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Processo:

Trata-se de Apelação interposta contra a sentença (mov. 154.1) proferida nos autos n° 0007439-82.2022.8.16.0030 de Ação Penal que julgou procedente a pretensão deduzida na denúncia para o fim de condenar o acusado DIEGO JOSÉ DORNELLES, já qualificado, nas sanções do delito previsto no artigo 12 da Lei 10.826/2003. Condenando-o ao pagamento das custas processuais. Fixando a pena em 1 (um) ano e 04 (quatro) meses e 01 (um) dia de detenção e 60 (sessenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime semiaberto face à reincidência do acusado. O apelante DIEGO JOSÉ DORNELLES, inconformado com a sentença, por meio de seu advogado constituído, interpôs recurso de apelação (mov. 163.1) alegando, preliminarmente, nulidade absoluta por cerceamento de defesa, em razão da ausência de intimação pessoal da sentença, alegando violação ao art. 392, §2º, do CPP e à Súmula 710 do STF.No mérito, pugna pela readequação da dosimetria, afirmando que condenação já extinta por indulto foi indevidamente considerada como maus antecedentes, em afronta à jurisprudência do STJ; requer, ainda, a compensação integral entre reincidência e confissão espontânea. Sustenta que, com a redução da pena para seu mínimo legal, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, por se tratar de crime sem violência ou grave ameaça. O representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ apresentou contrarrazões (mov. 171.1-TJ), postulando o conhecimento e desprovimento do recurso.Nesta instância, a Douta PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA exarou parecer (mov. 13.1-TJ) pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para o fim de realizar a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.É o relatório.

VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade é de se conhecer o recurso.O recurso merece parcial provimento.Inicialmente necessário esclarecer que no presente recurso não se discute autoria e materialidade posto que incontroversas.Preliminar – nulidadeA defesa alega, preliminarmente, nulidade absoluta por cerceamento de defesa, em razão da ausência de intimação pessoal da sentença, alegando violação ao art. 392, §2º, do CPP e à Súmula 710 do STF.Não lhe assiste razão.Não procede a preliminar defensiva. Consta dos autos que a sentença condenatória foi regularmente comunicada à defesa por meio de intimação via aplicativo WhatsApp, no dia 29.11.2025, conforme certificado no mov. 162.1, modalidade admitida por este Tribunal e pelos Tribunais Superiores, desde que assegurada a ciência inequívoca do teor do ato processual, como ocorreu no caso concreto. Ademais, verifica-se que a defesa constituída pelo réu apresentou tempestivamente o recurso de apelação, circunstância que evidencia o pleno conhecimento da decisão e afasta a alegação de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). Assim, inexistente qualquer cerceamento de defesa ou violação ao art. 392, §2º, do CPP, não há nulidade a ser reconhecida.Dosimetria da penaNo mérito, pugna pela readequação da dosimetria, afirmando que condenação já extinta por indulto foi indevidamente considerada como maus antecedentes, em afronta à jurisprudência do STJ; requer, ainda, a compensação integral entre reincidência e confissão espontânea. Com razão em parte.No que se refere a dosimetria, assim consta na sentença:
“O acusado tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta. É detentor de mau antecedente, pois registra condenação criminal definitiva nos autos 5010929 37.2019.4.04.7002, 3ª Vara Federal de Foz do Iguaçu/PR, pela prática do crime de resistência, cometido no dia 08.02.2019, com trânsito em julgado no dia 08.11.2022 e extinta, pelo indulto, no dia 10.05.2024. A segunda condenação será valorada apenas na fase seguinte, a fim de evitar “bis in idem”. Nada se pode falar acerca de sua personalidade ou conduta social. As circunstâncias em que o crime se deu não merecem destaques. As consequências são normais, não merecendo maior reprovação. Não há o que se consignar acerca do comportamento da vítima, visto que o sujeito passivo é a sociedade. Assim, ante as circunstâncias judiciais acima, e atenta à orientação do STJ acerca da utilização da diferença entre as penas máxima e mínima com o acréscimo de 1/8 sobre o montante por circunstância judicial, chega-se ao cálculo de 1/8 sobre 02 anos, restando fixada a pena base em um (01) ano e três (03) meses de detenção, tendo em conta o previsto no artigo 12, Lei 10.826/2003. Incide a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), pois o réu registra condenação criminal definitiva nos autos 5014253-35.2019.4.04.7002, 5ª Vara Federal de Foz do Iguaçu/PR, pela prática dos crimes de receptação, uso de documento público falso e de rádio comunicador, cujo trânsito em julgado ocorreu em 07.07.2021, pelo que aumento a pena em 1/6 (um sexto), em 02 meses e 15 dias. Aplica-se ao caso a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP. Considerando a preponderância da reincidência no caso de concurso com circunstâncias atenuantes (art. 67 do CP)2, na hipótese, a confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e a circunstância de que se trata de processado com duas condenações definitivas, uma valorada como mau antecedente e outra como reincidência, entendo que a compensação integral entre a confissão e a reincidência não se mostra a medida mais adequada ao caso, razão pela qual atenuo a sua pena, calcada em critério de proporcionalidade e razoabilidade, em 1/12 (um doze avos), em 01 mês e 13 dias, fixando-a, nesta fase e definitivamente, ante a ausência de majorantes ou minorantes, em um (01) ano, quatro (04) meses e um (01) dia de detenção. Valendo-me da dosimetria acima esboçada, fixo a pena de multa em sessenta (60) dias-multa de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigidos, ante a ausência de informações precisas sobre sua condição financeira.”
Não procede a insurgência defensiva quanto ao afastamento dos maus antecedentes reconhecidos na primeira fase da dosimetria. Isso porque a extinção da punibilidade pelo indulto, embora faça cessar os efeitos executórios da sanção penal, não tem o condão de desconstituir a condenação nem de apagar o registro histórico do ilícito praticado.Com efeito, o indulto configura causa extintiva da punibilidade (art. 107, II, do Código Penal), mas não equivale à absolvição, tampouco elimina os efeitos penais secundários relacionados à análise da vida pregressa do agente. Assim, é juridicamente possível a utilização de condenação anterior extinta pelo indulto para fins de valoração negativa dos antecedentes, desde que não empregada, simultaneamente, para caracterizar a reincidência, sob pena de bis in idem.A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a condenação criminal, ainda que alcançada por indulto, pode ser considerada como mau antecedente, porquanto este vetor judicial se vincula à existência objetiva de condenação penal definitiva, e não ao cumprimento integral da pena - “A extinção da punibilidade pelo indulto não impede a consideração da condenação criminal para fins de maus antecedentes.” (AgRg no HC 650.615/PE; AgRg no AREsp 2.185.134/SP; entendimento reiterado)No caso concreto, observa-se que o magistrado de origem utilizou corretamente condenações distintas para fins de dosimetria, valorando um como mau antecedente na primeira fase e outra como reincidência na segunda, expressamente com o intuito de evitar duplicidade de valoração. Desse modo, a exasperação da pena-base mostra-se devidamente fundamentada, proporcional e em consonância com a orientação jurisprudencial dominante, não havendo reparos a serem feitos quanto ao reconhecimento dos maus antecedentes.Todavia, ao contrário do entendimento manifestado pelo magistrado de primeiro grau, impõe-se compensar a agravante da reincidência e a atenuante da confissão do recorrente.No presente caso na segunda fase da fixação da pena o julgador singular reconheceu para o crime cometido pelo apelante, a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, bem como a atenuante da confissão espontânea prevista no artigo 65, III, "d", ambos do Código Penal, nos seguintes termos (mov. 154.1):“Incide a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), pois o réu registra condenação criminal definitiva nos autos 5014253-35.2019.4.04.7002, 5ª Vara Federal de Foz do Iguaçu/PR, pela prática dos crimes de receptação, uso de documento público falso e de rádio comunicador, cujo trânsito em julgado ocorreu em 07.07.2021, pelo que aumento a pena em 1/6 (um sexto), em 02 meses e 15 dias. Aplica-se ao caso a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP. Considerando a preponderância da reincidência no caso de concurso com circunstâncias atenuantes (art. 67 do CP)2, na hipótese, a confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e a circunstância de que se trata de processado com duas condenações definitivas, uma valorada como mau antecedente e outra como reincidência, entendo que a compensação integral entre a confissão e a reincidência não se mostra a medida mais adequada ao caso, razão pela qual atenuo a sua pena, calcada em critério de proporcionalidade e razoabilidade, em 1/12 (um doze avos), em 01 mês e 13 dias, fixando-a, nesta fase e definitivamente, ante a ausência de majorantes ou minorantes, em um (01) ano, quatro (04) meses e um (01) dia de detenção.”
De tal forma, tem-se que a r. sentença considerou a reincidência como preponderante sobre a confissão, elevando a pena, o que não pode ser mantido, tendo em vista que quando presentes referidas agravante e atenuante, deve haver a compensação pelo julgador, em razão da inexistência de preponderância entre ambas, devendo, assim, a revisão das penas ser operada, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
(HC 291.237/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16.12.2014, DJe 02.02.2015; AgRg no HC 276.663/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18.12.2014, DJe 04.02.2015).Referida matéria já foi inclusive objeto de julgamento segundo o rito dos recursos repetitivos:“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.2. Recurso especial provido.” (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10.04.2013, DJe 17.04.2013)
Neste sentido é a jurisprudência desse Tribunal:
“APELAÇÃO CRIME. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INSURGÊNCIA DA DEFESA. 1. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO NA MODALIDADE QUALIFICADA. POSSIBILIDADE. ADEMAIS, CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. 2. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. SÚMULA 269 DO STJ. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0020813-02.2021.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADORA PRISCILLA PLACHA SÁ - J. 22.05.2023)
Assim, fixa-se, como definitiva, a pena aplicada na primeira fase da dosimetria de 01 (um) ano e três (03) meses de detenção e 13 (treze) dias-multa, pois a pena de multa deve ser fixada na mesma proporção da pena privativa de liberdade aplicada, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.Da substituição da pena e regimeSustenta que, com a redução da pena para seu mínimo legal, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, por se tratar de crime sem violência ou grave ameaça. Não lhe assiste razão.Do regimeAo fixar o regime inicial de cumprimento de pena entendeu a r. sentença condenatória que:
“(...) a pena privativa de liberdade ser cumprida no regime semiaberto, por se tratar de crime punido com detenção; e, em razão da reincidência, dos maus antecedentes e do contido nos arts. 33, “caput”, “in fine”, §§ 2º e 3º do CP.”
Sobre o regime inicial de cumprimento de pena, o artigo 33, §§2° e 3°, do Código Penal, estabelece que:“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
(Grifei)
Assim, o regime inicial deve ser fixado ponderando a quantidade da pena, a reincidência, bem como analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP.No presente caso, existe circunstância judicial desfavorável e na segunda fase da dosimetria da pena o Juízo a quo considerou a agravante da reincidência, vez que o acusado possui condenação definitiva anterior nos autos nº 5014253-35.2019.4.04.7002. Apesar da pena ser inferior a quatro anos, mantém-se o regime semiaberto, conforme art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, devido à reincidência e circunstância negativa, não sendo possível o regime aberto.Neste sentido:“APELAÇÃO CRIMINAL. (...). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. (...). REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. EXEGESE DO ART. 33, §2º, “C” DO CP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.”. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0000561-60.2023.8.16.0175 - Uraí - Rel.: DESEMBARGADOR KENNEDY JOSUE GRECA DE MATTOS - J. 30.09.2024)
Como se vê dos autos, reconhecendo-se ser o acusado reincidente, nos termos do contido em o artigo 33, § 2º, “c” e § 3º, do Código Penal, não há como se fixar um regime aberto, por expressa vedação legal.Neste particular, há que se dizer que o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, por meio da Súmula 269, no sentido de ser "admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".Deste modo, deve ser mantido o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, eis que adequadamente fixado.Da substituição da penaIgualmente não merece prosperar o pleito da defesa pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, visto que a substituição somente é admissível quando se encontram preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal: “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;II – o réu não for reincidente em crime doloso;III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.” (grifei)
Assim, a substituição é admissível quando “aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”, o réu não for reincidente em crime doloso e, ainda, “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. Deste modo, denota-se ser a substituição inaplicável, in casu, dado o não preenchimento pelo apelante dos requisitos exigidos pelo artigo 44, do Código Penal, ante a reincidência e circunstâncias judiciais negativa do acusado.Nestas condições, dá-se parcial provimento ao recurso, para o fim de adequar a pena, nos termos da fundamentação.