer em favor do acusado a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que o denunciado, à época dos fatos, era primário, não possuía antecedentes criminais (Súmula nº 444 do STJ) e inexiste nos autos comprovação de que o réu integrava organização criminosa ou se dedicava à atividade criminosa.Assim, tendo em vista que não restou comprovado que o acusado integrava organização criminosa ou se dedicava à atividade criminosa à época dos fatos, mormente porque trata-se de réu primário, portanto, bons antecedentes, entendo ser correta a aplicação do benefício legal.[...]Estabeleço a redução da pena em 1/2 (meio), patamar médio previsto na lei, tendo em vista a natureza e a quantidade da droga apreendida (aproximadamente 24 g ramas de cocaína, fracionados em um total de 49 pinos).
A fundamentação utilizada para modular a fração, no entanto, é inidônea.O art. 42, da Lei no 11.343/06, estabelece que, para a fixação da pena dos crimes abrangidos pela referida lei, o julgador deverá considerar como circunstâncias judiciais preponderantes (art. 59, do CP), “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. A esse respeito, embora estas circunstâncias fáticas sejam indicadas como vetores para a primeira fase da dosimetria, a jurisprudência se assentou no sentido de que elas podem ser utilizadas na terceira fase, para o fim de modular a fração de minoração do tráfico privilegiado, contanto que, por óbvio, elas apenas sejam valoradas em uma das fases, sob pena de bis in idem.Essa é a inteligência extraída do Tema 712 da Repercussão Geral do STF: “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03-04-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014).O STJ, por sua vez, assim já entendeu:
A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. (AgRg no REsp n. 2.124.529/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 17/11/2025.)
A quantidade e a natureza das drogas são suficientes para justificar a não aplicação da fração máxima de redução, conforme entendimento jurisprudencial. (AgRg no REsp n. 2.177.306/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 22/9/2025.)
A respeito do art. 42, da Lei no 11.343/06, a interpretação que se tem hoje, como prevalente, deste dispositivo, é no sentido de que a exasperação da pena-base pode ocorrer ou quando a quantidade da substância for exacerbada ou quando a natureza e a quantidade, em conjunto, forem extraordinárias. A exegese do artigo deve se pautar em seu telos normativo consistente na busca por um tratamento mais recrudescido a depender da gravidade concreta da conduta, mesmo que isso implique a análise separada dos vetores. Isto é, se o mens legis é estabelecer como preponderantes a natureza e a quantidade da droga, faz-se mister analisar se elas, de alguma forma, extrapolaram o ordinário ao ponto de embasar um maior juízo de censura, isolada ou conjuntamente. Veja-se que eles não são vetores que devem, necessariamente, ser avaliados como uma circunstância judicial única. Ilustrativamente, não é possível se equiparar a conduta do agente que transporta 50g (cinquenta gramas) do entorpecente vulgarmente conhecido como maconha com aquele que transporta 1.300kg (mil e trezentos quilos) desta mesma droga, visto que a afronta à saúde pública – bem jurídico tutelado pelo crime do art. 33, da Lei no 11.343/06 - foi consideravelmente maior neste último caso. A quantidade expressiva de droga servirá para disseminar a traficância com intensidade muito maior, o que justifica o tratamento mais recrudescido.No entanto, caso se entendesse que estes vetores apenas podem ser analisados conjuntamente, entender-se-ia que as condutas acima exemplificadas possuem o mesmo nível de gravidade, pois, devido à natureza do entorpecente – de menor efeito deletério se comparado com tantos outros entorpecentes (v.g. cocaína) – não haveria como se exasperar a pena-base. Como consequência, sujeitos que praticaram condutas com manifesta diferença de reprovabilidade receberiam o mesmo tratamento. O próprio STJ entende que a elevada quantidade de entorpecentes pode ser valorada, mesmo que nada se mencione sobre a natureza da droga:
A quantidade expressiva de droga apreendida (789,40 kg de maconha) justifica a exasperação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006. (AREsp n. 2.432.600/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 17/12/2024.)
A dosimetria da pena é mantida, com base na expressiva quantidade de droga apreendida (mais de duzentos quilos de maconha), o que justifica o aumento da pena-base em consonância com o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006 e com a jurisprudência deste Superior Tribunal, que admite a consideração da quantidade e da natureza da droga para fixação da pena. (REsp n. 2.159.173/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)
Acontece que, embora a quantidade possa ser avaliada isoladamente, a natureza da droga deve, invariavelmente, ser analisada em conjunto com aquela (quantidade).O STJ, por meio do Tema Repetitivo 1262, firmou a seguinte tese:
Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.
Trata-se de precedente de natureza vinculante (art. 927, III, do CPC) que deve, necessariamente, ser observado pelos demais órgãos do Poder Judiciário.Na oportunidade, o STJ entendeu que quantidades reduzidas de entorpecentes já foram levadas em consideração pelo legislador quando do estabelecimento do preceito secundário do tipo, de modo que a sua revaloração no cálculo dosimétrico implicaria indevido bis in idem. Restou destacado, aliás, que, mesmo em se tratando de drogas com alto poder deletério – tal como cocaína e crack – a baixa quantidade impediria a exasperação da pena-base apenas com fundamento na natureza destas drogas.Por óbvio, não se ignora que o precedente vinculante em questão diz respeito especificamente à valoração isolada da natureza da droga para os fins de incrementar a pena-base. Porém, é inegável que sua ratio decidendi deve ser aplicada no tocante à apreciação a ser feita na modulação da fração para o tráfico privilegiado, ante a sua adequação ao substrato fático-normativo.No tocante especificamente a ratio decidendi assim consigna a doutrina:
Ser fiel ao precedente significa respeitar as razões necessárias e suficientes empregadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça para solução de determinada questão de um caso. Significa, portanto, respeito à ratio decidendi, isto é, às razões necessárias e suficientes constantes da justificação judicial ofertadas pelas Cortes Supremas para solução de determinada questão de um caso. Tendo como matéria-prima a decisão, o precedente trabalha essencialmente sobre fatos jurídicos relevantes que compõem o caso examinado e que determinaram a prolação da decisão da maneira como foi prolatada. Nessa perspectiva, operam inevitavelmente dentro da moldura dos casos dos quais decorrem, sendo por essa razão necessariamente contextuais. [MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022. E-book. RB-2.4] (destaquei)
No tocante à controvérsia aqui vertida, tem-se que as razões determinantes que pautaram a fixação do Tema Repetitivo 1262 devem ser aqui aplicadas, sob pena de se inobservar o precedente vinculante em questão.Ao afirmar que a natureza da droga é ínsita ao tráfico, o STJ reconheceu, como fundamentação determinante, que ela não pode, por si só, justificar um incremento da sanção penal. Seria no mínimo ilógico se cogitar que a natureza isoladamente não serve para exasperar a pena-base, mas poderia ser utilizada para reduzir a fração da minoração do tráfico privilegiado. Pela via oblíqua, estar-se-ia confrontando justamente a conclusão central do Tema Repetitivo no sentido de que a natureza não pode amparar a imposição de uma pena maior ao agente.Assim, para modular a fração do tráfico privilegiado é preciso observar, como feito pelo juízo de origem, a natureza e a quantidade de droga. Acontece, no entanto, que 24g (vinte e quatro gramas) de cocaína não é suficiente, à luz dos parâmetros adotados por esta Câmara, para justificar a redução da fração de minoração.Em caso envolvendo quantidade ainda superior, aplicou-se a fração de minoração na fração máxima:
Direito penal. Apelação Crime. Tráfico de drogas. Recurso provido, com remessa dos autos à Subprocuradoria-Geral de Justiça para avaliar a propositura do acordo de não persecução penal ao apelante. I. Caso em exame1. Apelação Criminal visando a reforma da sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de multa, em razão da apreensão de 448 porções de crack, pesando 36,6 gramas, e a alegação de que deveria ser aplicada a causa especial de diminuição de pena em seu grau máximo.II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo, considerando as circunstâncias do caso concreto e a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal ao apelante.III. Razões de decidir3. O apelante é primário, não possui antecedentes e não se dedica a atividades criminosas, o que permite a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.4. A quantidade de droga apreendida (36,6g de crack) e sua natureza foram consideradas, mas não foram suficientes para impedir a aplicação do redutor em seu grau máximo.5. A jurisprudência reconhece que a natureza e quantidade da droga devem ser consideradas em conjunto com outras circunstâncias do caso concreto para a modulação da pena.6. Os autos foram remetidos à Subprocuradoria-Geral de Justiça para avaliar a propositura do acordo de não persecução penal ao apelante.IV. Dispositivo e tese7. Apelação conhecida e provida para aplicar a benesse do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, determinando a remessa dos autos ao juízo de primeiro grau para avaliação da propositura do acordo de não persecução penal ao apelante.Tese de julgamento: No tráfico de drogas, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 primariedade do agente, a ausência de maus antecedentes e a não dedicação a atividades criminosas, podendo ser aplicada em seu grau máximo caso a quantidade da droga apreendida não seja relevante._________Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º; CPP, art. 33, §2º, alínea 'c'.Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.842.214/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 22.04.2025; TJPR, Apelação Criminal 0005903-87.2023.8.16.0034, Rel. Desembargador Mario Nini Azzolini, 3ª Câmara Criminal, j. 08.04.2024; STJ, AgRg no HC n. 888.473/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 04.06.2024.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0001841-85.2024.8.16.0125 - Palmital -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 28.09.2025)
Em caso similar já se manifestou o STJ da mesma forma:
A quantidade de droga apreendida (24,81 g de cocaína), embora de natureza altamente nociva, não excede os limites do tipo penal e não justifica a aplicação de fração diversa da máxima prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (AgRg no AREsp n. 3.054.666/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/2/2026, DJEN de 10/2/2026.)
Assim, conclui-se que a pretensão defensiva deve ser acolhida para o fim de fazer incidir a minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima.
II.2.3 – Do redimensionamento da penaAnte a modificação da fração de modulação, faz-se mister o redimensionamento da pena.
Terceira fase:Não incide qualquer causa de aumento da pena. No entanto, incide a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), conforme acima exposto. Destarte, estabeleço a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.
Regime inicial:Em abono à vedação a reformatio in pejus, sequer há margem para se avaliar o regime. Por isso, mantém-se o regime inicial aberto.
Substituição da pena:Como a pena remanesce em patamar superior a 1 (um) ano (art. 44, §2o, do CP), não há razão para alterar a substituição da pena privativa de liberdade já realizada em sentença.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao apelo, para o fim de aplicar a maior fração de minoração pelo tráfico privilegiado.