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Acórdão
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I– RELATÓRIO: Insurge-se o Agravante frente à decisão de mov. 175.1 da Execução Fiscal nº 0002589-18.2022.8.16.0019, que extinguiu parcialmente a execução ante o reconhecimento da prescrição dos créditos tributários do ISS referentes aos exercícios de 2015 e 2016, condenando o exequente ao pagamento dos honorários sucumbenciais de 10% sobre o proveito econômico.Sustenta, em síntese, a inocorrência da prescrição, pois a constituição definitiva dos créditos tributários se deu em 2021, com o término do processo administrativo nº 320195/2017 e a subsequente inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução se deu em 2022. Afirma que, em razão da CDA ter presunção de legitimidade e veracidade, caberia somente ao executado o ônus de comprovar que a cobrança é indevida. Alega, ainda, que a exceção de pré-executividade é incabível, pois o caso concreto demanda dilação probatória. Requer o conhecimento e provimento do recurso para o prosseguimento do feito.O agravado deixou de apresentar contrarrazões.O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, de lavra do Ilmo. Procurador Mário Sérgio de Quadros Précoma ao mov. 18.1/TJ, posiciona-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.É a breve exposição.
II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO: Conheço do recurso eis que interposto tempestivamente e, no mérito, nego provimento, conforme passo a expor:Verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 02/02/2022, a fim de cobrar créditos de ISS dos exercícios de 2015 e 2016 e autos de infração de 2020 e 2021, inscritos na CDA nº 119/2022. Após o deferimento do pedido de bloqueio e penhora de veículos, o executado apresentou exceção de pré-executividade (mov. 148.1), alegando a prescrição da cobrança do ISS, pois os créditos tributários foram constituídos entre fevereiro de 2015 e setembro de 2016 e a inscrição em dívida ativa de deu apenas em dezembro de 2021 e, portanto, após o decurso do prazo quinquenal.Em sede de impugnação, a Fazenda Pública alegou o não cabimento da exceção de pré-executividade, em razão da necessidade de dilação probatória, além da não ocorrência da prescrição, tendo em vista que os débitos são oriundos de processo administrativo de fiscalização e o termo inicial para a prescrição deve ser a data da notificação do contribuinte ao final deste processo (mov. 151.1).Em razão da alegação trazida, o Juízo a quo intimou o exequente para que apresentasse o referido processo administrativo, de forma que fosse possível averiguar a data da constituição definitiva dos débitos e eventual existência de causa suspensiva ou interruptiva da prescrição (mov. 153.1). Intimada por diversas vezes pelo juízo para juntar aos autos o processo administrativo (movs. 153.1, 158.1 e 167.1), a Fazenda negou-se, afirmando que caberia ao executado o ônus de apresentar o processo administrativo, ante a presunção de liquidez e certeza da CDA.Sobreveio então a decisão ora atacada, reconhecendo a prescrição dos créditos referentes aos exercícios de 2015 e 2016, em razão do transcurso integral do prazo quinquenal, contado a partir da data dos vencimentos dos tributos informada na CDA, entre 16/02/2015 e 16/11/2016.Cinge-se a controvérsia em saber se a exceção de pré-executividade é cabível neste caso, visto a exigência da juntada de documentos e se o exequente deve arcar com o ônus de juntar cópia do processo administrativo.Pois bem.Nos termos do REsp 1912277/AC, em se tratando de exceção de pré-executividade, não se configura dilação probatória juntar prova pré-constituída ou complementar documentos apresentados, de modo que cabe ao executado produzir a referida prova, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021.2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade. 3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade.6. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1912277/AC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021) (grifos nossos) Assim, cabível a exceção de pré-executividade na presente execução. Quanto à discussão de quem deve arcar com o ônus de juntar a cópia do processo administrativo, também não assiste razão ao município.
Em que pese a alegação da Fazenda Pública de que esse ônus caberia exclusivamente ao executado, o art. 41 da LEF autoriza ao Juiz requerer às partes a juntada do processo administrativo, senão vejamos: O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público. No caso concreto, o MM. Juiz a quo intimou o exequente por três vezes (movs. 153.1, 158.1 e 167.1) para trazer aos autos o processo administrativo, de forma a demonstrar sua alegação de que o termo inicial do prazo prescricional era diverso daquele constante na CDA.Diante das reiteradas negativas da Fazenda, entendo que foi acertada a decisão do Juízo, que analisou a exceção de pré-executividade com base nos os documentos e informações contidas nos autos.De igual modo, entende a Douta Procuradoria Geral de Justiça, conforme se extrai do parecer exarado pelo D. Procurador Mário Sérgio de Quadros Précoma, ao mov. 18.1/TJ: O exequente sustenta a existência de procedimento administrativo no qual teria sido formalizado o lançamento do crédito tributário, bem como, em razão de seu trâmite, teria ocorrido a postergação do termo inicial da prescrição, o qual presume ter sido verificado no ano de 2021. No entanto, não há nos autos qualquer prova idônea ou consistente capaz de corroborar tal alegação. Não se encontra dos autos a cópia do procedimento administrativo ou da decisão constitutiva definitiva do crédito, nem mesmo de comprovante de notificação válida do sujeito passivo e tampouco de documento que evidencie a data exata da constituição definitiva do crédito tributário. Assim, a mera afirmação presuntiva da Fazenda Pública, desacompanhada de elementos probatórios mínimos, mostra-se insuficiente para afastar a ocorrência da prescrição, sobretudo porque o ônus de demonstrar a regular constituição do crédito e a tempestividade da cobrança incumbe ao exequente, na forma do art. 373, I, do Código de Processo Civil (CPC). Dessa forma, à míngua de prova concreta acerca da data da constituição definitiva do crédito tributário, e sendo considerado que foi verificado o vencimento do tributo nos anos de 2015 e 2016, considera-se o termo inicial do prazo prescricional, respectivamente, em 01/01/2016 e 01/01/2017, conforme interpretação extraída do art. 173, I, do CTN (destacou-se): Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Assim, deve-se ter em conta que nas citadas datas passaram a fluir os respectivos quinquênios prescricionais, conforme previsto no art. 174, caput, do CTN (destacou-se): Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Desta forma, a princípio, a prescrição teria se verificado nas datas de 01/01/2021 e 01/01/2022, respectivamente, enquanto que a execução fiscal foi ajuizada apenas 02/02/2022 (mov. 1.1), quando já fulminados os créditos em decorrência do transcurso do prazo prescricional. Nessa perspectiva, não assiste razão ao recorrente, devendo ser mantida a decisão objurgada. Por essas razões, nego provimento ao recurso, mantendo a decisão agravada que extinguiu parcialmente a execução fiscal pelo reconhecimento da prescrição material dos tributos de ISS vencidos entre 16/02/2015 e 16/11/2016, nos termos da fundamentação.
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